STS 413/2011, 11 de Mayo de 2011

1 .- Por la representación legal de Luis Pedro se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife , que condenó a éste como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el tipo agravado de establecimiento público y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se formalizan tres motivos que son objeto de tratamiento individualizado.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE ), así como infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.4 del CP .

Pese al epígrafe que rotula el motivo, el núcleo argumental se centra en la supuesta ausencia de pruebas para la formulación del juicio de autoría. Considera la defensa que no hay pruebas del acto de venta ni de que éste se produjera en el interior de un establecimiento público. Luis Pedro no vendió marihuana. Es un consumidor y se limitó a compartir esa sustancia con otras personas. No comparecieron al acto de la vista los supuestos compradores, sino tan solo los dos policías que intervinieron en su detención, ofreciendo el testimonio de los dos agentes importantes contradicciones.

El motivo no es viable.

1. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   En el presente caso, el Tribunal a quo ha tomado en consideración el testimonio de los agentes que participaron en la detención del acusado y en la aprehensión de la droga. El agente núm. 94526 manifestó que se encontraba observando el interior del establecimiento "One Stop", en el que el acusado era el único dependiente que había, y pudo presenciar cómo aquél hablaba con quien luego resultó identificado como Basilio y como éste salió del lugar para volver de nuevo y verificar el intercambio de marihuana por dinero. Análoga operación realizó el otro adquirente, Desiderio , aunque la espalda de éste tapaba la visibilidad del intercambio. Sin embargo, el propio agente pudo explicar cómo el visionado de las cintas de seguridad del establecimiento acreditaban el intercambio y, sobre todo, que al segundo comprador también le fue intervenida marihuana. Además de ese testimonio, la Audiencia Provincial ponderó la declaración del otro agente -núm. NUM000 - quien manifestó que los dos compradores eran de nacionalidad inglesa y a ambos se les intervino la droga que acababan de adquirir.

   A esa declaración testifical han sumado los Jueces de instancia el testimonio del propio recurrente, quien en el acto del juicio oral reconoció la presencia de los dos compradores en el establecimiento para el que trabajaba e incluso la entrega por parte de aquéllos de una cantidad de dinero. Sin embargo, pretende neutralizar el significado incriminatorio de ese reconocimiento con una -en palabras del Fiscal- inverosímil explicación de consumo compartido. En efecto, en el plenario el recurrente reconoció haber recibido de Basilio 30 euros que, sin embargo, serían un regalo para la adquisición de gasolina, mientras que los otros 30 euros, en este caso entregados por Desiderio , se explicarían por estar destinadas a una recarga telefónica. Además, admitió haber consumido marihuana con Basilio .

   En definitiva, no ha existido el ayuno probatorio denunciado por el recurrente ni, por supuesto, la quiebra de las exigencias de racionalidad en la valoración de la prueba.

2. Tampoco ha incurrido la Audiencia en un error de subsunción al aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 369.1.4 del CP , actual art. 369.1.3 del mismo texto penal.

   En la interpretación de este supuesto agravado, hemos dicho que su aplicación exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público, con el desarrollo del negocio de hostelería propia de ese local ( STS 501/2003, 8 de abril ). También hemos precisado que los actos de tráfico se han de ejecutar en el local aprovechando las facilidades que reporta el que se trate de un establecimiento abierto al público, lo que queda evidenciado cuando las bolsitas de plástico conteniendo cocaína encontradas en poder de alguno de los clientes eran en todo iguales a las almacenadas en el local, preparadas para su futura utilización, y esto indica la existencia de operaciones de tráfico realizadas con las dosis preparadas y dispuestas en el mismo local ( STS 1268/2006, 20 de diciembre ). Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha rehusado una interpretación puramente locativa del tipo agravado previsto en el art. 369.1.4 del CP . También lo es que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva ( STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, de 17 de julio , entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma.

   Pues bien, en el presente caso, en el juicio histórico se da cuenta de que los hechos se desarrollan en el supermercado "One Stop", sito en la calle Boston de Los Cristianos, en el término municipal de Arona. La venta la realiza el acusado "... aprovechándose de las facilidades que le proporcionaba su condición de empleado del supermercado". Destaca el factum la existencia de, al menos, dos operaciones de distribución clandestina desde el propio establecimiento, ocultando las dosis "... debajo de la caja registradora", así como "... varias bolsas de plástico con recortes circulares utilizadas para la preparación de dosis de cocaína".

   En definitiva, concurren todos los elementos que autorizan la aplicación del tipo agravado, no existiendo, error jurídico en el juicio de tipicidad.

   3 .- El segundo de los motivos denuncia, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

   Los documentos que se invocan para justificar el error valorativo serían el atestado -folios 1 a 4- y las actas del plenario, apreciándose una contradicción en el testimonio de uno de los agentes que declararon a propuesta del Ministerio Fiscal.

   Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003 , 24 de febrero).

   De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido (art. 885.1 y 2 LECrim ).

   4 .- El tercero de los motivos, invocando los tres primeros apartados del art. 851 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma.

   El desarrollo del motivo no permite conocer con exactitud el alcance de la impugnación, reprochando a la sentencia recurrida que no haya hecho constar en el hecho probado algunos de los extremos del atestado. En la confusa argumentación que anima el motivo se contiene una referencia a la necesidad de haber reproducido en juicio la película de vídeo en la que se basó uno de los agentes para describir el intercambio.

   La falta de aceptación de las reglas que disciplinan el recurso de casación debería valer por sí sola para el rechazo del motivo (art. 884.4 , en relación con el art. 874 de la LECrim ). Baste añadir ahora que aun practicándose la prueba que la defensa echa en falta -ausencia que, por cierto, no dio lugar a protesta alguna en el plenario-, el desenlace condenatorio no se habría visto afectado, a la vista de la existencia de otras pruebas concluyentes que respaldan la lógica de la decisión de la Audiencia.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

   5 .- La formulación de un motivo en el que se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de los arts. 368 y 369.1.4 del CP , en la medida en que tales preceptos fijan la pena imponible, obliga a considerar la adecuación de la respuesta penal de la Audiencia Provincial a la sobrevenida entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio.

   Además, ello resulta preceptivo a la vista de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , según la cual, "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   En consecuencia, es de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   Así se desprende, por otra parte, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

   La Audiencia Provincial ha condenado al recurrente a la pena de 3 años y 1 día de prisión, en aplicación de lo previsto en los previgentes arts. 368 y 369.1.4 del CP , aplicando la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP . No procede la rectificación de la pena, al no haber variado el marco punitivo ahora vigente.

   Respecto de la posible aplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP , es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

   El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º , parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

   No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

   Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación. Pues bien, en el supuesto que es objeto de nuestra atención, el hecho histórico no nos permite calificar la acción imputada al acusado como de escasa entidad. Se trata de dos actos de distribución clandestina de droga, ejecutados en un establecimiento público, al amparo de la mayor facilidad comisiva que permite la confusión entre los adquirentes de droga y los potenciales clientes del establecimiento. El hecho probado tampoco ofrece información alguna sobre cualquier circunstancia personal de Luis Pedro que pudiera debilitar el juicio de reprochabilidad.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso y el mantenimiento de la pena impuesta por el Tribunal de instancia (art. 885.1 LECrim ).

   6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Luis Pedro contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.