ATS 133/2017, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12579A |
| Número de Recurso | 1699/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 133/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 12 de julio de 2016 , en el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado número 47/2016, derivado de las Diligencias Previas 3310/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona, por la que se condena a Diego como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 690 euros de multa, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Contra la citada sentencia, Diego , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª. Paz Santamaría Zapata, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación del principio de insignificancia y, en su defecto, inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excma. Sra Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que ha negado su autoría en los hechos, sin que dicha aseveración haya quedado desvirtuada de manera contundente por otros medios probatorios. Alega que los razonamientos de la sentencia descansan en simples conjeturas, ni siquiera indicios, muy vagos e imprecisos y que, por sí solos, no pueden enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. La parte recurrente también sostiene que, en puridad, los agentes no vieron intercambio alguno de dinero a cambio de sustancia, y que la sustancia intervenida al acusado no es significativa.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
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En síntesis, los hechos declarados relatan que Diego , sobre las 17:30 horas del 13 de agosto de 2015, tras contactar en una plaza de Barcelona con el turista francés, Lázaro , para venderle marihuana, y habiendo éste aceptado, se dirigió en su compañía hasta la calle Lancaster, donde se introdujeron en el portal número 13. El acusado fue sorprendido por los agentes de la Guarda Urbana NUM000 y NUM001 , cuando se encontraba agachado, manipulando el interior de una mochila, y donde le fueron halladas sustancias estupefacientes varias, las cuales estaban destinadas al comercio ilícito con terceros. En concreto, se le encontró, una bolsa con 6 bolsitas en su interior conteniendo un total de 9,696 gramos de peso neto con una riqueza de THC de 14,5%; una bolsa con 4 bolsitas en su interior conteniendo un total de 5,549 gramos de peso neto de hachís con una riqueza de THC del 14,5%; una bolsa con 14 bolsitas de cocaína con un peso neto de 8,603 gramos con una pureza del 5,3%, resultando una cantidad base de 0,46 gramos; una bolsa conteniendo 6 bolsitas de MDMA con un peso neto de 3,062 gramos, con una pureza del 71%, resultando la cantidad total base de 2,17%; y un comprimido de MDMA con peso neto de 0,368 y pureza del 32%, resultando una cantidad base de 0,118 gramos. También se hallaron 70 euros.
El precio aproximado en el mercado ilícito del gramo de cocaína es de 60 euros, 5 euros el de hachís y marihuana, y de 40 euros el de MDMA.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones de los agentes policiales relacionados con los TIPS NUM002 y NUM001 . Los agentes observaron al acusado, quien fue reconocido en el acto, cómo se aproximaba a un grupo de tres turistas, y hablaba con uno de ellos. Finalmente, todos se desplazaron hasta la calle Lancaster, donde también fueron seguidos por el agente NUM003 , quien corroboró dicho extremo durante su intervención plenaria. El acusado se introdujo con uno de los turistas en el portal número 13, lo que fue observado por los agentes NUM002 y NUM003 que, inmediatamente, entraron en el mismo inmueble, ya que la puerta del portal se había quedado entornada. Los dos agentes, una vez en el interior del portal, sorprendieron al acusado, agachado, cogiendo del interior de la bandolera algo de su interior. Posteriormente, tras verificarlo, los agentes comprobaron que se trataba de hachís, marihuana, cocaína y MDMA, más una pastilla de viagra, y 70 euros. La sentencia relata que los agentes declararon, sin duda alguna, que el acusado tenía la mano dentro de la bolsa. Los tres agentes también manifestaron que hablaron con uno de los turistas, quien les reconoció que el acusado les había ofrecido comprar marihuana.
La Sala de instancia anuda las explicaciones ofrecidas por los agentes con el resultado de los informes periciales toxicológicos que acreditan la naturaleza, el peso y pureza de las sustancias, las cuales consistían en 6 bolsitas en su interior conteniendo un total de 9,696 gramos de peso neto con una riqueza de THC de 14,5%; una bolsa con 4 bolsitas en su interior conteniendo un total de 5,549 gramos de peso neto de hachís con una riqueza de THC del 14,5%; una bolsa con 14 bolsitas de cocaína con un peso neto de 8,603 gramos con una pureza del 5,3% resultando una cantidad base de 0,46 gramos; una bolsa conteniendo 6 bolsitas de MDMA con un peso neto de 3,062 gramos, con una pureza del 71% resultando la cantidad total base de 2,17%; y un comprimido de MDMA con peso neto de 0,368 y pureza del 32% resultando una cantidad base de 0,118 gramos.
De todas maneras, junto con la cantidad aprehendida y la riqueza de las sustancias, la Sala destaca, como otros indicios a tomar en consideración, la presentación de las bolsas en varios paquetes conteniendo una pluralidad de sustancias en bolsas termoselladas en el interior de una mochila, ocultada en un portal, donde se dirige el acusado con un turista, por diversas calles de la ciudad. Además, la Sala también indica que no se ha probado la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado.
Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia les otorgó credibilidad.
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la indebida aplicación del principio de insignificancia y, en su defecto, por la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
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La parte recurrente alega que por la escasa entidad de la droga incautada, merecería un menor reproche penal, y debería aplicarse el segundo de los párrafos del artículo 368 del Código Penal .
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Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( Sentencias 527/98 de 15 de abril , 905/98 de 20 de julio , 789/99 de 14 de mayo , 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( STS 27-09-06 ).
En otro orden, respecto la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
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Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . La sentencia de instancia, tal y como sostiene el recurrente, admite que la cantidad de droga intervenida puede inicialmente calificarse de escasa. De todas maneras, fija su atención en otros aspectos que le impiden aplicar el tipo atenuado solicitado por la defensa. Así, la distribución de la droga en 31 envolorios, la variedad de sustancias, ya que se llega a encontrar al acusado con 4 tipo de sustancias distintas (marihuana, hachis, cocaína y MDMA), la forma de abordar al cliente, el tener ocultas las sustancias en un portal, así como la falta de acreditación de la condución de consumidor, permiten inferir una cierta habitualidad en la conducta, lo que se aleja de una simple venta esporádica.
Todo ello permite afirmar que la venta constituye un reflejo de una actividad continuada lo que resulta incompatible con el tipo atenuado solicitado, y convierte en correcta la decisión de la Sala de instancia. Resulta conveniente añadir que la pluralidad de factores tomados en consideración por parte del Tribunal de instancia que son considerados correctos en su aplicación, impide definir el hecho declarado probado como un supuesto de escasa entidad.
Por otro lado, en lo que se refiere a la alegación de insignificancia de la sustancia intervenida, se advierte que la cantidad incautada supera el límite establecido como dosis mínima psicoactiva para la cocaína, esto es, la cantidad de cocaína pura supera los 50 miligramos, que opera como mínimo psicoativo según el criterio confirmado por el Acuerdo del Pleno no Juridiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005 y acogido por constante jurisprudencia.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
