STS 231/2011, 5 de Abril de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2054 |
| Número de Recurso | 2057/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 231/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carmelo , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. del Pino Peña.
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- El Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 27/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 5 de julio del 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ha resultado probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Carmelo , nacido en Guayaquil (Ecuador), residente ilegal en España. mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sobre las 0:45 h, del 5 de marzo de 2008, se encontraba en la calle Sant Vinceç de esta ciudad, cuando ofreció a Hilario la compra de 0,48 g netos de la sustancia estupefaciente cocaína (repartidos en 10 envoltorios), con una pureza en base del 6532%, por el precio de 70 , aceptando éste. La anteriores hechos fueron observados por una dotación policial, que procedieron a detener a ambos, encontrándose en poder del acusado la cantidad de 105 procedentes del tráfico ilícito, y otros 026 grs netos de cocaína, (repartidos en cinco envoltorios), con una pureza en base del 62,92 % que el poseía para comerciar.- La cantidad total de sustancia intervenida tiene un valor en el mercado clandestino de 105 ".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carmelo como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con MULTA de CIENTO CINCO EUROS (105 ), y diez días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.- Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles.- Notifíquese la presente Sentencia a toda s las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su susbstanciación ante el Tribunal Supremo".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.2 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de la motivación suficiente en relación al artículo 120.3 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite la venta de sustancias estupefaciente de que se le acusa.
El Tribunal de instancia ha podido escuchar en el acto del plenario la declaración del agente de policía que presenció como el ahora recurrente entregaba a una persona diez envoltorios que contenían 0,48 gramos de cocaína y esa persona, a su vez, le iba a entregar una cantidad de dinero por dicha sustancia, que fue debidamente analizada, ratificándose el perito en el acto del juicio oral.
El recurrente alega que la sustancia la había adquirido para compartirla con la persona a la que entregó la droga, rechazándose por el Tribunal de instancia, con lógicas razones, el invocado consumo compartido, que mal se compagina con la operación de venta observada y la entrega inmediata del dinero al recibir la sustancia estupefaciente.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma.
Se alega que existe contradicción al decirse, en uno de los fundamentos jurídicos lo siguiente: "lo que realmente hubo fue una simple transacción en la que el acusado entregó la droga al testigo a cambio de dinero y ello por más que compartiera, en el sentido literal del término, la sustancia que tenía en su poder".
El motivo no puede prosperar.
Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción, a la que se refiere el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de limitarse a extremos contenidos en los hechos que se declaran probados, y ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo.
Y eso no sucede en el caso que examinamos ya que se está haciendo referencia no a los hechos que se declaran probados que se presentan sin contradicción alguna, sino a extremos declarados en los fundamentos jurídicos en los que asimismo se explican las razones por las que se excluye el alegado consumo compartido.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.2 del Código Penal .
Se alega, en defensa del motivo, que debió apreciarse una atenuante muy cualificada por la drogadicción que padecía el recurrente o subsidiariamente una atenuante analógica por la misma causa.
El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ello no existe dato o elemento alguno que permita sustentar la afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado por el consumo de sustancias estupefacientes, sin que pueda olvidarse, como esta Sala ha declarado con reiteración, que el mero consumo de sustancias estupefacientes no permite sustentar una atenuante por drogadicción, cuando no consta que las facultades volitivas o de comprensión del sujeto estuviesen disminuidas o que su actividad delictiva viniese determinada por una grave adicción, habiéndose razonado por el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la improcedencia de las atenuantes que se postulan por su drogadicción.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de la motivación suficiente en relación al artículo 120.3 de la Constitución.
Se alega que en la sentencia recurrida no se motiva ni justifica la imposición de una pena de tres años y tres meses que excede del límite legal de la pena a imponer por la conducta delictiva enjuiciada.
El motivo debe ser desestimado.
No lleva razón el recurrente ya que el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, explica, atendida la ausencia de atenuantes y dadas las circunstancias concurrentes, que procede imponer la pena dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el artículo 368 del Código Penal y aplicando las reglas previstas en el artículo 66.1-6º del mismo texto legal.
En todo caso, la pena se verá modificada por las razones que se expresan en el sexto de los fundamentos jurídicos de esta sentencia.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se reitera la solicitud de una atenuante por drogadicción señalándose que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciarla atendido el informe pericial en el que se dictamina que es consumidor habitual de cocaína.
Como antes se dejó expresado, el mero consumo de sustancias estupefacientes no justifica la apreciación de una atenuante cuando no consta que la capacidad de culpabilidad estuviese afectada por ese consumo, y esa afectación no se recoge en el dictamen pericial sobre la muestra de cabellos (folio 45 de las actuaciones) ni, por consiguiente, en los hechos que se declaran probados.
No se ha producido el error que se denuncia en la valoración de la prueba y el motivo no puede prosperar.
La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:
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Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.
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Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.
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Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.
Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»
El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Carmelo , ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad y se trata de un consumidor de cocaína como consta en el dictamen pericial que obra unido a las actuaciones, lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACION DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Carmelo , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 5 de julio de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona con el número 27/2009 y seguido ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Sección con fecha 5 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez , hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a los que hay que añadir el sexto fundamento jurídico de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el sexto fundamento jurídico de la sentencia de casación, debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010 , procediendo modificar las penas que le fueron impuesta de tres años y tres meses de prisión y multa de 105 euros que se sustituyen por una pena de prisión de un año y siete meses y por una multa de 50 euros, que se consideran adecuadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente vendida y de la que era portador, así como a las circunstancias personales del acusado, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede aplicar al acusado Carmelo el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede modificar las penas que le fueron impuestas de tres años y tres meses de prisión y multa de 105 euros que se sustituyen por una PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SIETE MESES Y POR UNA MULTA DE 50 EUROS.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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