STS 1268/2006, 20 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número treinta y cinco de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 4/2.005 contra Miguel, Ramón y Sergio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 38/2.005) que, con fecha veintiuno de Marzo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 20'30 horas del día 8-4-2005, agentes de Policía Local, fuera de servicio, entraron a tomar un café en el establecimiento sito en la C/ Galileo nº 56 de Madrid denominado "Acuario", observando como algunos clientes del mismo se encontraban consumiendo hachís en presencia del que parecía ser dueño o encargado.- Sobre las 23 horas del día siguiente, dichos agentes acompañados de otros dos y en cumplimiento de las funciones encomendadas por la Ley 17/97 y relativas a la inspección de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad Autónoma de Madrid, volvieron al local y tras observar a un joven que con aspecto nervioso entraba y salía, resultando ser el procesado Sergio, decidieron introducirse en el establecimiento, procediendo a identificar y a cachear a los clientes que allí se encontraban. Así a Carmen se le ocupó una bolsita con autocierre conteniendo 1119 mgr de cocaína; A Bernardo, una bolsita conteniendo 1'98 gr de hachis; A Donato una bolsa conteniendo 523 mgr de cocaína y otra con 4'58 gr de hachis; A Lucía se le intervino una bolsa que contenía 1'29 gramos de hachis. Igualmente dentro del local se encontraban los procesados, Miguel, Ramón y Sergio, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo el primeramente citado la persona que lleva a cabo la explotación del negocio y prestando servicios para él los otros dos. Al presenciar Ramón la acción de los agentes intentó acceder tras la barra, acción que le impidió el Jefe del Equipo Policial. Tras inspeccionar los agentes el local se halló: A) En la cocina del establecimiento había restos de cocaína en una maza; en un falso techo, escondían los procesados una fiambrera en la que ocultaban 11456 mgrs de cocaína del 62'5 %, dos bolsas en cuyo interior había un total de 140,19 grs de hachiss con una riqueza media del 12'5 %, una báscula de precisión y otra bolsa con restos de cocaína; debajo del fregadero tenían ocultas dos bolsas, una de ellas con 25547 mgrs de cocaína del 23'2 % de pureza y una tercera bolsa con Manitol, sustancia utilizada para mezclar con la droga, en una estantería tenían otra báscula con restos de cocaína y una pistola de gas; B) En la zona de bar dentro de la barra, junto a la caja registradora los acusados guardaban dentro de un estuche seis bolsas que contenían 930 mgrs de cocaína del 59'9 % de riqueza en cocaína base, la primera; 753 mgrs de cocaína con el 58'7 % de riqueza en cocaína base la segunda; 958 mgrs de cocaína con el 51'7 % de riqueza en cocaína base la cuarta; 917 mgrs de cocaína con el 53 % de pureza la quinta; y 843 mgrs de cocaína con el 55'6 % de pureza la sexta; dentro de un cajón situado al lado de la citada caja guardaban otra báscula con restos de cocaína, empleada para el pesaje y posterior venta de droga, varios cuchillos con restos de la misma sustancia 2000 euros en efectivo y varios paquetes de bolsitas de las utilizadas para la venta de la droga. Dentro de la caja registradora se hallaron 175 euros en efectivo, anotaciones relativas a la venta de hachis y diversas joyas todo ello procedente de su ilícita actividad. Finalmente dentro de los frigoríficos que había en el establecimiento se encontraron varios radiocassettes también producto de actividad ilegal de los tres procesados.- En total de la sustancia vendida a los clientes tiene un valor estimado en el mercado clandestino de 660,66 euros y la intervenida en el interior del establecimiento tiene un valor estimado en el mercado clandestino de 3198,89 euros. El total del valor es pues de 3859,99 euros.- Miguel se encuentra en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 12 de abril de 2005.- No consta acreditado que Sergio, quien llevaba escasos días empleado en el bar, participase en la manipulación y venta de las sustancias estupefacientes en el mismo." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Miguel y a Ramón como responsables en concepto de AUTORES de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya tipificado, a la pena de PRISIÓN DE 9 NUEVE AÑOS Y 1 DIA y multa de 3.900 EUROS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un tercio de las costas causadas a cada uno de ellos.- Se acuerda la clausura del establecimiento durante 4 años y los límites fijados en el 5º de los fundamentos de esta resolución.- ABSOLVEMOS a Sergio del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que viene siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas causadas" (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Miguel y Ramón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la libertad y a la intimidad contenidos en los artículos 24.2, 17.1 y 18.2 de la Constitución Española .

2. - Se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

2. - Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por existir una evidente incongruencia omisiva.

3. - Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y el derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con el deber impuesto a los Tribunales de motivar sus decisiones, sobre la base de lo acreditado en el Plenario.

4. - Se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

5. - Se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la libertad y a la intimidad, contenidos en los artículos 24.2, 17.1 y

   18.1 y 2 de la Constitución Española .

6. - Se formaliza al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 27 y 61 del Código Penal .

7. - Se articula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal . 8.- Se formaliza al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos.

9. - Se formaliza al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

10. - Se articula al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Diciembre de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante de ejecución del hecho en establecimiento abierto al público, a pena de nueve años y un día de prisión y multa de 3.900 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, del derecho a la libertad y del derecho a la intimidad. Entiende que se han infringido estos preceptos dado que la entrada y registro realizados por los agentes de la policía municipal son nulos. Sostiene que su actuación carecía de legitimidad, por falta de funciones para ello puesto que solo podrían actuar en caso de delito flagrante según la LO 2/86, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y habían acudido al establecimiento con la única finalidad de imponer una sanción administrativa en el caso de que se estuviera consumiendo sustancia estupefaciente. En segundo lugar, el registro practicado afectó a la intimidad, por lo que deberían haber solicitado autorización judicial.

La base de la alegación del recurrente se concreta en la nulidad de la actuación de la Policía Local, que inicia las actuaciones practicando un registro en el bar donde los acusados se encontraban trabajando. Ha de destacarse con carácter previo que los agentes de la Policía Local intervienen en principio en funciones de tipo administrativo sancionador al haber advertido que en el local se consumían sustancias estupefacientes, ampliando su actuación al comprobar que además existían indicios de posesión de otras sustancias por parte de los responsables del establecimiento. Asimismo ha de resaltarse que inmediatamente de su actuación dieron cuenta al Cuerpo Nacional de Policía mediante comparecencia y presentación de los detenidos.

En cualquier caso, como se decía en la STS nº 615/2006, de 29 de mayo, "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que las Policías Locales pueden realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, carácter que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986 . En este sentido, en la STS núm. 533/2005, de 28 de abril, se dice que «la argumentación relativa a la falta de atribuciones de la Policía Local para la persecución de delitos como el enjuiciado, carece de fundamento alguno, como tantas veces hemos tenido ya oportunidad de afirmar, con cita del artículo 29.2 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dado el carácter auxiliar y colaborador de los miembros de tales fuerzas, en concreto para la persecución y represión de infracciones penales, de acuerdo con Resoluciones como la STS de 7 de junio de 2000...». En la STS núm. 1334/2004, de 15 de noviembre, se puede leer que «Respecto a la validez de la intervención de la Policía Local, nada se opone a su intervención en funciones de Policía judicial, por lo que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado. En este sentido, el artículo 547 de la LOPJ, en su redacción actual, establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la LECrim, que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. Siempre, y en todo caso, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 51/2004, de 23 de enero; STS núm. 270/2001, de 12 de noviembre; STS núm. 1225/2001, de 22 de junio, y STS núm. 1039/1999, de 22 de junio, entre otras». Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS núm. 51/2004, de 23 de enero ". Por lo tanto, la actuación policial, desde ese punto de vista, es legítima al actuar dentro de su función de colaboración como Policía Judicial.

Por otra parte, el recurrente, refiriéndose en cierto modo a la argumentación de la sentencia de instancia, alega la inexistencia de un delito flagrante, de tal manera que la actuación de los agentes de la Policía Local, fuera de sus competencias, no estaría justificada. Sin embargo, el punto de partida es erróneo. La Ley Orgánica 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, atribuye a las Policías Locales el carácter de cuerpos colaboradores de las unidades de Policía judicial en el cumplimiento de esas funciones, pero no subordina sus posibilidades de actuación al carácter flagrante de la infracción en cuya persecución intervienen, como requisito de validez de la misma. La flagrancia, cuyo concepto aparece nuevamente de modo expreso en el artículo 795.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción de la misma tras la reforma operada por la Ley 38/2002, no es un requisito necesario para justificar la actuación inmediata de los Cuerpos de Policía colaboradores de las unidades de Policía judicial, cuya intervención se configura más bien sobre la base de criterios de reparto de responsabilidades y especialmente sobre criterios basados en la necesidad de su intervención en el caso de que se trate.

Como se ha dicho, en el supuesto examinado, los agentes de la Policía Local inician su intervención orientada a la sanción administrativa de comportamientos consistentes en el consumo de sustancias estupefacientes en lugar abierto al público, procediendo a registrar el establecimiento solo al comprobar la existencia de indicios de la posesión de dichas sustancias por parte de los responsables del local.

Consecuentemente, la actuación policial ha sido válida, de manera que sobre la base de su nulidad no puede apreciarse la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Alega también el recurrente que el registro vulneró su derecho a la intimidad, pues afectó a documentación, a un falso techo y al interior de cajones y armarios, afectando, por lo tanto a la privacidad.

El registro se practicó en el bar, en la barra del mismo y en la cocina. En principio, esta clase de establecimientos no tienen la condición de domicilio a efectos de la protección constitucional conferida por el artículo 18.2 de la Constitución . Sería preciso acreditar la existencia de un espacio cerrado que el individuo utilizara como morada, lo que aquí no ocurre. Por lo tanto, desde esa perspectiva, la autorización judicial, que exige el artículo 18.2 de la Constitución en defecto de consentimiento del titular o de delito flagrante, no era precisa, de forma que su omisión no provoca la nulidad de la diligencia ni impide valorar sus resultados.

Desde el punto de vista del derecho fundamental a la intimidad, sin duda existen otras manifestaciones distintas de la intimidad domiciliar, que asimismo encuentran reconocimiento general en la Constitución (artículo 18.1). El derecho a la intimidad "es propio de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC 231/1988, de 1 de diciembre, F. 3; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5; 70/2002, de 3 de abril, F. 10; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 4, entre otras muchas). Sin embargo, no es un derecho absoluto, «como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (SSTC 57/1994, de 28 de febrero, F. 6; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6; 98/2000, de 10 de abril, F. 5, 186/2000, de 10 de julio, F. 5; 156/2001, de 2 de julio, F. 4)» (STC 70/2002, de 3 de abril, F. 10)", [STC 89/2006, de 27 de marzo ].

El Tribunal Constitucional, en el ámbito propio y característico de su competencia en el ámbito del recurso de amparo, si bien parte del monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, ha admitido (STC 123/2002 ) que, con la oportuna habilitación legal, la Policía pueda realizar válidamente actuaciones que supongan una injerencia leve en la intimidad, especialmente en casos de urgencia de la intervención. La habilitación legal, cuando se trata de la averiguación de los delitos, se encuentra en las disposiciones de la LECrim, concretamente en el artículo 282 que establece como obligaciones de la policía judicial la de "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial". De la misma forma, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras: "f) prevenir la comisión de actos delictivos; g)investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes". Y el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución establece que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

Puede concluirse, por lo tanto, que la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley. En este aspecto concreto, la STC nº 70/2002, de 3 de abril, señalaba que "En cuanto a la necesidad de autorización judicial, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del art. 18.2 CE o la intervención de comunicaciones del art. 18.3 CE), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial. No obstante, en la STC 37/1989, de 15 de febrero, en relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, establecimos que era «sólo posible por decisión judicial» (F. 7), aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (F. 8). La STC 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3, respecto de la anterior doctrina, afirma también que «la exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial, para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad»".

A pesar de lo alegado por el recurrente, los bares o restaurantes, como el del caso a examen, no son lugares cerrados, en cuanto están abiertos al público, que puede penetrar en los mismos con absoluta normalidad en las horas de apertura, a salvo de las particularidades del derecho de admisión, pues precisamente su función y finalidad comprende esa forma de comportamiento. Es cierto que determinadas partes del local no están destinadas al uso habitual del cliente, pero tampoco están ordinariamente configuradas por su propia naturaleza y finalidad como lugares destinados al domicilio o a la intimidad, aunque quepan excepciones que, como tales, habrán de quedar adecuadamente acreditadas.

En este sentido, en la STS nº 464/1994, de 2 de marzo, se decía: "Cuando se trata de bares, cafeterías, «pub» y otros lugares de recreo y esparcimiento «abiertos al público», al no constituir «domicilio», no precisa de resolución judicial, ni por consiguiente, del oportuno mandamiento del Juez -ver arts. 545 y 547.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.2 de la Constitución y Sentencias de 27 diciembre 1989, 19 junio y 5 y 24 octubre 1992, 1033/1993, de 10 mayo, 1403/1993, de 5 junio, 1775/1993, de 9 julio y 2021/1993, de 16 septiembre ".

Por lo tanto, la entrada en el bar no precisaba autorización judicial.

Respecto del registro, la afectación a la intimidad en un caso como el presente no puede reputarse sino como una restricción en todo caso leve, pues, como se ha dicho, sería preciso que resultara acreditado de alguna forma la existencia de espacios destinados al desarrollo de la intimidad aunque no constituyeran propiamente domicilio. No es así generalmente en el caso de bares o similares, pues las zonas en las que no penetran ordinariamente los clientes solamente se destinan habitualmente a las funciones propias del establecimiento y no a aspectos relacionados con la intimidad de su titular.

En el caso, los agentes intervienen cuando el local aún está abierto al público, procediendo a impedir que los acusados, concretamente Ramón, penetrara en la zona de la barra tal como pretendió, y a cachear a los clientes, ocupando en poder de algunos de ellos pequeñas cantidades de droga. La actuación subsiguiente, inspeccionado y registrando el lugar inmediatamente después, se debe a la sospecha de que hubiera otras cantidades de droga ocultas en el mismo, fundada en el hecho del consumo con consentimiento del titular apreciado el día anterior por los mismos agentes y especialmente en el hallazgo de la droga en poder de varios clientes y en la actitud de los sospechosos, especialmente de Ramón, que no puede explicarse inicialmente más que como un intento de hacer desaparecer otros objetos ilícitos que existieran en el lugar. No consta que la cocina del bar, en la que aparece parte de la droga incautada, estuviera configurada de manera que se independizara radicalmente del primero y pudiera ser utilizada en alguna forma acreditada como lugar donde desarrollar algún aspecto de la intimidad del sujeto. Es cierto que, tanto la parte interior de la barra como la cocina no son lugares donde el público acceda de forma habitual, como antes hemos dicho, pero también lo es que ordinariamente, y desde luego en este caso según resulta de las actuaciones, no presentan los caracteres propios de los lugares donde el individuo protege su privacidad. Por lo tanto, no puede afirmarse que hubiera afectación del derecho a la intimidad, ya que todas las zonas registradas no tenían otra utilidad que servir a la explotación del establecimiento como lugar abierto al público según su propia finalidad.

En cualquier caso, la actuación de los agentes vendría apoyada en razones de urgencia, pues la actitud de los responsables del lugar hacía presumible la existencia de otras cantidades de droga, de forma que la débil afectación de la intimidad, no acreditada y solo posible en el momento previo a la intervención, tampoco convertiría en ilícita su actuación.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso alega infracción por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.4º del Código Penal . Afirma que desconocía la existencia de droga en el interior del bar. Era simplemente encargado del mismo y no permanecía en él durante todo el horario laboral. Ha quedado acreditado que había llegado momentos antes de la intervención policial, lo que hace lógica la actitud de nerviosismo. En cuanto a la agravación a causa de la realización de los hechos en establecimiento abierto al público entiende que no se ha acreditado que el tráfico se realizara en el establecimiento aprovechándose de esa condición, citando jurisprudencia de esta Sala.

En realidad, el recurrente lo que cuestiona es la existencia de prueba de cargo y su valoración respecto de dos aspectos: en primer lugar su conocimiento acerca de la existencia de la droga en el local; y en segundo lugar acerca del destino de la droga a ser vendida precisamente en el local, lo que implicaría un aprovechamiento de las ventajas que tal forma de operar supone para quien se dedica al tráfico de drogas.

En cuanto al primer aspecto, los elementos propios del tipo subjetivo precisan de una acreditación equivalente a la de los que componen el tipo objetivo, si bien, al pertenecer al mundo interno del sujeto, salvo los casos de confesión válida y consistente, es preciso demostrar su existencia a través de un razonamiento inferencial. En el caso, se describe con claridad en la sentencia la forma en que estaba escondida la droga incautada y el aspecto que presentaba la cocina, de manera que no podía ignorar su existencia, siendo como era el encargado del local, para quien trabajaban los otros dos acusados, uno de ellos absuelto en la sentencia.

En cuanto al segundo aspecto, el Tribunal no solo ha valorado la existencia de droga en el local, que efectivamente podría responder a una mera finalidad de almacenamiento ajena a la agravación prevista en el artículo 369.4º, que exige que los actos de tráfico se ejecuten en el local aprovechando las facilidades que reporta el que se trate de un establecimiento abierto al público, sino que tiene en cuenta muy especialmente que las bolsitas de plástico conteniendo cocaína encontradas en poder de alguno de los clientes eran en todo iguales a las almacenadas en el local, preparadas para su futura utilización, lo que indica la existencia de operaciones de tráfico realizadas con las dosis preparadas y dispuestas en el mismo local.

Por lo tanto, ha existido prueba suficiente tanto acerca del conocimiento que el recurrente tenía de la existencia de la droga como de su finalidad al tráfico aprovechando que se trataba de un local abierto al público, por lo cual el motivo se desestima.

Recurso de Ramón

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, alega vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por falta de competencia de la Policía Local para la entrada y registro a pesar de lo cual actuó por su cuenta y no como colaborador bajo la supervisión de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado. Afirma que no existía delito flagrante que autorizara la intervención e interesa la nulidad de todas las pruebas por efecto del artículo 11.1 de la LOPJ .

El motivo es sustancialmente coincidente con el primero del anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por las mismas consideraciones contenidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

En el motivo segundo, nuevamente con invocación del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por existir una evidente incongruencia omisiva entre lo deducido en el acta del juicio oral y lo resuelto en la sentencia. El recurrente se refiere a que, a pesar de lo argumentado en la sentencia impugnada, del atestado no se desprende que estuviéramos en presencia de un delito flagrante.

En ese sentido, el motivo no puede ser estimado. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

En ese sentido, el mismo Tribunal Constitucional ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre

, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

El Tribunal ha resuelto expresamente acerca de la existencia de un delito flagrante, por lo que ha dado respuesta expresa a esa cuestión, con independencia de que hubiera sido adecuadamente propuesta por la parte. Cuestión distinta es que tal afirmación sea o no relevante a los efectos del fallo de la instancia, como se desprende de los anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia, pues hemos afirmado que la actuación de los agentes de la Policía Local se ha basado en razones de urgencia y no de flagrancia en sentido técnico. Finalmente, el desacuerdo de la parte con la respuesta del Tribunal no es equiparable a ausencia de respuesta, como es evidente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia nuevamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al vulnerarse en la sentencia la obligación de los Tribunales de motivar sus resoluciones sobre la base de lo acreditado en el plenario. Sostiene que la Audiencia no da respuesta a la cuestión derivada de la pericial practicada mediante videoconferencia, en la que los peritos ratificaron sus informes acerca de la diferencia existente entre la droga ocupada en poder del recurrente, en cuanto a grado de pureza y adulterantes, respecto a las demás cantidades de droga encontradas en el local. Afirma que la adecuada valoración de esta prueba hubiera determinado su absolución. En el motivo décimo del recurso insiste en esta denuncia con el mismo contenido pero invocando el artículo 851.3º de la LECrim .

Efectivamente, al recurrente le fueron ocupadas cuatro bolsitas con cocaína de composición y porcentaje diferente al de resto de las muestras. Pero, de un lado, las bolsitas eran idénticas a las encontradas en gran cantidad en el establecimiento con la clara finalidad, valoradas con el resto de la prueba, de servir para preparar dosis para la venta, lo cual le vincula con lo encontrado en el local. De otro lado, lo único que demuestra la pericial es que la droga que tenía en su poder proviene de otra partida, pero no demuestra su ignorancia ni su falta de relación con la droga existente en el local. Es cierto que el Tribunal omite considerar expresamente esta cuestión, pero no se trata de una pretensión jurídica, sino de una cuestión de hecho relacionada con la valoración expresa de los distintos elementos de prueba, y en ese sentido su silencio sobre el particular queda compensado con la valoración expresa de las pruebas que vinculan al recurrente con la droga ocupada oculta en distintos lugares del establecimiento, con lo que en realidad ofrece una respuesta tácita a lo planteado por el recurrente. En ese aspecto, el Tribunal ha tenido en cuenta la actitud del recurrente al percatarse de la presencia policial, tratando de acceder rápidamente al interior de la barra, donde luego fueron encontradas seis bolsas con cocaína, una báscula con restos de cocaína, varios cuchillos con restos de la misma sustancia, 2000 euros en efectivo y varios paquetes de bolsitas de las utilizadas para la venta de la droga; así como el hecho de ocupar en su poder cuatro bolsitas con cocaína idénticas a las encontradas ocultas en el local sin otra finalidad que la preparación de nuevas dosis.

Consecuentemente, ambos motivos se desestiman.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que los policías no vieron ningún intercambio; que los clientes manifestaron que la droga la habían adquirido en otro lugar; y que los indicios contra el recurrente son similares a los que existían contra el acusado absuelto.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Cuando se trata de prueba indiciaria es preciso que el Tribunal disponga de varios indicios o excepcionalmente de uno solo que tenga un especial poder demostrativo; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia.

En el caso, no existe prueba directa de la realización de actos de tráfico. Sin embargo, como ya se ha dicho más arriba, el Tribunal, en el marco de la prueba indiciaria, ha valorado que, al percatarse de la presencia policial, el recurrente intentó introducirse rápidamente en la zona del interior de la barra, donde luego fueron encontradas seis bolsas con cocaína, una báscula con restos de cocaína, varios cuchillos con restos de la misma sustancia, 2000 euros en efectivo y varios paquetes de bolsitas de las utilizadas para la venta de la droga. Actitud que no se explica sino como un intento de hacer desaparecer tales objetos antes de la intervención policial. Así como el hecho de que en su poder fueron encontradas cuatro bolsitas con cocaína idénticas a las bolsitas encontradas en paquetes ocultas en el local, que no podían tener otra finalidad que la preparación de nuevas dosis, y también idénticas a las que fueron ocupadas en poder de algunos clientes ya conteniendo pequeñas cantidades de cocaína. Y finalmente, se valora expresamente que no consta su adicción a la cocaína.

Hemos de concluir, pues, que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada por el Tribunal de forma racional, lo cual determina la desestimación del motivo.

En el motivo quinto denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad y a la intimidad. Señala que el registro se realiza sin que se trate de delito flagrante, y que afectó a las zonas públicas y a las privativas (sic) del local, por lo que vulneró el derecho a la intimidad. Se queja de que no aparece en el atestado un acta de entrada y registro y no consta que los detenidos estuvieran presentes en el registro ni que fueran asistidos de letrado. Interesa que se aplique el artículo 11.1 de la LOPJ .

Algunas de las cuestiones planteadas ya han encontrado respuesta desestimatoria en anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia, que aquí se dan por reproducidos. Así ocurre en cuanto a la existencia de un delito flagrante y a la afectación de la intimidad. Unicamente puede ahora añadirse que los documentos registrados se encontraban exclusivamente en lugares como la caja registradora, destinados exclusivamente al servicio del local como establecimiento abierto al público. En lo que se refiere a la inexistencia de un acta de entrada y registro, se trata de una cuestión meramente formal. Consta en el atestado la realización y el resultado del registro, así como sus incidencias, habiendo comparecido en el plenario alguno de los agentes que lo realizaron, de manera que ningún derecho fundamental se ha infringido con ello.

En cuanto a la queja del recurrente respecto a la práctica del registro sin que conste la presencia de los acusados y si asistencia letrada, se trata de una cuestión nueva, no planteada debida y oportunamente en la instancia, por lo que no puede ser examinada ahora. En este sentido, la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ).

En cualquier caso, la presencia de los acusados se deduce del hecho de que se encontraban en el local cuando llega la Policía, permaneciendo en el mismo durante la intervención policial, sin que se acordara su detención hasta finalizado el registro, precisamente a consecuencia del resultado del mismo. Por otra parte, la asistencia de letrado no es necesaria para la práctica del registro.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 61 del Código Penal, pues sostiene que no puede ser considerado autor ni cómplice. En el motivo séptimo, por la misma vía se queja de la aplicación que considera indebida de los artículos 368 y 369.4 del Código Penal, pues no existe prueba de que se encontrara traficando, ni tampoco está probado que se traficara en el establecimiento.

Los dos motivos pueden ser examinados conjuntamente. La vía casacional elegida y el planteamiento inicial de ambos se refieren a la infracción de ley, por aplicación indebida de los preceptos mencionados. Como es bien sabido este motivo de casación solamente permite comprobar si el Tribunal de instancia aplicado los preceptos pertinentes y si os ha interpretado correctamente, pero siempre en relación con los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Del relato fáctico se desprende que los acusados eran quienes habían escondido la droga y los objetos característicos del tráfico, de lo que se deduce sin dificultad la concurrencia de los elementos del tipo, concretamente, en cuanto a la posesión con finalidad de tráfico y a la realización de actos de venta a los clientes presentes en ese momento en el lugar. Así, en el hecho probado, apartado A) se dice que "en un falso techo, escondían los procesados", y en el apartado B) que "los acusados guardaban", refiriéndose luego en ambos casos a las bolsas conteniendo cocaína ya los objetos ya mencionados.

A pesar de ese planteamiento inicial, sin embargo en el desarrollo de ambos motivos insiste el recurrente en la inexistencia de pruebas acerca de su participación en un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Esta cuestión ya ha sido resuelta al examinar la alegada vulneración de la presunción de inocencia, por lo que debe darse aquí por reproducido lo antes dicho.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el motivo octavo denuncia error de hecho con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Afirma, como base de su argumentación, que en el atestado no se dice que ejecutara actos típicos.

El motivo no puede ser estimado. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El atestado no es documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, (por todas, y entre otras, Sentencias de 29 abril 1982, 2 noviembre 1986, 18 enero 1988, 15 abril y 18 septiembre 1991 y 17 enero 1992 y entre las más modernas, la STS nº 1540/2005, de 13 de diciembre, STS nº 313/2006, de 17 de marzo, STS nº 353/2006, de 24 de marzo, STS nº 734/2006, de 3 de julio ), teniendo solamente el mero valor de denuncia, por lo que no puede ser utilizado como documento, externo al proceso e incorporado a él, para acreditar un error del Tribunal.

En la argumentación del motivo el recurrente examina nuevamente la prueba practicada desde su particular perspectiva para llegar a conclusiones diferentes a las alcanzadas por el Tribunal, pero sin designar documentos que acrediten el error que denuncia en la rúbrica del motivo. Dando por reproducidas las consideraciones efectuadas al examinar la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, el motivo se desestima.

En el noveno motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia falta de claridad, ya que entiende que en la sentencia no se expresa con claridad los hechos que se consideran probados respecto del recurrente que pueden determinar que sea autor de hechos constitutivos de delito sancionado con una pena de nueve años y un día.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por los demás ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

En realidad el recurrente no se queja de una falta de claridad en la redacción del relato fáctico, lo que debería haberle conducido a la designación de los pasajes que considerase oscuros o ininteligibles, sino que su censura se encamina más bien a denunciar la ausencia de hechos punibles que le puedan ser imputados para después ser declarado autor de un delito y sancionado con la correspondiente pena.

Su queja no puede ser acogida en ninguno de los dos aspectos mencionados. En el primero, a causa de la omisión de la designación de los pasajes que considera no inteligibles. En el segundo porque, como ya se desprende de lo dicho hasta ahora, en el relato fáctico se describe el hallazgo de unas cantidades de cocaína junto con material característico e indicativo del destino al tráfico, cuya posesión se atribuye con claridad al recurrente y al coacusado Miguel . Es claro que la descrita es una conducta típica que justifica la imposición de la pena.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.