STS 611/2006, 31 de Mayo de 2006
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:3430 |
| Número de Recurso | 168/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 611/2006 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Alejandro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De La Fuente Baonza.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 20/04 , seguido por delito contra la salud pública, contra Alejandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 29 de Noviembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Sobre las 5:20 horas de la madrugada del día 29 de noviembre de 2003, el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIE NUM000, de nacionalidad marroquí, se encontraba en el paseo central de las Ramblas de Barcelona, abordando a algunos viandantes con los que cruzaba algunas palabras.- Agentes de policía que patrullaban por el lugar estimaron que la conducta era sospechosa, ya que en el lugar es habitual que se intercambien drogas, y se aproximaron al acusado. Tal como lo hacían vieron que éste entregaba a un varón joven un pequeño comprimido de color rosa de la anfetamina MDMA y recibía varias monedas. Inmediatamente se identificaron como policías, momento en que el joven huyó a la carrera y el acusado arrojó al suelo un pequeño envoltorio, que fue recogido por uno de los agentes, comprobando que contenía siete comprimidos de la sustancia anfetamina conocida como MDMA, metilendioximetilanfetamina, con pureza no analizada". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alejandro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de cuarenta euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido, a los que se dará destino legal. Se impone al acusado las costas del proceso". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alejandro, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del C.P . y por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E .).
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Mayo de 2006.
La sentencia de 29 de Noviembre de 2004 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Alejandro como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa.
Contra la sentencia se ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de un único motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, por violación del derecho a la presunción de inocencia.
Los hechos se refieren a que el recurrente fue sorprendido por la policía vendiendo drogas en las Ramblas de Barcelona. Los agentes vieron como un joven adquiría un pequeño comprimido y abonaba unas monedas al recurrente. Al intervenir la policía, el comprador huyó y el vendedor (el recurrente) también, arrojando un envoltorio en cuyo interior había siete comprimidos que el posterior análisis acreditó ser MDMA, con pureza no analizada.
El recurrente en su único motivo, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Don son los argumentos exculpatorios alegados por el recurrente:
-
No ha existido prueba acreditativa de que fuera el recurrente el que actuaba como vendedor.
-
No se ha acreditado la pureza de la droga, y en ese sentido no se ha acreditado que las substancias aprehendidas alcanzaran el nivel mínimo de principio activo exigible para estimar que, en efecto, se está en presencia a los efectos penales de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. No se discute que la droga aprehendida sea sulfato de anfetamina MDMA, se alega la falta de prueba sobre la superación de los mínimos exigibles para estimar que se está en presencia del mínimo psico-activo, que al respecto, el Pleno de la Sala en reunión de 24 de Enero de 2003, reiteraba en el Pleno de 3 de Febrero de 2005, fijó, por lo que se refiere al MDMA en 20 miligramos equivalentes a 0'02 gramos de principio activo neto, de acuerdo con el criterio expuesto en su día por el Instituto Nacional de Toxicología en comunicación a esta Sala en respuesta al informe solicitado por la Sala.
Un examen de las actuaciones patentiza que, en efecto, al folio 35 de la instrucción consta el examen de los siete comprimidos que le fueron ocupados y que en estos "se detectaba MDMA, metilodioxinatilanfetamina", pero se ignora la pureza de las pastillas analizadas sin que pueda darse "por supuesto" la existencia de dicho principio activo por encima de los 20 miligramos a partir de lo cual puede estimarse a efectos penales que existe ese riesgo grave potencial para la salud pública, que justifica la tipificación penal y su correlativa punición.
Antes al contrario, siendo elemento determinante de la tipicidad penal de la conducta, debe constar de forma cumplida, lo que no ocurre aquí con la consecuencia de no ser posible, en esta situación, efectuar una interpretación contra reo carente del imprescindible soporte probatorio, por lo que procede la absolución del recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia, en el mismo sentido, podemos citar las SSTS 1829/2002, 1125/2003, 1661/2003, 1713/2003, 1402/2004, 281/2005, 165/2006 y 253/2006 , entre las más recientes.
Esta decisión nos dispensa de no dar respuesta a la otra tesis alegada relativa a que el recurrente no era el vendedor.
Procede la estimación el recurso.
La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas del mismo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Alejandro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 29 de Noviembre de 2004 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, Procedimiento Abreviado nº 20/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Alejandro, nacido en Beni Bouyaforur (Marruecos), en 4-5-57, hijo de Bardad y Sahra, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en Vich (Barcelona); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, debemos absolver al recurrente Alejandro del delito del que se le condenó en la primera instancia.
Que debemos absolver y absolvemos a Alejandro del delito contra la salud pública del que fue condenado en la instancia.
Se declaran de oficio las costas de la primera sentencia.
Se mantiene el comiso de la substancia ocupada.
Se deja sin efecto el comiso del dinero que le fue ocupado, el que le será entregado --cinco euros, folio 20 actuaciones--.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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