STS 831/2007, 5 de Octubre de 2007

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2007:7034
Número de Recurso10153/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución831/2007
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por los acusados Juan Luis y Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) con fecha de 20 de noviembre de 2006, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Carretero Herranz y Millán Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, instruyó Sumario número 7/2005, contra Juan Luis y Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) que, con fecha 20 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Francisco presta sus servicios en el Bar denominado "El rincón de Josito" sito en la plaza de Doctor Juan Ignacio y propiedad de Juan Luis .

Se declara igualmente probado que sobre las 4 horas del día 22 de octubre de 2005 la Policía Municipal, se encontraba en los alrededores del local realizando labores de vigilancia cuando el Policía NUM000, camuflado en un vehículo a 15 metros de la entrada del local, observa como Juan Ignacio accede al citado Bar "El rincón de Josito" y se dirige a Juan Luis entregándole unos billetes, llamando Juan Luis a Francisco, saliendo este del local y se dirige a una barandilla que protegía la salida del parking de donde coge un monedero que se encontraba pegado con un imán a la barandilla de hierro, guardándoselo en el bolsillo izquierdo de la chaqueta y volviendo al local, entregándole una papelina de cocaína al comprador, que fue intervenida por la Policía cuando Juan Ignacio sale del local y es identificado y cacheado por los agentes, encontrándole una papelina metida en su cartera.

Se declara igualmente probado que procediendo la Policía Municipal al registro del citado establecimiento y del vehículo matricula PQ-....-Y, que estaba aparcado a unos 10 metros del local, y cuyas llaves portaba Francisco . En el establecimiento se incautaron dos papelinas encontradas en el fondo del mostrador del almacén y otras dos papelinas encima del citado mostrador y una quinta escondida detrás de una maquina recreativa; y en el vehículo otras dos papelinas debajo de la alfombrilla del asiento del conductor y una bolsa conteniendo cocaína.

Igualmente se incauto a Juan Luis otra bolsita conteniendo cocaína y un trozo de sustancia que analizada resultó ser hachis, así como 1.655 #., un talón al portador de 220 #; y a Francisco, 274 # en efectivo y un monedero conteniendo en su interior un imán.

En el local se incautaron 265 # en efectivo dentro de la caja registradora y 585 # que se encontraban encima del mostrador del almacén del bar y seis copias de seis actas de incautación de sustancia estupefaciente. La sustancia total intervenida, resulto ser, tras su análisis:

- un trozo de hachis, con un peso total 0,71 gramos y una pureza del 8,13%.

- un total de 5273,1 miligramos (5,273 gramos) de cocaína pura, distribuida en:

- una bolsa correspondiente a 4.627 miligramos (4,627 gramos) de cocaína con una pureza del 81,8%, lo que supone 3.784,88 miligramos (3,784 gramos) de cocina(sic) pura.

- siete papelinas correspondientes a 3.464 miligramos (3,464 gramos) de cocaína con una pureza del 42,4 #, lo que supone 1468,736 miligramos (1,468 gramos) de cocaína pura.

- un(sic) papelina correspondiente a 41 miligramos (0,041 gramos) de cocaína con un índice de pureza del 37,8%., lo que supone un total de 15,498 miligramos (0.015 gramos) de cocaína pura.

La venta de la citada sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 9.05 # el hachis y 489,99 # la cocaína."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a los imputados Juan Luis Y Francisco, como autor (sic) penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud en el bar llamado "El Rincón de Josito", sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA DE 1959,97 #, con sus accesorias de inhabilitación especial el(sic) derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena, pago de costas procesales causadas por mitad e iguales partes y comiso de la sustancia y dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida, adjudicándose al Estado el dinero intervenido así como la clausura del "Bar el Rincón de Josito" durante un periodo de 3 años.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que hayan estado privado(sic) de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J ."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Juan Luis

    1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. II .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 369.1.4 del CP al vulnerar preceptos constitucionales de los arts.

    24.1.2, 9.3 y 120.3 CE. III .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 129.1 a) del CP. IV .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del CP .

  2. Francisco

    1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. II .- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada, en la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.4 .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal por escrito de 22 de mayo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 5 de septiembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 4 de octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Juan Luis

PRIMERO

El primero de los motivos se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Argumenta la parte recurrente que no ha quedado acreditada la existencia de una verdadera voluntad de difusión clandestina de la droga. Se trata de una sustancia destinada al propio consumo. El testimonio de los agentes de policía local -se argumenta- está en abierto contraste con la declaración del testigo Juan Ignacio, supuesto comprador, que negó en el acto del juicio oral haber adquirido cocaína en el interior del Bar El Rincón de Josito. Carece de sentido que la droga fuera encontrada, conforme exponen los agentes, en un monedero que se encontraba pegado con un imán a la barandilla de hierro que delimitaba el parking. Ello habría supuesto el riesgo de que la sustancia hubiera sido sustraída por cualquier tercero. Además, la policía local no dispone de competencias administrativas para la persecución de los delitos relacionados con el tráfico ilegal de drogas, lo que incidiría en la validez de las pruebas obtenidas.

El motivo ha de ser rechazado.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

En el presente caso, la Sala de instancia ha llevado a cabo un proceso intelectivo de valoración probatoria en el que no es detectable la infracción constitucional denunciada. En efecto, la existencia de la droga resulta acreditada, no ya por el dato objetivo de su aprehensión, sino por las propias declaraciones de los acusados. La preordenación al tráfico de esa sustancia, cuya titularidad admiten ambos acusados, la infiere el Tribunal a quo a partir de dos elementos. El primero, las visibles contradicciones en que incurrieron al tratar de dar una explicación coherente que justificara la tenencia no delictiva del hachís y la cocaína. El segundo, el testimonio coincidente de los cuatro policías locales que intervinieron en la detención de ambos recurrentes. Reconocen haber presenciado un concreto acto negocial en el que Juan Ignacio paga una cantidad de dinero a Juan Luis quien, a su vez, llama al otro acusado, Francisco, quien sale del local y accede a un monedero en el que se oculta, adosado a una barra metálica, la droga que fue objeto de adquisición.

La fuerza probatoria de esos testimonios, contestes en lo esencial, no se ve mermada por la declaración en juicio del supuesto comprador, Juan Ignacio . No se trata aquí -como parece desprenderse del hilo argumental del recurrente- de contraponer el mayor peso argumental de la prueba directa -la del compradorfrente al testimonio de referencia -los agentes-. Se olvida que estos últimos fueron verdaderos testigos directos de los hechos, pues presenciaron con sus propios ojos el intercambio de droga por dinero, y en eso consiste precisamente la esencia del delito por el que se formuló acusación.

Tampoco debilita la coherencia del testimonio de los agentes el hecho de que el monedero en el que se encontraba la droga estuviera en el exterior del bar y, por tanto, expuesto a su sustracción. Y es que la afirmación del juicio de autoría no necesita como presupuesto la acreditación de unas especiales medidas de seguridad por parte del titular de la sustancia estupefaciente intervenida.

El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, pues, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Juan Luis y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. En definitiva, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Queda por analizar la queja de la parte recurrente relativa a la falta de competencia de los agentes de policía local en relación con la persecución de los delitos relacionados con la salud pública.

En principio, parece claro que la distribución de cometidos entre los distintos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no puede ser entendida como una exigencia burocrática. Antes al contrario, está puesta al servicio de la búsqueda combinada de una mayor eficacia en la persecución de los delitos y de la salvaguarda de los derechos fundamentales. Son, pues, razones de coordinación, especialización y dependencia, las que justifican esa parcelación funcional. Sin embargo, conviene resaltar que la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento, hasta tanto asuman la confección formal del atestado la unidades orgánicas específicamente creadas a tal fin, no es una facultad al alcance de los miembros de la policía local. Antes al contrario, se trata de una obligación que se desprende del Real Decreto 769/1987, 19 de junio, de Policía Judicial. Conforme a éste, "las funciones generales de Policía Judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia" (art. 1 ), añadiendo que "todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sean su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial".

En definitiva, lo que el ordenamiento jurídico pide de todo miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, en el ejercicio de sus funciones, tiene conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, es que adopte las primeras medidas de prevención (arts. 284 LECrim y 4 del Real Decreto 769/1987 ), esto es, una inicial averiguación, recogida de instrumentos y efectos del delito, identificación de los sospechosos y aprehensión de los objetos del delito. Todo ello con el fin de ponerlos a disposición judicial, del Ministerio Fiscal o, como ocurrió en el presente caso, de la policía judicial especializada. Está fuera de dudas que esa intervención ha de acomodarse siempre a la prudencia impuesta por elementales exigencias derivadas de los principios de especialización y proporcionalidad. De ahí la importancia de que, en los supuestos más complejos, la remisión a las unidades orgánicas especializadas se produzca con la máxima celeridad.

Al margen de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala -conforme recuerda la reciente STS 615/2006, 29 de mayo - ha entendido que las Policías Locales pueden realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, carácter que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986 . En este sentido, en la STS núm. 533/2005, de 28 de abril, se dice que «la argumentación relativa a la falta de atribuciones de la Policía Local para la persecución de delitos como el enjuiciado, carece de fundamento alguno, como tantas veces hemos tenido ya oportunidad de afirmar, con cita del artículo 29.2 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dado el carácter auxiliar y colaborador de los miembros de tales fuerzas, en concreto para la persecución y represión de infracciones penales, de acuerdo con Resoluciones como la STS de 7 de junio de 2000...». En la STS núm. 1334/2004, de 15 de noviembre, se puede leer que «respecto a la validez de la intervención de la Policía Local, nada se opone a su intervención en funciones de Policía judicial, por lo que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado. En este sentido, el artículo 547 de la LOPJ, en su redacción actual, establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la LECrim, que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. Siempre, y en todo caso, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 51/2004, de 23 de enero; STS núm. 270/2001, de 12 de noviembre; STS núm. 1225/2001, de 22 de junio, y STS núm. 1039/1999, de 22 de junio, entre otras». Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS núm. 51/2004, de 23 de enero . En el presente caso, el Juzgado de instrucción núm. 10 incoó las DP 5129/2005 a raíz de un atestado confeccionado en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Retiro. Este atestado se inicia con la comparecencia en dicha comisaría de los funcionarios del Cuerpo de Policía Local que luego declararon como testigos. Ninguna irregularidad de eficacia invalidante puede, pues, afirmarse. El instructor del atestado pudo acordar la práctica de cuantas diligencias policiales de carácter complementario aconsejara el esclarecimiento del hecho.

SEGUNDO

La relación existente entre los motivos segundo y tercero autoriza su tratamiento conjunto. Se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida del art. 369.1.4 y, consecuentemente, infracción del art. 129.1 a), al no estar justificada la clausura del Bar El Rincón de Josito.

Ambos motivos han de ser estimados.

  1. Esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado.

    La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP . En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena agravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

    El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999 .

    Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 y STS nº 211/2000, de 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado.

    Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».

    En el presente caso, el juicio histórico no encierra los presupuestos que justificarían la agravación. Se limita a describir la titularidad del recurrente respecto del Bar El Rincón de Josito, añadiendo que en él prestaba sus servicios el otro condenado. Se describe la cantidad de droga intervenida - algo más de cinco gramos de cocaína y un trozo de hachís que no alcanzaba el peso de un gramo- y se silencia cualquier otro aspecto que pudiera tener relevancia para respaldar la aplicación del art. 369.1.4 CP .

    En el FJ 1º de la sentencia recurrida se justifica la procedencia del tipo agravado con un razonamiento bien escueto: "...habida cuenta de la acreditación la venta en el propio local y no sólo de la mera posesión de sustancias estupefacientes, concurren los elementos necesarios para aplicar el subtipo agravado".

    A la insuficiencia de ese lacónico pasaje con el que se pretende razonar la exasperación punitiva, conviene añadir otro dato de especial significación probatoria. Y es que en el concreto acto de distribución clandestina en el que participaron ambos acusados, el factum expresa que la cocaína ni siquiera se hallaba oculta en el local. Por el contrario, fue extraída de un monedero camuflado fuera del establecimiento: "...saliendo éste del local y se dirige a una barandilla que protegía la salida del parking de donde coge un monedero que se encontraba pegado con un imán a la barandilla de hierro, guardándoselo en el bolsillo izquierdo de la chaqueta y volviendo al local, entregándole una papelina de cocaína al comprador".

  2. Tiene razón el recurrente cuando censura la aplicación de la medida de clausura del local, por tiempo de tres años, acordada por la Sala de instancia. En efecto, el art. 129 del CP, al regular las consecuencias accesorias del delito, autoriza al Juez o Tribunal a acordar tales medidas "...en los supuestos previstos en este Código". Es el art. 369.2 el que establece que en los supuestos contemplados, entre otros, en el apartado

    1.4 del mismo artículo, la autoridad judicial podrá decretar la aplicación de las medidas previstas en el art. 129 antes citado. En consecuencia, habiendo desaparecido el presupuesto que autoriza la decisión sobre la clausura del local, esto es, la aplicación del tipo agravado que sanciona la puesta al servicio de establecimiento pública a los fines del delito, resulta obligado dejar sin efecto la consecuencia accesoria.

    Se impone, en consecuencia, la estimación de ambos motivos.

TERCERO

El cuarto de los motivos que formaliza la parte recurrente, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, invoca infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del CP .

La sentencia de instancia, en aplicación del art. 127 del CP, acuerda el comiso del dinero intervenido. En el caso del recurrente, 256 euros intervenidos en la caja registradora, 1.655 euros y un talón al portador por importe de 220 euros.

Tiene razón, sin embargo, la defensa de Juan Luis cuando denuncia la ausencia de un razonamiento por parte del Tribunal a quo que razone los elementos de juicio que han sido tomados en consideración para concluir que tales cantidades han de quedar sometidas a las consecuencias del comiso que prevén los arts. 127 y 374 del CP .

El art. 127 del CP, redactado conforme a la LO 15/2003, 25 de noviembre, impone el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Sin embargo, su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada.

La jurisprudencia de la Sala Segunda no duda en dejar sin efecto el comiso decretado respecto de aquellas cantidades cuya procedencia ilícita no quede suficientemente acreditada (cfr. SSTS 1470/2005, 12 de diciembre y 1574/2005, 15 de diciembre ).

En el presente caso, la sentencia no extiende su línea argumental a este aspecto, de ahí que resulte obligada la estimación del motivo.

Con independencia de lo anterior, la estimación no es obstáculo para que tales cantidades, lejos de ser reintegradas a sus respectivos titulares, queden afectas al pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  1. RECURSO DE Francisco

CUARTO

El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se articula denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

En línea de lo argumentado por el anterior recurrente, se denuncia la falta de pruebas suficientes. Se enfatiza el contenido de la declaración del comprador, Juan Ignacio, al tiempo que se descalifica el testimonio de los cuatro agentes de policía. Además, el coacusado Juan Luis se limitó a afirmar que la presencia del recurrente en el bar se explicaba por una mera relación de amistad, no por actividad alguna relacionada con el tráfico de droga. La escasa cuantía de la sustancia intervenida, según el análisis químico de su peso y composición, sería la mejor muestra de que estamos ante estupefacientes destinados al exclusivo consumo. Se concluye que la prueba documental se dio por reproducida sin foliar, por lo que no puede ser incorporada al acto del juicio oral.

El motivo no puede prosperar.

Al exponer las razones que justifican la desestimación del recurso formalizado por Juan Luis, ya afirmábamos la existencia de prueba suficiente, de cargo, válidamente obtenida y valorada de forma congruente por la Sala de instancia. A esos razonamientos conviene remitirse. Baste ahora añadir que la escasa cuantía de la droga no es obstáculo para que queden colmados los elementos del tipo. Es suficiente un único acto de distribución clandestina para que la ofensa al bien jurídico se produzca.

Similar rechazo debe correr la afirmación de que la prueba documental fue dada por reproducida sin que se hallaran foliadas las actuaciones. La Sala de instancia no ha tomado en consideración elemento de prueba alguno que no haya sido generado en el acto del juicio oral. Fueron los testimonios de los agentes, la declaración de los coacusados y el informe químico, no impugnado por las partes, los elementos de juicio ponderados por el Tribunal a quo. No existió, pues, indefensión ni se alteró la funcionalidad procesal de diligencias sumariales.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 369.1.4 del CP .

La coincidencia argumental con lo defendido por el otro recurrente, permite remitirnos a las razones expuestas en el FJ 2º, apartado I, para justificar la estimación del motivo.

SEXTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Luis, por estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto, infracción de ley, así como al recurso interpuesto por la representación legal de Francisco, por estimación del segundo de los motivos, infracción de ley, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra ambos recurrentes por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibañez D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil siete.

Por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 7/05, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

  1. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en los FFJ 2º, 3º y 5º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso entablado por la representación legal de Juan Luis, así como la estimación del segundo de los motivos entablados por la representación legal de Francisco, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP, sustancias que causan grave daño a la salud, sin que resulte de aplicación el tipo agravado descrito en el art. 369.1.4 del CP .

Asimismo dejamos sin efecto el comiso de las cantidades intervenidas, al no constar que éstas sean producto de la venta de estupefacientes, no siendo de aplicación, en consecuencia, lo previsto en los arts. 127 y 374 del CP . Tales cantidades no serán devueltas a los recurrentes, sino que quedarán afectas al pago de la multa impuesta, así como a las demás consecuencias pecuniarias que pudieran derivarse de la presente causa.

SEGUNDO

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia a cada uno de los acusados -9 años y 1 día de prisión, multa de 1959,97 euros, con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena- que será sustituida por la pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1959,97 euros.

La duración de la pena de prisión ahora impuesta es acorde con la gravedad objetiva de los hechos, la escasa cantidad de droga intervenida en poder de ambos acusados y la existencia de un único acto de distribución clandestina de aquella sustancia.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia y se condena a cada uno de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1959,97 euros.

Se deja sin efecto el comiso de las cantidades intervenidas en poder de ambos acusados, que quedarán afectas al pago de la multa y demás responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibañez D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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