STS 990/2000, 7 de Junio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Málaga incoó diligencias previas después convertidas en el Procedimiento Abreviado núm. 6/97 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 15 de Enero de 1.998, por la que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años y un día de prisión a Rafael y cuatro años de prisión a Virginia , multa de cien mil pesetas cada uno, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En la tarde del día 5 de Octubre de 1.996, con ocasión de encontrarse dos agentes de la Policía Local de paisano en la Barriada de los Asperones de esta ciudad para practicar una diligencia de citación a una menor de edad por orden del Juzgado de Menores de Málaga, fueron abordados por el acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, tomándolos por toxicómanos, se ofreció a llevarles hasta un punto de venta de drogas, acompañándoles hasta la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 , en cuya puerta exterior se encontraba la también acusada Virginia , mayor de edad y con antecedentes penales que pueden estimarse cancelados, la cual les mostró una caja de cerillas abierta que contenía 60 papelinas de revuelto de heroína y cocaína, con un peso de 3,70 gramos y una pureza del 16,69 y 50,5% respectivamente, valorada en 37.000 ptas. momento en que tales agentes se identificaron como tales, deteniendo a Rafael , al tiempo que Virginia arrojó la droga hacia el interior de la vivienda, en donde se introdujo, tratando de cerrar la puerta, lo que fue impedido por los agentes, que la siguieron hasta el vestíbulo, deteniéndola, al igual que a su marido Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales cuando este se encontraba junto a una mesa, sobre la cual se intervinieron dos radio cassettes, dos jarrones conteniendo 158.200 ptas. y numerosas joyas, producto de la ilícita actividad desarrollada por aquella. No consta que el acusado Jose María participara en las actividades de venta de droga efectuada por su esposa Virginia . El acusado Rafael al ocurrir estos hechos presentaba una adicción al consumo deopiáceos, que disminuía de modo sensible sus facultades intelectivas y volitivas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 12 de Mayo de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Servicio de Apoyo a los de Guardia el día 5 de Junio de 1.998, la Procuradora Dña. Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de Virginia , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ, al vulnerar la sentencia impugnada el derecho a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el art. 18.2º, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ambos de la Constitución. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5,4º LOPJ, por vulneración del art. 17,1º de la Constitución. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5,4º LOPJ, por vulneración del art. 17,3º en relación con el art. 24,2º de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º de la Constitución. Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.".

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7 de Julio de 1.999, la Procuradora de los Tribunales Dña.María Luisa Torrescusa Villaverde, en nombre y representación de Rafael , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo.-Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del art. 24.1 y 2, por infracción del artículo 66 del CP.".

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escritos fechados el 1 de Diciembre de 1.998 y 28 de Septiembre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó tanto los cinco motivos del recurso interpuesto por Virginia , como los dos motivos interpuestos por Rafael .

7. - Por Providencia de 29 de Febrero de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 14 de Abril se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 26 del pasado mes de Mayo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Virginia

1. - En el primer motivo de este recurso, que se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, garantizado en el art. 18.2 CE, que se cometió, según la recurrente, al entrar la Policía Local en su domicilio sin su consentimiento y sin autorización judicial. Esta pretendida infracción constitucional es, a su vez, fundamento de la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, formulada en el cuarto motivo del recurso, pero como una y otra cuestión han sido expuestas por separado, recibirán nuestra respuesta también en fundamentos jurídicos distintos. Por lo que se refiere al primer motivo, es indudable que debe ser rechazado. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es una manifestación del derecho a la intimidad, establecido -STC 22/1984- para garantizar el ámbito de privacidad de la persona dentro del espacio limitado que la misma elige, espacio "que tiene que caracterizarse por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública". El domicilio inviolable es, en definitiva, un ámbito "en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima", lo que no sería posible si no estuviese en su mano la exclusiva potestad de permitir o prohibir el acceso a los extraños. No se trata, sin embargo de un derecho absoluto. El art. 8º.2 CEDH dispone que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria" para la preservación de una pluralidad de bienes jurídicos entre los que la norma europea cita "la defensa del orden y la prevención del delito". En la misma línea del art. 8º.2 CEDH, el art. 18.2 CE admite que la falta de consentimiento del titular del domicilio no sea obstáculo para la entrada legítima en el mismo condicionándolo a que concurra uno de estos dos requisitos: una resolución judicial que lo autorice o un delito flagrante que deba ser impedido o perseguido. Por delito flagrante se entiende -SSTS 9-7-94, 9-2-95 y 14-4-97, entre otras muchas- el que reúne las siguientes notas: a) inmediatez de la acción delictiva o, lo que es igual, que la misma se esté realizando o se haya realizado momentos antes; b) inmediatez personal, es decir, presencia del delincuenteen relación todavía con el objeto o los instrumentos del delito; y c) necesidad urgente de intervención, ora para evitar que se siga cometiendo el delito, ora para detener al delincuente, ora para obtener pruebas de las que razonablemente se puede suponer que desaparecerán. La existencia de estas tres circunstancias legitima la actuación policial prevista en el art. 553 LECr, esto es, la entrada de los Agentes de Policía en un domicilio para detener a una persona, así como el registro del mismo para la ocupación de los efectos e instrumentos del delito. En el caso que da origen a este recurso, la irreprochabilidad de la actuación policial, a la luz de las normas y de la doctrina que han quedado expuestas, es sencillamente indudable. Los Agentes, que habían sido conducidos hasta la casa de la recurrente por el otro acusado, diciéndoles éste que allí se vendía droga, la encontraron en el umbral y allí mismo les mostró aquélla una caja de cerillas en que se contenían "papelinas" que, según la más elemental experiencia, sólo podían ser envoltorios de droga. Como en ese momento los Agentes se dieron a conocer, la recurrente arrojó la caja al interior de la casa y se introdujo en ella pretendiendo cerrar la puerta, lo que impidieron los Agentes que, acto seguido, entraron en la casa, la detuvieron y ocuparon la droga. Nos encontramos, pues, ante una entrada policial en un domicilio plenamente justificada por un delito flagrante. La acusada acababa de cometer, en la ocasión de autos, un delito en la misma puerta de su casa ofreciendo sustancias estupefacientes, los Agentes la detuvieron en el interior de su casa con tal inmediatividad que ni siquiera es aplicable a su actuación el término de "persecución" y resultaba, por último, absolutamente necesario obtener la prueba del delito recogiendo la caja que la acusada acababa de mostrar. Siendo así, carece por completo de fundamento la pretensión de que se vulnerase, en la actuación policial con que se inició el procedimiento, el art. 18.2 CE, lo que significa, como luego veremos, que las pruebas conseguidas mediante la entrada en el domicilio de la recurrente, pudieron ser valoradas y producir el efecto que el Tribunal de instancia estimase procedente. El primer motivo de este recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

2. - En el segundo motivo, que también se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la libertad garantizado en el art. 17.1 CE donde, se proclama, como es de sobra sabido, que "nadie puede ser privado de su libertad sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley", por cuanto -según se dice- la recurrente fue detenida por Agentes de la Policía Local que no tiene funciones directas de Policía Judicial en materia de represión del tráfico de estupefacientes ni, por tanto, competencia para practicar una detención con ocasión de este tipo de delitos. El motivo carece de todo fundamento por lo que debe ser terminantemente rechazado. Ha de decirse, ante todo, que los funcionarios de la Policía Local que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 283.5º LECr., constituían Policía Judicial, no han sido despojados de todas las funciones propias de esta Policía como consecuencia de lo dispuesto en el art. 29 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, toda vez que en el segundo apartado de este artículo se les da el carácter de colaboradores con aquellas Fuerzas y Cuerpos. Este carácter evidentemente subalterno de las Policías Locales no autoriza a pensar que, si sus agentes se encuentran ante cualquiera de las situaciones a que se refiere el art. 282 LECr, deban suspender toda actuación hasta recibir instrucciones de quienes, de forma principal, ejercen las funciones de Policía Judicial porque, si así procedieran, se frustrarían la prevención y persecución de la delincuencia en un buen número de casos. Deben, por el contrario, practicar las diligencias que sean necesaria para comprobar el delito, descubrir a sus autores y recoger los efectos o instrumentos que puedan servir de pruebas de su comisión, sin perjuicio de poner inmediatamente todo lo actuado y, en su caso, a los detenidos, a disposición de los funcionarios competentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. No sólo son actos de colaboración los que se realizan en virtud de instrucciones de la entidad superior sino los que preparan la posterior actuación de ésta. Así lo hicieron, por cierto, los agentes de la Policía Local que practicaron las primeras diligencias que sirvieron de base al procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, por lo que nada hay de reprochable en su actuación. A todo ello debe añadirse -y es esto lo más importante en relación con la denuncia formulada en este motivo de casación- que la prohibición, establecida en el art. 17.1 CE, de que la privación de libertad a una persona se realice fuera de los casos o en distinta forma a los previstos en la ley sólo significa, de un lado, que nadie puede ser detenido por la Autoridad o Agentes de la Policía Judicial sino por causas previstas en el art. 492 LECr y, de otro, que practicada la detención de una persona se debe proceder en la forma establecida en el art. 17.3 CE desarrollado por el art. 520 LECr. Lo que significa que el art. 17.1 CE no concede el derecho de ser detenido por este o aquel grupo o sección de la Policía según cuál sea la naturaleza del delito supuestamente cometido, aunque los funcionarios y agentes de la misma deban, naturalmente, atenerse a la normativa que concreta y distribuye sus respectivas competencias. No habiéndose infringido, a la vista de lo que queda expuesto, en el procedimiento tramitado en la instancia, el art. 17.1 CE, es obligado el rechazo del segundo motivo del recurso.

3. - En el tercer motivo, igualmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una nueva infracción constitucional: la del art. 17.3 CE en relación con el art. 24.2 de la misma Norma fundamental, preceptos que han sido conculcados, en opinión de la recurrente, por no haber sido informada, en las dependencias policiales, de la acusación que contra ella se formulaba, lo que habría anulado las pruebas derivadas dedicha actuación. Tampoco este motivo puede ser acogido. Hay que reconocer que la diligencia que figura al folio 5 del atestado policial, firmada por la recurrente y una Letrada cuya identidad no se hace constar, no puede servir de documentación al cumplimiento de las formalidades exigidas por el art. 17.3 CE y el art. 520 LECr. Sólo se dice en dicha diligencia que la detenida ha sido informada de sus derechos, sin especificar cuáles sean estos, pero no se dice que haya sido informada también de las razones de su detención, omisión que ciertamente no puede ser justificada por un posible olvido. Ahora bien, como en la mencionada diligencia consta que la detenida hizo uso de su derecho a no prestar declaración en las dependencias policiales -de lo que cabría deducir acaso que sí se le informó del delito que se le imputaba aunque ello no sea suficiente para tener por respetada la garantía constitucional- no existe prueba alguna que deba ser declarada sin efecto como consecuencia de la señalada irregularidad. Podría plantearse la imposibilidad de valorar como prueba de cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, la declaración autoinculpatoria que la recurrente hubiese prestado ante la Policía sin haber sido informada previamente de sus derechos y de las razones de su detención, pero no hay base alguna para el planteamiento de dicha cuestión si la recurrente se reservó su derecho a declarar ante la Autoridad judicial. Como en el Juzgado de Instrucción sí fue instruida del contenido de los arts. 118 y 520 LECr y prestó declaración con todas las garantías, no puede ser alegada ninguna infracción de un derecho fundamental que haya privado de efecto probatorio a una declaración de la recurrente, sin que, por otra parte, la denunciada desinformación pueda, en modo alguno, enervar los efectos de la ocupación policial de la droga que se produjo, lógicamente, antes de que la recurrente fuese presentada en Comisaría. El motivo tercero, en consecuencia, tiene que ser igualmente desestimado.

4. - En el cuarto motivo, amparado también en el art. 5.4 LOPJ , se denuncia una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que a todos se reconoce en el art. 24.2 CE. El fundamento de esta impugnación se encuentra en el supuesto quebrantamiento de los derechos, también fundamentales, a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad, que habría privado de efectos probatorios, en el sentir de la recurrente, a las diligencias policiales con que se inició el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida. Como acertadamente se dice en las alegaciones con que se apoya este motivo de impugnación su suerte "dependerá de que se estime la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio denunciada en el primer motivo y/o la vulneración del derecho a la libertad invocado en los dos siguientes". Así es, en efecto. Y es por ello por lo que, rechazados los tres motivos anteriores y rechazada la pretensión de que careciesen de fuerza probatoria las diligencias policiales, que fueron ratificadas en el acto del juicio oral con todas las garantías inherentes a dicho acto de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, debemos afirmar que el Tribunal de instancia dispuso de una legítima prueba con sentido de cargo sobre la que pudo elaborar razonablemente la convicción reflejada en la declaración de hechos probados de su Sentencia, prueba cuya valoración corresponde exclusivamente a dicho Tribunal puesto que en su presencia se celebró. No es posible a esta Sala, en consecuencia, declarar que se haya producido, en la Sentencia de instancia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se pretende.

5. - Por último, e intangible ya la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, es forzoso que decaiga también el quinto motivo del recurso en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 368 CP. La acción de la recurrente en la ocasión de autos, mostrando a los agentes -cuya condición obviamente desconocía- una caja de cerillas abierta, en cuyo interior se contenían sesenta envoltorios con una mezcla de heroína y cocaína, difícilmente puede ser considerada equívoca. La interpretación racional de dicha acción es que se trataba de una oferta de transmisión, esto es, de un acto de tráfico, interpretación que resulta confirmada y convertida en certeza si el gesto de la recurrente se pone en relación con lo ocurrido inmediatamente antes y después: con la gestión del otro acusado que, tomando a los agentes por toxicómanos, "se ofreció a llevarles hasta un punto de venta de drogas"; y con la reacción de la recurrente cuando los agentes se identificaron como tales, arrojando la droga hace el interior de la vivienda y pretendiendo refugiarse en ella. Tales circunstancias obligaban a subsumir la conducta de la recurrente en el art. 368 CP y a considerarla autora de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud. Procede rechazar, en definitiva, este último motivo y desestimar el recurso en su globalidad.

   Recurso de Rafael .

6. - En el primer motivo de este recurso, que procesalmente se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que -según se dice- ha sufrido el recurrente al resultar condenado, como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, en la Sentencia recurrida. El recurrente alega, en defensa de su tesis, las normas internacionales en que el derecho a la presunción de inocencia ha sido reiteradamente proclamado y resume -correctamente- algunas de las líneas generales de la doctrina elaborada sobre el particular, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala, concluyendo su alegato con la afirmación de que, en el caso que nos ocupa "existe unaabsoluta ausencia de prueba incriminatoria en los testigos", siendo de suponer que se refiere a los que declararon en el juicio oral, es decir, a los Policías a los que el mismo se acercó según se relata en el "factum" de la Sentencia recurrida, tomándolos por drogodependientes y ofreciéndose a llevarlos a un lugar donde se vendía drogas. Es evidente, sin embargo, que para concluir que tales declaraciones significan una total ausencia de prueba de cargo, hay que hacer una valoración de las mismas absolutamente distinta de la que realizó el Tribunal de instancia, lo que implica que no nos encontramos ante un caso de inexistencia de prueba incriminatoria, sino ante una discrepancia del recurrente con la apreciación en conciencia de la prueba obrante realmente en el procedimiento, hecha por el Tribunal en el ejercicio de la facultad que le concede el art. 741 LECr. Y como esta Sala entiende que las citadas declaraciones testificales tuvieron un contenido idóneo para que se las considerase prueba de cargo y estima también que la valoración que de las mismas se hizo por el Tribunal de instancia no fue en absoluto irrazonable, sin que a ella le sea posible valorar de nuevo declaraciones que no presenció, la respuesta a este motivo, de acuerdo con una doctrina tan conocida y constante como la que invoca el recurrente, no puede ser otra que la de rechazar la pretensión de que ha sido violado el derecho de aquél a la presunción de inocencia.

7. - Finalmente, en el segundo motivo del recurso, que también se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracciones del art. 24.1 y 2 CE y de las reglas 2ª y 4ª del art. 66 CP. Prescindiendo de las supuestas infracciones constitucionales, cuya denuncia en modo alguno aparece razonada por lo que hay que reputarla meramente retórica, ningún fundamento tiene la pretensión de que se hayan dejado de aplicar indebidamente, en la Sentencia recurrida, las reglas 2ª y 4ª del art. 66 CP. La regla 2ª se ha aplicado puesto que concurriendo en este recurrente una circunstancia atenuante -la nº 2º del art. 21 CP- se ha impuesto la pena correspondiente al delito cometido en su mitad inferior, rebasándose en un solo día la magnitud mínima de la mitad inferior. Se queja el recurrente, por una parte, de que, habiendo sido solicitada para él por el Ministerio Fiscal una pena de tres años de prisión, le hayan sido impuestos en la Sentencia recurrida tres años y un día y, por otra, de que mediante la imposición de esta pena se le haya cerrado la posibilidad de que se le conceda la suspensión de la ejecución de la pena, que prevé el art. 87 CP para los sentenciados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el nº 2º del art. 20 CP. Ninguna de las dos quejas, que poco tienen que ver con las infracciones legales que en este motivo se denuncia, tiene fundamento. No lo tiene la primera porque el Tribunal puede imponer la pena señalada por la ley al delito que estima cometido en la magnitud procedente, aunque rebase la solicitada por la acusación. Y no lo tiene la segunda porque, siendo facultativa la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, también lo debe ser, cuando las circunstancias concurrentes lo autoricen, la imposición de una pena que sea incompatible con dicho beneficio. Por último, no puede haber significado una infracción legal la inaplicación, en el caso, de la regla 4ª del art. 66 CP, puesto que la misma está prevista para el supuesto de que concurran dos o más atenuantes o una sola muy cualificada y en el hecho enjuiciado sólo se apreció una atenuante simple. También este segundo motivo, y con él todo el segundo recurso, debe ser desestimado.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones procesales de Rafael y Virginia contra la Sentencia dictada, el 15 de Enero de 1.998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.6/97 del Juzgado de Instrucción núm.4 de la misma ciudad, en que fueron condenados como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años y un día de prisión a Rafael y cuatro años de prisión a Virginia y multa de cien mil pesetas a cada uno, Sentencia que en consecuencia declaramos firme , condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.