ATS 647/2019, 30 de Mayo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 46/2017 , dimanantes del Procedimiento Abreviado 37/2016 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Figueres, por la que se acordó condenar a Rogelio como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y 760 euros de multa, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con expresa imposición de las costas causadas.

Se acordó la destrucción de la sustancia intervenida, una vez firme la resolución, así como que el dinero intervenido, en la suma de 150 euros, se aplique al pago de la multa.

Contra la sentencia anteriormente citada Rogelio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marina Quintero Sánchez, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal . El tercer motivo de recurso se formula por idéntico cauce procesal, por indebida aplicación (sic) del artículo 368.2 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto se ha dictado sentencia en su contra sin prueba de cargo suficiente. En apoyo de su pretensión argumenta que resultan insuficientes los indicios en que se basa la condena y que los argumentos expuestos por la Sala de instancia al respecto de los mismos son erróneos. En definitiva, sostiene que no ha quedado acreditado que las papelinas que le fueron intervenidas al acusado fuesen destinadas a terceras personas y no comparte los argumentos con los que el Tribunal sentenciador descarta la posesión de la sustancia para un consumo compartido.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Los hechos declarados probados disponen, en síntesis que, el día 3 de agosto de 2014, sobre las 02.50 horas, el acusado Rogelio , se hallaba en el parking de la discoteca Raigdingue de Vilajüiga, cuando, por realizar un acto que pareció un intercambio y que llamó la atención de dos agentes de los Mossos de Esquadra de paisano, fue requerido y registrado por dichos agentes, portando dentro de su pantalón tres papelinas con 4.08 gramos de marihuana y seis papelinas con 2,60 gramos de cocaína, con porcentajes de pureza diversos, pero teniendo al menos cinco de estas últimas, índices iguales o superiores al 30%, lo que ofrecía un total de 1,069 gramos puros de cocaína, así como siete papelinas con 2,42 gramos de masa (sic), en la que se identifica el principio activo de MADMA (sic). Asimismo, el acusado portaba en una mochila una balanza de precisión. La marihuana y la cocaína estaban dedicadas a la entrega inmediata a terceras personas desconocidas. El precio de las dos mencionadas sustancias en el mercado ilícito era de 755,74 euros.

   El motivo no puede ser estimado.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado, hoy recurrente, poseía la sustancia que le fue intervenida con la finalidad de destinarla al tráfico y que, de las distintas papelinas que le fueron intervenidas, al menos cinco de ellas- que contenían cocaína- poseían porcentajes de pureza iguales o superiores al 30%.

   Esta conclusión no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, no que pueda ser objeto de tacha casacional.

   El Tribunal infiere la posesión con destino al tráfico valorando, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala los siguientes indicios:

   1. ) La testifical de los agentes que advirtieron en el acusado un acto o gesto que les llamó la atención y les pareció un intercambio, lo que motivó su intervención, el requerimiento del acusado y su registro.

   2. ) La posesión de una balanza de precisión entre sus pertenencias. En este sentido, la Sala valora la declaración de los agentes que lo interceptaron, quienes afirmaron que, bien la mochila la portaba el acusado, bien se hallaba en su vehículo, pero, en cualquier caso, ninguno de ellos refiere la presencia de otra persona a la que se le pueda atribuir la pertenencia. En este sentido, el órgano a quo descarta la versión exculpatoria sostenida por el recurrente, quien declaró que la mochila no le pertenecía y que fue hallada en un vehículo que no era el suyo, al considerar que se trata de una afirmación carente de corroboración y teniendo en cuenta que no se halló a ninguna persona con el recurrente a quien aquella pudiera pertenecer.

   3. ) El informe médico forense obrante en los autos, que concluye en el sentido de no considerar acreditado que, pese a lo manifestado por éste, el recurrente fuese consumidor habitual de marihuana y cocaína.

   4. ) La forma en la que se hallaba distribuida la sustancia intervenida, en dosis preparadas y diferenciadas, hasta un total de dieciséis papelinas distintas. La Sala tiene en cuenta que esta forma de presentación puede obedecer a la adquisición, en este formato, de la sustancia, pero descarta que pueda considerarse acreditado que el acusado hubiese comprado la sustancia poco antes de que fuese interceptado por los agentes ya que ninguna alegación efectúo al respecto. Asimismo, el órgano a quo entiende que el acusado reconoce el destino de la sustancia - su entrega a terceras personas- cuando afirma que iba a ser consumida entre varios amigos, si bien no llega a concretar sus señas de identidad. Esta falta de aportación de información y de datos que estaban -o deberían haber estado- a su disposición, impidió estimar la línea de defensa seguida en el plenario tendente a acreditar una situación de autoconsumo y consumo compartido.

   5. ) La sustancia que fue intervenida, sus pesos y la pureza de las mismas queda acreditada en virtud del análisis pericial de la misma, obrante en autos. No obstante ello, por no constar acreditada la pureza de la sustancia que se ha denominado MDMA, esto es, por no poder determinarse el porcentaje y principio activo de esta sustancia en las papelinas intervenidas, la Sala descarta cualquier consideración de la misma al respecto del delito de tráfico de drogas enjuiciado.

   Por todo ello, la Audiencia infiere que la droga estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas, pues, dada la imposibilidad de apreciar la existencia de un supuesto de consumo compartido, de lo expuesto cabría estimar que hay, incluso en el caso de así fuese, un acto de favorecimiento y facilitación del consumo de tales sustancias. De hecho, ni siquiera la cantidad hallada justificaría su posesión para el propio consumo del recurrente, respecto del que no consta su condición de consumidor. Y, en última instancia, porque se considera incompatible con la lógica que el acusado comprase droga para él y para sus amigos - desconocidos- a los que no ha podido identificar.

   La queja del recurrente incide en la acreditación del destino de la sustancia intervenida. En relación con ello, esta Sala tiene declarado, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Las anteriores consideraciones aplicadas al supuesto enjuiciados llevan a confirmar el pronunciamiento alcanzado en la instancia y los argumentos con los que el órgano a quo expone su convicción acerca del destino de la sustancia intervenida.

   En virtud de todo ello, vemos que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida. Y ha motivado convenientemente su decisión, valorando el conjunto de la prueba practicada, pues el acusado se encontraba en posesión de droga en cantidad que superaba la que es apta para justificar su tenencia para el autoconsumo, a lo que se añade su disposición en dosis adecuadas para su venta, junto a la actitud que motivó la intervención de los agentes, sin que sea necesario que se haya acreditado ningún acto de venta.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal .

1. El recurrente relaciona los argumentos expuestos en este motivo con las consideraciones obrantes en el motivo anterior al respecto de la debilidad de los indicios que permitan acreditar el destino de la sustancia intervenida. En este sentido, considera que los indicios apreciados por el Tribunal de instancia resultan tan débiles que no se declara probado que la droga fuese poseída para su destino al tráfico y venta con el fin de obtener beneficios ilícitos, sino tan solo que las sustancias intervenidas estaban dedicadas a "la entrega indeterminada a terceras personas desconocidas" y que tal afirmación no tiene encaje en ninguna de las conductas reguladas en el artículo 368 del Código Penal .

   Sostiene asimismo que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del delito, esto es, la intencionalidad o el ánimo de destinar la droga al tráfico, y ello, unido a la escasa cantidad de la sustancia intervenida y que no se haya acreditado ningún acto de venta a terceras personas, debe determinar su absolución.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

   La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril ).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2008, de 30 de diciembre , nº 924/2008, de 22 de diciembre , y nº 841/2008, de 5 de diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. El motivo no puede ser acogido. Respecto del desarrollo del motivo en el que el recurrente insiste en su inocencia y cuestiona la suficiencia de los indicios que acreditan que el destino de la sustancia era su destino a tráfico, nos remitimos al razonamiento anterior donde se ha examinado la suficiencia de la prueba practicada y su valoración conforme a Derecho.

   En segundo lugar, no tiene razón la parte recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . En el relato fáctico consta que el acusado, cuando fue requerido por los agentes y registrado, portaba dentro de su pantalón tres papelinas con 4,08 gramos de marihuana y seis papelinas con 2,60 gramos de cocaína, con porcentajes de pureza diversos, pero teniendo al menos cinco de estas últimas, índices iguales o superiores al 30% y, dentro de una mochila, portaba una balanza de precisión.

   En la narración histórica de la sentencia se describen, pues, todos los elementos que integran el precepto penal descrito en el artículo 368 del Código Penal y la subsunción jurídica de los hechos en la norma resulta ajustada a derecho.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Pese a los términos empleados, el recurrente, en realidad, se queja de la inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal . Considera que debió aplicarse el subtipo atenuado por cuanto, en contra de lo que sostiene el Tribunal de instancia para excluir su aplicación, no consta acreditado que llevara a cabo acto alguno de venta de la sustancia en una explanada de un aparcamiento. Sostiene, además, que para apreciar la escasa entidad del hecho debió tenerse en cuenta la escasa cantidad de sustancia intervenida.

2. Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho en la STS 477/2016, de 2 de junio , que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( SSTS 33/11, 261 o 413/11, de 11-5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 231/11, 5-4 o 529/13, de 31-5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2-2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30-12 ).

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurrente argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo por el que ha sido condenado sin respetar el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   No obstante, las alegaciones deben ser inadmitidas por cuanto el Tribunal de instancia considera que no debe aplicarse el subtipo atenuado, por ser su conducta grave, al resultar acreditado que se intervino al acusado varios tipos de drogas -al menos dos, excluyendo el MDMA-, agrupadas en bolsitas para su venta y difusión y que además poseía una balanza como mecanismo de distribución.

   Es cierto que la sentencia toma en consideración para excluir la aplicación del subtipo atenuado que "el acto de venta se lleva a cabo en la explanada de un aparcamiento", siendo así que en ningún pasaje de la resolución se considera acreditado acto alguno de venta ni se le condena por ello. No obstante, lo relevante es que el acusado se hallaba en una explanada a la salida de una discoteca, lo cual favorece la posibilidad del consumo, tal y como acertadamente refiere la sentencia.

   Como hemos dicho, los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

   Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, la decisión del Tribunal del Instancia se considera lógica y coherente, toda vez el recurrente fue detenido en posesión de varios tipos de drogas y, al menos una de ellas, de las que causan grave daño a la salud, que se hallaban en el interior de su pantalón, distribuidas en varias papelinas, tal y como se recoge en los hechos probados, lo que revela que estamos ante una conducta grave y alejada de la menor entidad que exige la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 CP dada su capacidad para afectar al bien jurídico protegido, y ello atendiendo al lugar en el que la sustancia se ofrece, lo cual implica que puedan tener acceso a ella un mayor número de personas. Por otro lado, las circunstancias del hallazgo - en concreto, la tenencia de una balanza de precisión- permiten inferir que no nos hallamos ante un acto aislado de venta.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: