ATS 798/2018, 14 de Junio de 2018

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 73/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión, como Procedimiento Abreviado nº 490/2012, en la que se condenaba, entre otros, a Africa y Constancio , como autores de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.700 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 30 días; así como al pago de la mitad de las costas procesales a cada uno de ellos.

Contra la mencionada sentencia, Africa y Constancio formulan recurso de casación.

Africa , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por inaplicación de los artículos 368.2 y 21.7º en relación con el art. 21.4 º y 21.6º del Código Penal .

Constancio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro Ignacio García Gómez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por inaplicación de los artículos 368.2 y 21.7º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. La recurrente afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenada con base en unas pruebas que no pueden ser consideradas válidas ni suficientes, sin que en la sentencia se contenga una motivación suficiente acerca de su valoración, porque ninguna argumentación adicional se expone acerca de los elementos de prueba tomados en consideración de la descripción de la conducta de los acusados, de las transacciones y declaraciones aludidas o del destino al tráfico de los efectos intervenidos en función de datos cualitativos resultantes de su análisis.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre , ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española , requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

3. La sentencia considera probado que, habiéndose detectado a principios de 2012 por efectivos del puesto de la Guardia Civil de Corcubión (La Coruña) que en la vivienda de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Cee, domicilio de los acusados Africa y Constancio , se vendían distintas sustancias estupefacientes, fue organizado un dispositivo de vigilancia que permitió constatar varias transacciones.

   Así, a las 21:05 horas del 18 de marzo de 2012, llegó al lugar en el Opel Corsa, matrícula ....-NKW , Maximiliano , al que, tras llamar al timbre del portal, Constancio tiró las llaves facilitando su acceso al piso donde le vendió un cigarro "porro" con 0,300 gramos de resina de cannabis y teórico valor de mercado de 5,01 euros. La misma operación tuvo lugar a las 23:15 horas del 21 de abril de 2012 cuando Teodulfo , que llegó en el vehículo ZE-....-W , compró a los encartados 0,263 gramos de cocaína con una riqueza del 66,24% y un valor de 24,03 euros. Y de nuevo, a las 00:05 horas del 22 de abril, al acudir Jesús Carlos , que compró 0,471 gramos de MDMA con una pureza del 75,66% y un valor de 20,11 euros. Los tóxicos fueron intervenidos a los compradores al abandonar la zona.

   A las 22:00 horas del 15 de junio de 2015 los imputados, Constancio y Africa , fueron detenidos por la Guardia Civil. En un registro personal practicado en dependencias oficiales fueron aprehendidos un huevo de hachís de unos 15 gramos en poder de Constancio y 5 papelinas de cocaína de unos 2,6 gramos y una dosis de MDMA que detentaba Africa .

   Los dos acusados prestaron consentimiento para la práctica de un registro en su domicilio, que se realizó en presencia de abogado a partir de las 00:44 horas del 16 de junio, en el transcurso del cual se intervinieron los siguientes efectos: treinta y cuatro porciones ovoideas, cinco medias porciones y un fragmento de sustancia resinosa marrón, con un peso neto de 364,069 gramos, de resina de cannabis y valor en el mercado ilícito de 2.078,83 euros; seis plantas secas de entre 15 y 20 cms que, tras los correspondientes análisis, resultaron ser plantas de cannabis con una cantidad neta de 2,7 gramos, cuya venta reportaría 12,74 euros; una sustancia vegetal seca en un sobre de papel, que resultó ser cannabis, con un peso neto de 7,3 gramos y un valor de 34,45 euros; diez bolistas cerradas y una abierta que contenían en su interior 4,348 gramos de MDMA; una bolsita con una sustancia beige de aspecto pastoso, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,796 gramos, una pureza del 25,83% y un valor en el mercado ilícito de 27,86 euros; nueve bolsitas con una sustancia blanca parcialmente compactada, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 4,082 gramos y una pureza del 63,16%, valorada en 355,14 euros; una porción ovoidea y media porción de una sustancia marrón con un peso neto de 14,195 gramos, de resina de cannabis y un valor en el mercado ilícito de 81,05 euros; y un total de 1.830 euros distribuidos en 25 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20 euros y 10 billetes de 10 euros.

   El valor de la droga intervenida y destinada por Constancio y Africa , en su mayor parte, a la distribución a terceros ascendería a 2.739,16 euros.

   Africa es consumidora de estupefacientes en contexto recreativo y acude desde julio de 2016 de manera irregular a recibir tratamiento en la Unidad Asistencial de Drogodependientes de Carballo.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que la acusada es responsable de los hechos por los que ha sido condenada, con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La cantidad considerable de tres clases de sustancias estupefacientes (cannabis, MDMA y cocaína) que fueron intervenidas en su domicilio.

   - La declaración de los mismos acusados, que reconocieron abiertamente que su ocupación o "modus vivendi" era la venta de estupefacientes, corroborado por el hallazgo de 1.830 euros en su vivienda y por la inexistencia de otros hábitos laborales.

   - Las transacciones descritas en el factum debidamente acreditadas por las declaraciones de los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , en unión de la documental relativa a las actas de aprehensión; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Igualmente cabe indicar que las SSTS 150/2010, de 5-3 , 792/2008, de 4-12 , y 125/2006, de 14-2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga.

   En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados a la recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre las transacciones de droga acreditadas a cambio de dinero como medio de vida de los acusados, tanto por la variedad y cantidad de las sustancias intervenidas en su propio domicilio como por su reconocimiento mismo; tal inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

   Tampoco se aprecia la infracción del deber de motivación que se denuncia. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

   El Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a "una resolución fundada en derecho", lo cual quiere decir que la misma "ha de estar motivada" ( art. 120.3 CE ), y ha de resolver "las pretensiones propuestas en el proceso"; de tal modo que "queda... satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en derecho". A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad ( STS 16-09-98 ).

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el segundo motivo se denuncia, a través del artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 368.2 y 21.7º en relación con el art. 21.4 º y 21.6º del Código Penal .

1. La parte recurrente sostiene que la escasa entidad del hecho junto con las cargas familiares, la ausencia de antecedentes penales y la condición de consumidora de la misma, actuando movida por su dependencia a sustancias tóxicas, son circunstancias que permiten fundar la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y que no fueron oportunamente valoradas por la Audiencia al tiempo de resolver sobre esta cuestión.

   A su vez, considera que debió apreciarse una atenuante analógica al amparo de los arts. 21.7 en relación con el 21.4 Código Penal , como muy cualificada, dada su conducta, facilitando el descubrimiento completo de los hechos mediante la aportación de datos muy precisos acerca del lugar donde se encontraban las sustancias estupefacientes, permitiendo la entrada misma en su domicilio e identificando a otros posibles intervinientes en tal ilícita actividad.

   Por último, estima procedente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , atendido el hecho de que el procedimiento se incoó por Auto de 7 de mayo de 2012 y la celebración del juicio se produjo el 25 de septiembre de 2017.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

   Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho en la STS 477/2016, de 2 de junio , que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( SSTS 33/11, 261 o 413/11, de 11-5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 231/11, 5-4 o 529/13, de 31-5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2-2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30-12 ).

3. En el presente caso, no se trata de ventas aisladas u ocasionales sino de una actividad reiterada que se venía desarrollando en el propio domicilio donde vivía la recurrente con su pareja y donde fueron halladas importantes cantidades de hasta tres tipos de sustancias estupefacientes, lo que permite afirmar que los hechos no revisten escasa entidad.

   También el planteamiento relativo a la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7º CP con la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4º CP recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal que, en el Fundamento Jurídico cuarto de su sentencia, rechaza dicha pretensión en consideración a que tal colaboración no se produjo sino con posterioridad a ser detenida y a que la conducta consistente en facilitar la entrada y registro en el domicilio, indicar dónde se oculta la droga y mencionar a otras personas teóricamente involucradas en actividades delictivas, no ahorra esfuerzos judiciales, con independencia de que dicho comportamiento pueda ser valorado en la individualización de la pena. Argumenta la Audiencia que los actos de venta ya estaban acreditados, el registro podía realizarse con el refrendo del Juzgado en las diligencias ya abiertas y que las sustancias serían halladas, aunque los acusados no señalaran su ubicación.

   Dicho pronunciamiento ha de ser confirmado en esta Instancia.

   Como hemos dicho en, entre otras, las SSTS 1279/2005, de 28-10 , y 914/2005, de 11-7 , no basta con el mero hecho de indicar voluntariamente durante un registro el lugar donde se encuentra la droga para fundar la apreciación de una atenuante analógica por su irrelevancia a tales efectos, porque el hallazgo de la droga en el transcurso del mismo es previsible. También hemos declarado que permitir la entrada en el domicilio a la policía no es confesar ni equivale a confesar cuando, además, ya se había iniciado el procedimiento contra el autor mediante la actuación policial. La aplicación de la atenuante analógica sólo es posible cuando se trata de actos relevantes de cooperación con la policía o el juzgado. Puede existir cooperación, pero falta el requisito de la relevancia porque la misma sólo sirvió para evitar que la policía acudiera al Juzgado para que éste autorizara la entrada y registro, no realmente para averiguar algo de lo ocurrido o de la participación de alguna otra persona ( STS 447/2008, de 11 de julio ).

   En el caso examinado, el mismo Tribunal anuncia igualmente que este comportamiento se tendrá en cuenta a la hora de fijar la pena de la recurrente y, en efecto, en el fundamento de derecho quinto toma en consideración estas circunstancias para individualizar la misma e imponer a ésta la pena en su extensión mínima.

4. Finalmente, para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido, pues la recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo.

   Por todo lo expuesto, procede inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Constancio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que se ha vulnerado su derecho a ser presumido inocente con infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Y en el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida inaplicación de los artículos 21.7 º y 368.2 del Código Penal .

En ambos motivos se reiteran los mismos argumentos desarrollados en el recurso de Africa sobre la insuficiencia de la prueba para su condena y la procedencia de estimar la atenuante analógica de confesión y el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , al margen de aducir que las cantidades aprehendidas son susceptibles de autoconsumo, pero sin que se aleguen circunstancias personales que requieran un trato diferenciado.

En este caso, ha quedado acreditada la actuación conjunta de ambos recurrentes en los hechos por los que han sido condenados, sin que concurran especiales circunstancias que le hagan merecedor de la figura atenuada o de la atenuación analógica de confesión que se reclama. Tampoco se recoge en el factum que el mismo sea consumidor de sustancias estupefacientes.

Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores Razonamientos Jurídicos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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