STS 1423/2005, 25 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 4280/80, seguido por delito continuado de apropiación indebida, estafa y falsedad, contra Juan Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, que con fecha 28 de Enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Juan Pablo, mayor de edad sin antecedentes penales, Abogado en ejercicio, que mantenía relación profesional desde 1993 con D. Gerardo al que asesoraba jurídicamente y con quien llegó a tener una notable relación de amistad, lo que le permitió conocer que éste poseía un considerable patrimonio y que con fecha 6 de septiembre de 1994 había otorgado testamento abierto, nombrando único heredero al Excelentísimo Ayuntamiento de Calatayud, para que destinase el caudal hereditario a obras de caridad o beneficencia.- Dada la relación de amistad y confianza que el Sr. Gerardo, persona nacida en 1915, tenía con el acusado, en fecha próxima a su primer ingreso en la residencia de la 3ª edad "Hogar Bilbilitano" de Calatayud, consiguió que le confiriera el 27-6-1997 un poder general de administración y disposición de sus bienes, que se formalizó en Zaragoza ante el notario de esta ciudad Sr. Latorre.- Dos días después de otorgar el poder, -el 29-6-97-, sin que conste existiera ningún tipo de queja del Sr. Gerardo por su estancia en dicha residencia y sin haber advertido previamente que quería irse, pidió el alta marchándose acompañado del acusado sin solicitar de la dirección del centro la hoja medida donde constan tanto las patologías como el tratamiento.- En el mes de agosto de 1997, dado el deterioro de su salud que le impedía vivir solo ingresa en la residencia denominada "Parque Dorado I" en Zaragoza, pero al empeorar su situación es trasladado al Hospital Miguel Servet, donde es dado de alta el 8-9-97, siendo diagnosticado de insuficiencia cardiaca, cardiopatía isquémica, neumonía hospitalaria y demencia senil e ingresado a continuación en la residencia "Parque Dorado II" hasta el 30-11-1997; residiendo desde el 1-12-1997 hasta 8-3-1998 en la planta 0, siendo derivado ese mismo día al Hospital Miguel Servet donde fallece el 9-3-1998. Durante el tiempo que permaneció en dicha residencia, estuvo atendido además de por el personal del centro de una persona contratada ajena al mismo.- El acusado valiéndose del poder otorgado realizo las operaciones que a continuación se reseñan: 1.- En Octubre de 1997, dio orden para que se procediera a la venta de títulos acciones del Banco Santander S.A., así como otro tipo de acciones por un importe total de 70.306.785 ptas, cantidad ingresada en la cuenta nº 418.430 del Banco Santander, cuyo titular era el Sr. Gerardo.- De dicha cuenta los días 20 y 23 de Octubre de 1997, mediante los cheques núms.. NUM000 y NUM001 retiró 43.500.000 y 25.500.000 ptas. respectivamente, ingresándolos en "La Caixa" en una cuenta corriente de titularidad indistinta del Sr. Gerardo y suya.- 2.- Con el dinero a que se hace referencia el 11-11-1997, actuando en representación de D. Gerardo formalizó un contrato de préstamo por importe de 15.000.000 ptas. (90.151'82 euros) con industrias Famon S.L. representada por D. Romeo, con objeto de realizar inversiones en la República de Kazahstan consistentes en rehabilitar naves avícolas en mal estado y dedicarlas posteriormente a la producción avícola. Dicho préstamo con fecha 12-1-1998 se amplió en 3.000.000 ptas. (18.303 euros).- Este préstamo se realizó sin garantía alguna y por un plazo de 5 años, efectuándose tales prestaciones mediante dos talones de la Caixa. El acusado fue nombrado administrador mancomunado de la Sociedad confiriendo a su vez poder a favor de D. Romeo para llevar a cabo la operación; que sin embargo no se realizó ni tampoco consta acreditado que el dinero hay sido devuelto.- 3.- El día 5-11-1997, en su propio nombre adquirió el crédito que tenía la junta de compensación de "Margarita 3" contra el Sr. Gerardo, formalizada en escritura pública el 18-3-1998, por un precio de 18.111.354 ptas., abonadas con un cheque de la Caixa n1 722 de fecha de 6-11-1997. Dicho crédito se generó porque D. Gerardo que era propietario de la parcela "NUM002" del Plan Parcial DIRECCION000NUM003, sito en la localidad de Calatayud, y que fue transmitido por éste, a la Mercantil "Viveros y Repoblaciones de Andalucía, S.L.", con fecha 21-5-1993, obteniendo como contraprestación el 19% de lo edificable en ella en el plazo de 15 años; había dado lugar a una serie de reclamaciones del Banco Central Hispano, por lo que la propia junta de compensación de "Margarita 3", inició un procedimiento de reclamación, demandado al Sr. Gerardo por no notificar a la junta la transmisión efectuada.- Asi mismo, el acusado, nombrándose administrador único, el día 27-10-1997 había constituido la sociedad mercantil de R.L. "Chinipral", cuyo objeto social es el arrendamiento, no financiero, de bienes inmuebles, con una participación de 999.000 ptas., siendo mayoritario el Sr. Gerardo con una aportación de 40.000.000 y Jesús Manuel con una aportación de 1.000 ptas.- La citada sociedad adquirió el 7-11-1997 la plaza de garaje nº 72 en sótano -2º sito en la plaza del Carmen nº 9 de esta Capital. Igualmente adquirió una vivienda unifamiliar sita en la urbanización Montecanal n1 8, portal 153 sobre la que pesa una hipoteca.- Posteriormente permitió sus participaciones en la sociedad Chinipral, S.L. por el crédito que ostentaba el acusado sobre la parcela L. 2, consiguiendo de este modo y sin desembolsar cantidad alguna, hacerse con el chalet indicado; dado que tanto la adquisición del crédito antes mencionado, como la constitución de la sociedad Chinipral se habían llevado a cabo con dinero procedente de la Caixa.- 4.- La cuenta de la Caixa con un saldo inicial de 69.000.000 ptas., procedente del dinero transferido del Banco Santander es decir de la venta de acciones del Sr. Gerardo, tuvo en el periodo de la enfermedad de éste una serie de movimientos de dinero -ingresos y salidas-, disponiendo de la misma el acusado, y certificándose por la Caixa que el 12 de Mayo de 1998, es decir dos meses después del fallecimiento del Sr. Gerardo el saldo era 0 ptas.- 5.- Con fecha 12 de Marzo de 1998, el acusado recibió de "Aragonesa de Explotaciones Asistenciales, S.L." un cheque por importe de 122.550 ptas. correspondiente a la devolución de la fianza prestada por el Sr. Gerardo al ingresar en la residencia, haciendo suyo su importe". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.- ABSOLVEMOS libremente al acusado Juan Pablo, cuyos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución de los delitos: a) continuado de falsedad como medio para cometer estafa continuada, b) falsedad y c) estafa, de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular respectivamente, con declaración de oficio de 3/4 de las costas procesales.- 2.- CONDENAMOS al acusado Juan Pablo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de Apropiación Indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y pago de 1/4 de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular.- Debiendo indemnizar al Exmo. Ayuntamiento de Calatayud en la cantidad de 76.233.904 ó (458.174'99 Euros) mas intereses legales desde esta sentencia.- Se aprueba el auto de solvencia parcial que a este fin dicto, y consulta el Sr. Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; es decir el día 21-4-1999". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Pablo y el Ayuntamiento de Calatayud, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Pablo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción de lo dispuesto en el art. 116.1 del C.P.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 252 del C.P.

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Sostiene el recurrente que existió prueba de la autenticidad de los documentos firmados por Gerardo y de su capacidad a la hora de firmar esos documentos.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los principios constitucionales de igualdad ante la Ley y de tutela judicial efectiva.

La representación del Ayuntamiento de Calatayud formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción de los arts. 123 y siguientes del C.P. y 239 y siguientes de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por no aplicación de los arts. 392 y 390.3 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Noviembre de 2005.

La sentencia de 28 de Enero de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Juan Pablo como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado, abogado de profesión, valiéndose de un poder general de administración y disposición que en base a la amistad procedente le había otorgado Gerardo, el 27 de Junio de 1997 y teniendo conocimiento que éste había otorgado testamento abierto nombrando único heredero al Excmo. Ayuntamiento de Calatayud, en el corto espacio de unos meses después del otorgamiento de los poderes efectuó diversas operaciones en la forma descrita en el factum que tuvieron por efecto de la apropiación en favor del recurrente de 76.233.904 ptas. equivalentes a 458.174 euros, cantidad recogida en el fallo. El poderdante falleció el 9 de Marzo de 1998.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado y por el Excmo. Ayuntamiento de Calatayud, de sentido opuesto, que serán estudiados seguida y separadamente. Comenzaremos por el del condenado.

Recurso de Juan Pablo.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal tiene por objeto dos denuncias, que bien deberían haber dado lugar a los motivos diferentes como prevé la Ley y aconseja la sistemática.

La primera denuncia lo es por infracción del art. 116-1º del Código Penal. Se cuestiona el cálculo del perjuicio causado y fijado en el fallo de la sentencia en 76.233.904 ptas., cantidad a la que es condenado el recurrente a abonar al Ayuntamiento de Calatayud. Por contra, estima que dicho perjuicio debería haberse fijado en 69.122.550 ptas.

La segunda denuncia estima que se aplicó indebidamente el art. 252 al no existir apropiación indebida porque las cantidades de las que dispuso el recurrente no lo fueron por título que no generaba la obligación de devolución, y por otra parte, la cuenta que abrió el recurrente a su nombre y al de su poderdante en la Caixa, valiéndose de los poderes --titularidad indistinta-- cuenta en la que ingresó un total de 70.306.785 ptas., importe de la venta de acciones del Sr. Gerardo debe estimarse como retribución por parte del finado a los trabajos profesionales que le había efectuado, o como una donación.

Ambas denuncias deben ser tajantemente rechazadas.

Parece olvidar el recurrente que del saldo inicial existente en la cuenta aperturada en Octubre de 1997 en la Caixa, dispuso totalmente y en su propio beneficio el recurrente, de suerte que dos meses después --el 12 de Mayo de 1998-- del fallecimiento del Sr. Gerardo, el saldo era 0 ptas., pero es que, además, existieron otras operaciones como el préstamo concedido por el recurrente a la entidad Famon S.L. con objeto de realizar inversiones en la república de Kazahstan para rehabilitar naves avícolas en mal estado para dedicarlas a la producción avícola, préstamo que posteriormente se amplió en tres millones más, y que no ha sido devuelto, asimismo aportó a la Sociedad Chinipal S.L. 40.000.000 ptas. y también adquirió el crédito que tenía la Junta de Compensación "Margarita 3" contra el Sr. Gerardo por importe de 18.111.354 ptas. A todo ello, debe sumarse el cobro por el recurrente de un cheque por importe de 122.550 ptas. correspondiente a la devolución de la fianza que tenía prestada el finado en "Aragonesas de Explotaciones Asistenciales S.L.", donde estaba ingresado.

La suma de todas estas cantidades arroja la cantidad de las 76.233.904 ptas. que la sentencia estima como indebidamente percibidas por el recurrente y que debe abonar al Ayuntamiento de Calatayud como heredero universal.

No es, pues, correcta, la cantidad de 69.000.000 ptas. más 122.550 ptas. en que fija el recurrente como indebidamente apropiadas. No deja de ser, por otra parte, significativo que el recurrente inicie como pórtico su denuncia contra la sentencia con una argumentación que supone un claro e inequívoco reconocimiento de su antijurídico actuar.

Ciertamente el Tribunal sentenciador incumplió el deber de motivar la cantidad indemnizatoria, motivación que forma parte del genérico deber de fundamentación de toda la sentencia, y en concreto de la decisión --motivación decisional-- que se integra por la motivación de la individualización de la pena, de la indemnización de las consecuencias accesorias de la pena -- comiso en su caso--, y de las costas.

Sin embargo, en el presente caso no ha sido difícil reconstruir las diversas partidas que conforman la totalidad de la indemnización fijada.

Por lo que se refiere a la improcedencia del delito de apropiación indebida, de entrada, el recurrente no respeta los hechos probados que constituyen el presupuesto de admisibilidad del motivo dado el cauce casacional --error iuris del art. 849-1º LECriminal-- utilizado.

En efecto, en el factum se encuentran todos los elementos que dan vida al delito de apropiación indebida, por lo que su existencia no puede ser cuestionada. Por lo demás, resulta ciertamente carente de toda razonabilidad y es expresiva de una gratuidad significativa imputar a retribución por servicios profesionales --que no justifica-- o a donación el enriquecimiento de la cantidad consignada en el fallo. Realmente, esta alegación patentiza la falta de consistencia de la denuncia.

Procede la desestimación de todo el motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador fundado en prueba documental, error que evidenciaría la ausencia de apropiación indebida.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio y 67/2005 de 26 de Enero--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre--.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

En aplicación de la doctrina al caso de autos verificamos que ninguno de los pretendidos "documentos" citados en el motivo tiene tal carácter en el preciso y concreto sentido al que hemos aludido, al referirse a cartas del fallecido dirigidas al recurrente, o diversas instrucciones, todo lo cual tiene la naturaleza de declaraciones o manifestaciones aunque estén documentadas por escrito, pero no son prueba documental. Los que pudieran tener tal carácter como los contratos de cesión de crédito que se citan, carecen de toda potencia acreditativa del error en el que se dice incurrió el Tribunal, pues de su examen nada se deriva que pudiera acreditar error por parte del Tribunal al calificar los hechos de apropiación indebida.

Ciertamente se refieren a la inversión en la república de Kazahstan y a la cesión del crédito litigioso en favor del recurrente. No se cuestiona lo que aparece consignado en tales documentos, lo relevante es que se narran actuaciones que para nada inciden ni afectan en la calificación de los hechos como de apropiación indebida, por concurrir los dos elementos que dan lugar a este delito: a) abuso de confianza por parte de quien recibe el dinero y b) perjuicio para quien se lo ha confiado, esto es voluntad de causar el perjuicio, efectividad del mismo y paralelo enriquecimiento del sujeto activo, incluyéndose la modalidad de la administración desleal o fraudulenta, lo que aparece claro en el presente caso.

De un lado, los documentos relativos a relaciones entre el recurrente y el poderdante, además de no ser literosuficientes, se corresponden con la época en la que el Sr. Gerardo ya estaba diagnosticado de demencia senil, y por lo que se refiere al préstamo a Industrias Famon S.L. , como reconoció el arquitecto técnico que compareció al Plenario, no hubo proyecto ni inversión de ningún tipo porque el Banco Mundial no aportó la parte que le correspondía de la financiación, pero lo relevante es que, a pesar de ello, no se sabe el destino del préstamo efectuado, --como se motiva razonadamente en el F.J. cuarto in fine--.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, contiene, a su vez, tres denuncias.

Se alega en primer lugar la infracción al principio de seguridad jurídica.

El recurrente anuda la denuncia a que no concurrió ningún engaño, error o limitación de la voluntad por parte del Sr. Gerardo cuando le concedió los amplios poderes de administración y disposición, y de la inexistencia de ese déficit de voluntad o conocimiento en el poderdante deduce que no ha habido delito.

Se equivoca el recurrente en su razonamiento. El Tribunal no afirma que hubiese existido algún engaño o limitación en la decisión del poderdante de otorgarle los poderes. El acto fue libre, de no serlo, se estaría en un supuesto de estafa. Hay que recordar que en la apropiación indebida, el propio perjudicado/víctima, colabora --involuntariamente-- en su victimización en la medida que en base a la confianza y lealtad que le ofrece el sujeto activo, realiza por sí mismo y libremente el acto de disposición en la confianza que el receptor le dará el destino previsto. En el caso de autos, el finado le otorgó poderes, y el recurrente faltó a la lealtad iniciando una frenética actividad negociadora cuya única finalidad fue disminuir el capital del poderdante y enriquecer el suyo, y todo ello desde el previo conocimiento de que el heredero, en su día, iba a ser el Excmo. Ayuntamiento de Calatayud, y sorprende que alegue el recurrente que de no ser por él, aquél no hubiera heredado nada. El factum se refiere a un testamento abierto regulado en el art. 699 y siguientes del Código Civil, por lo que es obvio que existía conocimiento notarial de su realidad; no se estaba en presencia de un testamento ológrafo cuya existencia puede ser desconocida.

En segundo lugar, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se insiste en que las firmas del Sr. Gerardo son auténticas; la Sala sentenciadora se limitó a verificar las discrepancias existentes entre las diversas periciales pero en todo caso, ante la realidad de que ya estaba diagnosticada demencia senil ante la contundente prueba obrante y analizada en la sentencia, les niega todo valor --F.J. cuarto in fine--. En relación a la fianza de 122.550 ptas. devuelta por la Residencia Geriátrica con independencia de que la Acusación Particular retirase la acusación por tal hecho, lo cierto es que el Ministerio Fiscal la mantuvo y ello no ha supuesto ningún exceso indemnizatorio. Basta recordar que el Excmo. Ayuntamiento de Calatayud cifró el perjuicio en 119.655.010 ptas. y la cantidad concedida en sentencia ha sido bastante inferior.

Por otra parte, la pretendida compensación civil que se alega para justificar la apropiación de tal cantidad, carece de todo soporte probatorio.En definitiva, el pretendido vacío probatorio de cargo que se denuncia no es tal. De manera concreta, individualizada y motivada, el Tribunal de instancia valoró la prueba de cargo y de descargo, rechazando esta y alcanzando el juicio de certeza exteriorizado en el factum con las consecuencias jurídicas que conforman el fallo.

En tercer lugar, se denuncia quiebra del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación al principio de igualdad, conecta tal violación con el hecho de que se decretase la apertura al Juicio Oral sin haberse practicado todas las pruebas. Es lo cierto que tal petición fue rechazada tanto en la instancia como por la Audiencia Provincial ante la que se formalizó recurso de queja. En todo caso lo relevante es que en el presente motivo nada se dice respecto a qué pruebas se refiere, ni por tanto nada se argumenta sobre la indefensión que la había causado por la falta de las mismas. Más aún en el auto de 1 de Septiembre de 2003 --folio 7 Rollo de la Audiencia-- de admisión de pruebas se rechazaron alguna de las propuestas por la Acusación Particular y no se efectuó ninguna protesta.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, evidentemente este derecho se satisface con la existencia de una resolución motivada que responde a las cuestiones planteadas, ya sea para aceptar o rechazar aquellas. Esto es lo que ha obtenido el recurrente con la sentencia sometida al presente control casacional, aunque haya sido en sentido adverso a sus pretensiones pero ha obtenido una respuesta motivada a todas las cuestiones sobre las que versó el debate del Plenario.

Procede la desestimación del motivo en los tres aspectos que han sido propuestos por el recurrente.

Recurso del Excmo. Ayuntamiento de Calatayud.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia la violación del art. 123 y siguientes del Código Penal en materia de costas.

La parte recurrente acusadora discrepa del F.J. octavo que escuetamente dice en "....relación al pago de las costas....con exclusión de las de la acusación particular al no haber acogido íntegramente sus pretensiones....". En consecuencia se excluyó de la condena en costas al condenado de las costas de la Acusación Particular.

La doctrina jurisprudencial existente en relación al pago de las costas de la Acusación Particular, es que la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas --entre otras STS 1429/2000 de 22 de Septiembre, y las en ella citadas--.

No es esta la situación que se observa en la actuación de la Acusación Particular, y por ello debemos declarar que el Tribunal sentenciador se ha apartado injustificadamente de la doctrina de esta Sala, en interpretación del art. 123 del Código Penal al exigir la íntegra acogida de sus pretensiones como presupuesto para la condena en costas.

En efecto, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, o, alternativamente de apropiación indebida así como de un delito de falsedad documental. De este ha sido absuelto el condenado, pero ello no borra que la petición inicial --estafa o apropiación indebida-- ha prosperado, y que respecto de ésta, la falsedad documental era claramente secundaria y en todo caso instrumental. En esta situación la heterogeneidad no ha existido, ni tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones.

Más aún, la actuación de la Acusación Particular no ha sido rutinaria o irrelevante, sino todo lo contrario. Fue determinante para hacer avanzar la encuesta judicial. Basta consignar que durante la instrucción se dictaron dos autos de sobreseimiento y que ambos fueron recurridos por dicha Acusación, consiguiendo que fuesen admitidas sus pretensiones y que por tanto la causa siguiese adelante hasta arribar al Juicio Oral. Al respecto el examen de los folios 164, 167 y 199 del Tomo I y folios 487, 490 y 501 del Tomo II, es suficientemente esclarecedor.

Procede en consecuencia con estimación del motivo modificar el pronunciamiento cuestionado lo que se efectuará en la segunda sentencia. Dentro del motivo, por sorpresa y sin apoyatura en artículo alguno se impugna la cuantía de la indemnización concedida, con manifiesto desconocimiento de la mínima técnica casacional existente.

Esta anómala petición debe ser rechazada en la medida que aparece dentro de un motivo encauzado por la vía del error iuris que parte del respeto a los hechos probados, y entrar en esta denuncia supondría desconocer el respeto a tales hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo.

El motivo debe ser estimado.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia indebida inaplicación de los arts. 392 y 390.

Se vuelve a pedir la condena por el delito de falsedad, que ya recibió adecuada respuesta en el F.J. quinto de la sentencia.

La petición no puede prosperar porque dado el cauce casacional del error iuris, debe estarse al respeto a los hechos probados y en ellos nada existe que permita afirmar que se produjo dicha falsificación.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la imposición al condenado de las causadas por su recurso. En relación a las costas de la Acusación Particular, la estimación parcial del recurso lleva consigo la declaración de oficio de las costas y la devolución del depósito.

III.