STS 734/2006, 3 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 41/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Ildefonso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, que con fecha 4 de Abril de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 1'10 horas del día 22 de febrero del 2004, agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio de Seguridad Ciudadana en la calle Santa Lucía de Churriana de la Vega, donde se encontraba estacionado el turismo BMW con varios jóvenes en su interior, observaron como el acusado Ildefonso, mayor de edad, sin antecedentes penales, que ocupaba el asiento del copiloto se introducía la mano en el bolsillo tratando de ocultar algo, por lo que se procedió al cacheo del mismo, interviniéndosele en el interior del bolsillo del pantalón tres bolsitas de cocaína y en un monedero de lona que tenía en la guantera de la puerta derecha otras seis bolsitas de la misma sustancia, media bellota de hachis de 6'14 gramos de peso, con un valor en el mercado ilícito de 27'15 euros y 220 euros.- La cocaína con un peso total de 4'59 gramos y un valor en el mercado ilícito de 331'77 euros, la tenía dispuesta el acusado para transmitirla a terceras personas.- Ildefonso era consumidor de hachis los fines de semana, sin que ello le hubiera causado ninguna alteración intelectiva ni volitiva en relación con los hechos enjuiciados". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos al acusado Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 358'92 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, así como al abono de las costas del proceso.- Declaramos el comiso de los 220 euros, a los que se les dará el destino previsto en el artículo 5 de la ley 17/2003 de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas, y el comiso de la droga que se mandará destruir si ya no hubiera sido.- Dedúzcase testimonio de esta sentencia, del acta del juicio y de los particulares obrantes a los folios 2, 5, 6, 10, 17 y 18 de las actuaciones y remítase al Juzgado de Instrucción de Guardia para la investigación del posible delito de falso testimonio cometido por Eusebio y Simón a que se hace referencia en el Fundamento Segundo". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ildefonso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la C.E .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 368 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Junio de 2006.

La sentencia de 4 de Abril de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Granada , condenó a Ildefonso como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la ocupación en poder del recurrente de varias bolsitas que llevaba ocultas en el bolsillo del pantalón cuyo análisis acreditó ser cocaína con un peso total de 4'59 gramos (sin concretar grado de pureza) y que el acusado tenía destinados a su transmisión a terceras personas.

El recurrente se encontraba en el interior de un turismo con otros jóvenes.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, quien lo desarrolla a través de cuatro motivos.

Pasamos al estudio del recurso siguiendo el mismo orden en el estudio de los motivos que el propuesto por el recurrente.

El motivo primero, discurre por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--. 1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006de 30 de Junio --.

Una aplicación de la doctrina expuesta al presente caso lleva inexorablemente a la desestimación del motivo. El recurrente se refiere como "documentos" que acreditarían el error del Tribunal que se denuncia, la falta de analítica de la cocaína aprehendida y el informe médico-forense que acreditaría un consumo esporádico de cocaína "....en alguna ocasión y de forma excepcional....".

Ciertamente los informes citados tienen el carácter de documentos casacionales a efectos de este cauce casacional, pero resultan claramente irrelevantes en el contexto que los emplea el recurrente, y lo mismo ocurre con las fotografías que acreditarían que los jóvenes, que se encontraban en el vehículo con el recurrente, eran amigos de antes. Con todos estos elementos solicitó el recurrente que se debería completar el factum en el sentido de:

1. No consta analítica de la cocaína incautada.

2. Los jóvenes con los que estaba el recurrente eran amigos y

3. el recurrente, además de ser consumidor de hachís (lo que se reconoce en el factum), en alguna ocasión y de forma excepcional consumía cocaína.

En realidad la adicción de estos tres elementos resulta claramente irrelevante a los fines pretendidos por el recurrente como se verá en el estudio de los siguientes motivos que abordan temas ya citados en este motivo.

Procede la desestimación del motivo dada la inoperancia del mismo.

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente, a lo largo de diecinueve folios va analizando todas las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal para rechazarlas y llegar a la conclusión de que no existe base razonable para la condena ni existe prueba lícitamente obtenida capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Tal denuncia exige del Tribunal casacional la verificación del juicio sobre la prueba y la verificación de la razonablidad de las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el Tribunal sentenciador, sin que en el marco de esta doble verificación pueda sustituir por la propia, la valoración que de las pruebas haya efectuado el Tribunal sentenciador, pues le corresponde a aquél en exclusiva de acuerdo con el art. 741, pero ello no le impide analizar y verificar la consistencia del razonamiento que llevó al Tribunal a la condena.

Un examen de la sentencia, singularmente de los fundamentos primero y segundo, permite afirmar --ya lo adelantamos--, que la sentencia sometida al presente trance casacional responde al canon de motivación constitucionalmente exigible en la medida que tras efectuar el inventario de las pruebas, de cargo y de descargo, rechaza motivadamente ésta e indica las razones de superior credibilidad que le concede a la de cargo cuyo núcleo está constituido por: a) la declaración del recurrente en sede judicial, debidamente instruido, de inequívoco contenido autoincriminatorio y b) por la ocupación de la cocaína con un peso de 4'59 gramos a pesar de no existir analítica de pureza.

Ciertamente en el Plenario el recurrente dio otra explicación de los hechos diferente, en clave exculpatoria que no fue creída por el Tribunal, lo mismo que las declaraciones de los testigos que acudieron al Plenario. La valoración crítica de tales versiones exculpatorias y su razonado rechazo se encuentra en el f.jdco. segundo de la sentencia, que se concluye con esta expresiva consideración: "....Este planteamiento pone de manifiesto que la declaración de los testigos ha sido inveraz, y ha obedecido a un mero propósito de favorecer al acusado, por lo que se procederá a deducir oportuno testimonio de particulares para el posible delito de falso testimonio en que pudieran haber incurrido....".

El f.jdco. primero se dedica a analizar y valorar la prueba de cargo. El recurrente, como ya se ha dicho, en su declaración en el Juzgado obrante al folio 18, el día 22 de Febrero, tras ratificar su anterior declaración igualmente incriminatoria pero en esta ocasión, en las dependencias de la Guardia Civil --folio 16-- manifestó:

"....que es la primera vez que ha intentado vender droga. Que la droga se la dieron ya preparada en bolsitas de medio gramo. Que ha conseguido vender unos 4'5 gramos. Que ahora mismo es consciente de la gravedad de los hechos que se le están imputando, pero que el viernes no era consciente de ello. Que el declarante no es consumidor habitual de cocaína. Que cada bolsita de medio gramo la vendió a 30 euros, y a los que eran muy conocidos a 25 euros....".

En el Plenario --folios 36 y siguientes, Rollo de la Audiencia-- ofrece una versión que sugería un consumo compartido entre los cuatro que estaban en el vehículo y así manifestó:

"....Que la droga era de los cuatro. Que la declaración que hizo en la Guardia civil no es cierta. Decidió echarse la culpa para no implicarse los cuatro, y después pagar la multa entre los cuatro....

....Que pagó 400 euros por toda la droga. Que el dinero era suyo. que fue sólo a comprar la droga....Que no iba a vender droga a sus compañeros, que ya le habían dado el dinero. Que pensaba que hasta los 10 gramos no era delito. Que compró cinco gramos y medio. Que no es cierto lo que dijo en la declaración....Que mintió en la Guardia Civil porque fue lo que le salió en ese momento....".

El Tribunal sentenciador, tras analizar la declaración del recurrente en el Plenario, respecto de las que se acaban de recoger los extremos más relevantes es concluyente en su declaración "....es completamente absurda y debe rechazarse sin titubeos....". En este control casacional verificamos que esa conclusión está motivada en la medida que es el resultado de la valoración crítica que efectuó el Tribunal, siendo totalmente razonable y ajustada a las máximas de experiencia sin el menor riesgo de incurrir en arbitrariedad o en un puro voluntarismo judicial. Los porqués de la decisión están explicitados y por otra parte, la posibilidad de alzaprimar la declaración sumarial frente a la posterior exculpatoria ofrecida en el Plenario, es posibilidad reiteradamente reconocida por esta Sala con la sola condición de que la declaración en sede judicial sea introducida en el Plenario y sometido a contradicción, como lo fue en el presente caso.

Además, el Tribunal contó con la realidad incuestionada de la ocupación de nueve bolsitas con un peso total de 4'59 gramos de cocaína sin expresión de pureza, debiéndose notar que el peso total y su reparto en nueve bolsitas es totalmente coincidente con lo declarado por el recurrente en el Juzgado relativo a que compró 10 gramos que portaba en bolsitas de medio gramos --lo que hace un total de 20 bolsitas-- y que había vendido unas cuantas --según un sencillo cálculo la venta fue de once--, por eso le restaban nueve con el peso total expresado de cuatro gramos y medio.

La cuestión de la pureza de la cocaína se abordará en el motivo siguiente.

El juicio de certeza alcanzado en la instancia fue concluyente "....resulta obligado estimar que ni el acusado ni los testigos anteriormente aludidos se atuviesen a la verdad en el acto del juicio, en el que de manera ambigua imprecisa y no exacta de vacilaciones sostuvieron una tesis defensiva visiblemente consensuada....".

Esta Sala, tras efectuar la doble verificación a que se aludía al principio de este fundamento, ha constado que hubo prueba de cargo legalmente obtenida e introducida en el Plenario, que ésta fue suficiente desde las exigencias derivadas de la presunción de inocencia que como regla juicio parte de que todo imputado es inocente, salvo prueba en contrario, por lo que su decaimiento está justificado, y, finalmente, que todo el proceso intelectivo que partiendo de toda la prueba y de su valoración crítica llevó al Tribunal sentenciador al juicio de certeza explicitado en los hechos probados, con las consecuencias anudadas en el fallo, es totalmente razonable, alcanzándose el canon de certeza más allá de toda duda razonable, debiéndose concluir aquí el examen casacional. El recurrente trata de imponer su propia valoración a la que efectuó el Tribunal sentenciador, con olvido de que en el Tribunal el que debe valorar toda la prueba de forma detallada y explicada, lo que así efectuó.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal. El argumento que sostiene esta afirmación es que al recurrente se le ocuparon 4'59 gramos de cocaína sin examen analítico que pudiera acreditar que se está por encima de los cincuenta miligramos de principio activo, cantidad a partir de la cual debe estimarse que se está ante un "corpus" ilícito penalmente, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología que hizo suyo el Pleno de la Sala de Magistrados en sesión de 24 de Enero de 2003 reiterado en el Pleno de 3 de Febrero de 2005.

Tiene razón el recurrente en la cita de la doctrina, pero en este caso la misma no es aplicable porque no se está escuetamente ante una ocupación de nueve papelinas de cocaína con el peso expresado y sin la analítica, que pudiera haber permitido una aplicación de dicha doctrina, como esta Sala ha declarado en ocasiones, entre las más recientes SSTS 253/2006 de 27 de Enero y 611/2006 de 31 de Mayo .

En este caso además de la ocupación de la droga en la forma y cantidad expresadas se contó con una expresa y detallada confesión autoincriminatoria del recurrente, a la que el Tribunal sentenciador le dio toda veracidad como ya se ha dicho.

Según ello, compró 10 gramos de cocaína por 400 euros, vendió once bolsitas por un precio entre 30 y 25 euros (según fueron desconocidos o amigos) y se le ocuparon 220 euros producto de las ventas efectuadas.

El confesado precio de compra de toda la droga --400 ¤-- el confesado precio de venta de las papelinas --entre 30 ó 25 euros cada una--, y el confesado peso total de la cocaína adquirida --10 gramos--, hechos acreditados todos ellos por prueba directa constituida por la propia declaración del recurrente y por la ocupación de la droga y dinero expresados resulta una realidad inatacable. Ante estos hechos, es de una razonabilidad absoluta y sin el menor riesgo de arbitrariedad, estimar que de esos hechos-base fluye el hecho-consecuencia de la manera más clara y sin esfuerzo, hubo ventas de droga y la incautada, tenía la misma vocación, debiéndose estimar en esta situación que se estaba en presencia de cocaína que superaba el umbral de los cincuenta miligramos.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris vuelve a incidir en la atipicidad de la conducta, pero ahora desde la perspectiva del consumo compartido.

La desestimación del motivo es sólo consecuencia lógica de todo lo que hasta ahora se lleva razonado.

Existió no una vocación de tráfico, sino un tráfico consumado de parte de lo adquirido por el recurrente, por lo que el mantenimiento de esa misma vocación para el resto de la droga no puede ser conclusión más lógica, máxime si sólo se afirma un consumo excepcional de cocaína que no justificaría un acopio de cuatro gramos y medio repartido en nueve dosis. Por lo mismo la tesis del consumo compartido debe rechazarse. Nada hay en el factum que lo apoye, y hay que recordar que presupuesto de admisibilidad del motivo es el respeto de los hechos probados, lo que ignora el recurrente.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.