STS 447/2008, 11 de Julio de 2008

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó por dos hechos diferentes, ambos relativos al tráfico de drogas:

1. La aprehensión de una mochila que contenía 975,9 gr. de hachís (no haixis, como por error dice la sentencia recurrida) dentro de la maleta de un coche que conducía Luis y en el que iban Víctor y Armando. Estos dos últimos fueron condenados a 18 meses de prisión y multa de 7802 €, mientras que al primero se le sancionó con 1 año de prisión y 6200€ de multa, ya que se le apreció la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 al haber revelado el origen de tal clase de droga, lo que propició el registro del domicilio de Jesús Ángel con el resultado que exponemos a continuación.

2. En este registro se encontraron: 90,079 gramos de cocaína de 76,78% de pureza, 367,817 gramos de hachís, una balanza de precisión y trozos pequeños de plástico cortados circularmente. Dicho Jesús Ángel viene condenado a 6 años de prisión y multa de 16.214 € por habérsele apreciado la circunstancia agravante de reincidencia.

Estos cuatro condenados recurren ahora en casación por diferentes motivos que ha impugnado el Ministerio Fiscal y hemos de desestimar.

Recurso de Armando.

Comenzamos por el motivo 3º y último, por ser el único en el que se alega quebrantamiento de forma, dado lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

Se funda en el inciso 3º del nº 1º de art. 851 LECr.

Se dice que en los hechos probados se utilizaron conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, atribuyendo tal vicio procesal a la expresión "tenían en su poder, con el propósito de vender a terceros, una sustancia que (...) resultó ser hachís...".

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las empleadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que habría de constituir el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención o conocimiento en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito o conocimiento.

En realidad no existe ningún vicio procesal cuando tal se afirma entre los hechos probados. En estos casos, si la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado, repetimos, es el de los fundamentos de derecho.

Pero, en todo caso, esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención o conocimiento o ánimo o finalidad que la resolución judicial dice que concurre.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr, se dice que hubo infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia, impugnando la declaración, inculpatoria contra el aquí recurrente, formulada por el coimputado Luis.

2. Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68, 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

   1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

   2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

   3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

   4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

   5. Respecto al otro calificativo, "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

   6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

   7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

   8. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

   Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

   Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

   Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

   Por tanto, en principio no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

3. En el caso presente aparece clara la referida corroboración, pues consta la presencia, dentro del coche que conducía Luis, del aquí recurrente Armando, junto con su compatriota, el otro marroquí también recurrente, Víctor. Todo ello aparece en las declaraciones de los dos primeros policías que declararon como testigos en el juicio oral, los mozos de escuadra 5508 y 8588 que dijeron haber visto en actitud sospechosa a tales tres luego acusados y condenados, uno haciendo una llamada telefónica desde una cabina y otros dos allí esperando, de modo que, cuando se percataron de la presencia de los dos policías que iban uniformados, se dirigieron con paso apresurado hasta el vehículo propiedad de la esposa de Luis, en el que se montaron y al que pusieron en marcha impidiendo la policía que se ausentara. Se procedió a abrir la maleta del coche y allí se encontró casi un kilogramo de hachís, dentro de una mochila que, según dijo después dicho Luis, la había llevado siempre consigo precisamente Armando.

   Si a tal prueba se une el resultado de los análisis sobre la referida sustancia estupefaciente (folios 155 a 158), respecto de los cuales incluso hubo declaración en el juicio oral por parte de los dos peritos que habían actuado en la confección del mencionado documento, hemos de estimar que la Audiencia Provincial tuvo a su disposición prueba razonablemente suficiente para fundar en ella la condena de dicho Armando.

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º de este mismo recurso, por el cauce del art. 849.1º de la LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP.

Sabido es cómo, cuando un recurso de casación se funda en esta norma procesal del nº 1º del art. 849 LECr, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de la misma ley procesal) y cómo asimismo esta sala debe partir de tales hechos para razonar si hubo o no la infracción denunciada.

En el caso presente el referido relato nos dice en su párrafo primero que Víctor, Armando y Luis tenían en su poder, en las circunstancias que hemos expuesto, una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 975,9 gramos, lo cual constituye uno de los comportamientos penados en ese art. 368 que se dice aquí infringido, la posesión para el tráfico de una sustancia estupefaciente.

Entendemos que tal destino al tráfico no puede ofrecer aquí duda alguna dada la importante cantidad que fue objeto de aprehensión por parte de los mozos de escuadra, esos 975,9 gramos que exceden notablemente de aquello que pudiera reputarse como poseído para el autoconsumo.

También rechazamos este motivo 2º.

Recurso de Víctor.

Consta de dos motivos, en el primero de los cuales, al amparo también del art. 852, se alega asimismo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo que hemos dicho a propósito del motivo 1º del recurso de Armando, añadiendo lo siguiente:

1. A este joven no le atribuye el coimputado Luis en sus declaraciones haber sido quien hubiera llevado consigo la mochila con el hachís, luego dejada en el maletero del coche donde la halló cuando registró la policía autonómica. Sin embargo, estaba junto a los otros dos cuando uno de ellos hablaba por teléfono en una cabina mientras los compañeros esperaban, adoptando en ese momento los tres la misma actitud de irse aprisa hacia el coche para marcharse de allí, una vez que habían visto en el lugar a los mencionados agentes que iban vestidos de uniforme.

2. Alega la defensa de Víctor que no debió hacerse caso a las manifestaciones de Luis, en cuanto que a él y a su compatriota Armando les imputaba la posesión de la droga, porque, se dice, actuó movido por su deseo de obtener una exculpación o rebaja en la pena, siendo esto último lo que en efecto consiguió, motivación espuria o bastarda que, a su juicio, tenía que haber servido para invalidar esas declaraciones.

Contestamos diciendo simplemente que estas alegaciones son propias de la instancia, en cuanto que es la Audiencia Provincial quien ha de examinarlas, en relación con el conjunto de la prueba practicada, para determinar el valor que las concede. No es esta sala del Tribunal Supremo al conocer de un recurso de casación la que ha de apreciar si realmente existió o no esa motivación espuria y, en todo caso, si lo dicho por el coimputado, con esa motivación o sin ella, se corresponde o no con la verdad de lo ocurrido, la verdad procesal que es la que queda consignada en la narración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Rechazamos este motivo 1º.

En el motivo 2º la defensa de Víctor, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, dice que existió infracción de ley por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante de drogadicción (2ª del art. 21 ) ni la de confesión (4ª del mismo artículo).

Ya hemos dicho (anterior fundamento de derecho 4º) que para resolver las cuestiones planteadas en un recurso de casación penal fundado en este art. 849.1º hemos de partir de los hechos probados de la resolución impugnada. Pues bien, esto nos obliga a rechazar de plano este motivo 2º, ya que nada hay en tales hechos probados que pudiera servir de apoyo para la apreciación de alguna de las dos referidas circunstancias atenuantes.

Recurso de Luis.

Este recurso también se halla integrado por dos motivos. En el primero, asimismo por la vía del art. 852 LECr, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, también con referencia al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Nos remitimos otra vez a lo expuesto al examinar el motivo 1º del recurso de Armando.

Nos dice el recurrente que no hay prueba de que él conociera lo que contenía la mochila que Armando había depositado en el maletero del coche que él conducía.

Pero, tal y como acabamos de decir, Luis formaba parte del grupo de los tres que estaban, uno llamando por teléfono en una cabina y otros dos en los alrededores; desde allí vieron a la policía, lo que provocó que los tres se apresuraran a ir hacia el vehículo donde se introdujeron y, a bordo del mismo conduciéndolo precisamente Luis, intentaron marcharse, lo que impidió la policía cerrando el paso con su vehículo oficial y procediendo después a registrarlo.

Si no sabía que había droga en la mochila, dígase por qué iba a tratar de huir Luis con los otros dos que formaban parte del mismo grupo en el momento en que, igual que sus compañeros, se dio cuenta de que en el lugar se hallaban los mozos de escuadra. Recordamos aquí que era precisamente dicho Luis quien conducía el coche que era propiedad de su esposa.

Hay que desestimar este motivo 1º.

En el motivo 2º la defensa de Luis, con fundamento en el art. 849.1º LECr, dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso, como muy cualificada (art. 66.1.2º CP), la circunstancia atenuante 4ª que le apreció la sentencia recurrida en su condición de simple.

Ha de rechazarse por tres razones:

1. Porque se trata de lo que esta sala viene denominando una cuestión nueva, esto es, un tema que se plantea por primera vez en este recurso, sin que se hubiera debatido antes de modo contradictorio en la instancia. En el escrito de defensa (folios 204 a 206) se formuló una calificación provisional en la que nada se decía de la atenuante 4ª del art. 21 y, menos aún, de su apreciación como muy cualificada. En el acta del juicio oral tras la práctica de la prueba, se elevó esa calificación a conclusiones definitivas

   El carácter devolutivo del recurso de casación penal obliga a que, si alguien pretende plantear una cuestión en el proceso, primero se haga la correspondiente propuesta en la instancia para que pueda debatirse allí con la necesaria contradicción y así permitir a la Audiencia Provincial resolver debidamente informada sobre el problema de que se trate. El recurso de casación ha de versar sobre la corrección o no de lo que antes ha resuelto el tribunal de instancia, salvo que se trate de problemas surgidos de la propia sentencia.

2. Y en cuanto al fondo de lo aquí discutido, tampoco puede atenderse a esta pretensión, ya que tal atenuante se apreció (último párrafo del fundamento de derecho 5º) porque Luis dijo lo que sabía sobre la procedencia de la droga aprehendida, lo que permitió el registro del domicilio de Jesús Ángel y el hallazgo de otros 367 gramos de hachís, 90,079 gramos de cocaína del 76,78% de pureza, una balanza de precisión y recortes circulares de plástico; todo lo cual sirvió para condenar a dicho Jesús Ángel por un hecho punible más grave. Y entendemos nosotros que esto justifica la apreciación de esa circunstancia 4ª del art. 21, y asimismo que no existe la especial relevancia que justificaría esa consideración como atenuante muy cualificada, que habría de llevar consigo la importante rebaja de pena, la inferior en uno o dos grados, prevista en la actual regla 2ª (antes 4ª) del art. 66.1.

3. Además, ha de haber una cierta proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena impuesta. Y entendemos que bajar la pena del año de prisión impuesta en la sentencia recurrida, que es el mínimo previsto en el art. 368 CP para estas sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, daría lugar a una condena demasiado leve, habida cuenta de la importancia de la cantidad de hachís ocupada, 975 gramos.

   Recurso de Jesús Ángel.

Consta de tres motivos, todos ellos amparados en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que, como ya hemos dicho, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr ).

En el motivo 1º se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 LECr.

Ya hemos dicho que en tales hechos probados consta el hallazgo en el domicilio de Jesús Ángel de 90,079 gramos de cocaína del 76,78% de pureza, 367,817 gramos de hachís y diversos efectos propios del tráfico con dichas sustancias, como una balanza de precisión y unos recortes circulares de plástico de los que habitualmente se usan para envolver las papelinas que adquieren los consumidores.

Ello ciertamente encaja en una de las modalidades de comisión de esta clase de delitos contra la salud pública, la posesión para el tráfico de esta clase de sustancias. Ese destino para la venta se infiere claramente de las cantidades referidas: 367 gramos de hachís, por un lado, y 90 gramos de cocaína, por otro, son cantidades que notoriamente exceden de aquellas que pudieran considerarse destinadas al autoconsumo.

En el motivo 2º, con base en ese mismo art. 849.1º, se denuncia de nuevo infracción de ley, ahora referida a la inaplicación de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP.

La sentencia recurrida nada dice sobre este punto, y nada podía decir, simplemente porque nada alegó esta parte en la instancia, como queda de manifiesto simplemente con examinar el escrito de defensa del folio 208 en el que se articula su calificación provisional, luego elevada a conclusiones definitivas (folio 425).

Hay que rechazar este motivo:

1. Por aplicación de la doctrina sobre las llamadas cuestiones nuevas, conforme a lo que hemos dicho en el anterior fundamento de derecho 8º.

2. Porque en los hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice que pudiera servir de fundamento para la aplicación de esta circunstancia atenuante.

En el motivo 3º se hace otra denuncia semejante, ahora referida a la circunstancia atenuante 4ª del mismo art. 21. Se dice que debió apreciarse la atenuante de confesión porque permitió la entrada de la policía a su domicilio para que lo registrara, pese a no contar con la orden judicial de registro.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Es cierto que la propia sentencia recurrida reconoce que la entrada al domicilio de Jesús Ángel para que la policía pudiera registrarlo no requirió la autorización judicial, percisamente porque el propio titular de la casa lo autorizó.

2. Entendemos que, aunque no lo diga expresamente, el recurrente pide aquí la aplicación de la atenuante analógica del nº 6 en relación con la del nº 4º, ambos del art. 21 CP, por dos razones: a) porque a dicha atenuante analógica se refiere el párrafo 2º del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida cuando razona sobre la denegación de esta atenuante; b) porque es evidente la no concurrencia de los requisitos exigidos en el citado art. 21.4º : permitir la entrada en su domicilio a la policía no es confesar ni equivale a confesar y, además, ya se había iniciado el procedimiento contra el autor mediante la actuación policial.

3. La aplicación en estos casos de la referida circunstancia atenuante analógica solo es posible cuando se trata de actos relevantes de cooperación con la policía o el juzgado. Aquí existió tal cooperación, pero falta ese requisito de la relevancia, porque, como bien reconoce el recurrente, solo sirvió esa cooperación para evitar que la policía tuviera que acudir al juzgado para que este autorizara la entrada y registro, no realmente para averiguar algo de lo ocurrido o la participación de alguna otra persona.

4. Por lo demás, ponemos aquí de relieve lo que nos dice la sentencia recurrida en el párrafo penúltimo de su fundamento de derecho 2º (pág. 8) donde se narra lo ocurrido en el momento de practicar este registro policial cuando Jesús Ángel quiso colocar en un altillo de un armario un paraguas donde tenía escondida la cocaína antes referida.

Rechazamos este motivo 3º.

III.