STS 1540/2005, 13 de Diciembre de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:7612
Número de Recurso488/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1540/2005
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 488/2004P, interpuesto por las representaciones procesales de Dª Ariadna, D. Bartolomé, D. Luis Pedro, D. Rodrigo y D. Humberto, contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 227/03 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , que condenó a los citados acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes Dª Ariadna, D. Bartolomé, D. Luis Pedro, D. Rodrigo y D. Humberto, representados, respectivamente, por los procuradores D. Carlos Valero Sáez, Dª María Isabel Salamanca Álvaro, Dª María Mercedes Saavedra Hernández, Dª Silvia Batanero Vázquez y D. Carlos Delabat Fernández, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife incoó PA. con el nº 227/03, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de marzo de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

    "Que condenamos, en primer lugar, a los acusados Ariadna, Bartolomé, Luis Pedro y Rodrigo, como directos y penalmente responsables de un delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a cada uno de ellos, a las penas de 3 años de prisión, multa de 1040 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas procesales, con abono, en su caso, del tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa; y, en segundo lugar, condenamos a Humberto como autor directo y penalmente responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de 6 años y 1 día de prisión, multa de 2080 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales, con abono del tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa. Reclámese del Juzgado Instructor las Piezas de Responsabilidad Civil.

    Quedan absueltos del delito por el que se les venía acusando en esta causa Yolanda, Luis Alberto y Rodolfo, declarando de oficio tres octavas partes de las costas procesales.

    Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos dándoles el destino legal, con excepción de los 60 euros incautados a Yolanda".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "

    1. Que en la tarde del día 3 de abril de 2003 los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía iniciaron un servicio de vigilancia en la zona de Cuesta Piedra de esta capital al objeto de erradicar el pequeño tráfico de estupefacientes, observando cómo la acusada Ariadna, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona en paradero desconocido, y en las inmediaciones del domicilio de la C/ DIRECCION000, nº NUM000, del barrio Cuesta de Piedra, tras recibir dinero de Tomás le condujo a la puerta del citado domicilio para que le entregaran un boliche de crack, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 0,356. Que seguidamente el acusado Bartolomé, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, recibió dinero de Oscar y Ildefonso, tras lo cual les condujo a la puerta del citado domicilio de cuyo interior facilitaron a los compradores varios envoltorios, posteriormente incautados y que resultaron ser las sustancias que causan grave daño a la salud conocidas como cocaína, con un peso neto de 0,8128 gramos y heroína, con un peso neto de 0,0572 gramos.

    2. Que en la mañana del día 8 de abril de 2003 se monta otro dispositivo de vigilancia por miembros del Cuerpo Nacional de Policía y la acusada Ariadna, en compañía de otra persona en paradero desconocido y en las proximidades del citado domicilio sito en la C/ DIRECCION000, nº NUM000, contactaron con varios jóvenes que acudían al lugar, siendo que a cambio de dinero recibió Inocencio un boliche de crack, sustancia que causa grave daño a la salud, proporcionado por la persona en paradero desconocido, y Fidel y a Dolores una bolsita de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud. También, ese mismo día y en el mismo lugar, el acusado Luis Pedro, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 1992 , por delito de tráfico de drogas, a la pena de 7 años de prisión, entregó a Dolores una bolsita de heroína a cambio de dinero, al haberle sido incautada la que había comprado anteriormente; las mencionadas sustancias incautadas fueron cocaína, con un peso neto de 0,0998, y heroína, con un peso neto de 0,0288. Igualmente, el acusado Luis Pedro, frente al nº NUM001 de la C/ DIRECCION001, de Cuesta de Piedra, y tras haber penetrado en el citado domicilio, perteneciente al también acusado Rodolfo, alias " Chiquito", mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 6 de julio de 1994 , por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 5 años de prisión, y salir nuevamente de él, entregó a cambio de dinero a Carlos Manuel un boliche de crack con un peso neto de 0,2891. Que el también acusado Humberto, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 3 de marzo de 1999 , por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, en el mismo lugar y fecha contactó con Carlos Antonio y Olga, entregándoles a cambio de dinero a cada uno de ellos un envoltorio de crack con un peso neto de 0,0911.

    3. Que en la mañana del día 15 de abril de 2003, se monta nuevamente un dispositivo de vigilancia por miembros del Cuerpo Nacional de Policía en las proximidades del citado domicilio de la C/ DIRECCION001, nº NUM001, observándose cómo el acusado Rodrigo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, entregó a cambio de dinero a Alfonso y Marco Antonio un boliche de crack y una bolsita de heroína, respectivamente, con un peso de 0,0546 y 0,0610 gramos.

    4. Que ese mismo día 15 de abril de 2003, en virtud del correspondiente mandamiento judicial, se procede a la entrada y registro del domicilio de la C/ DIRECCION001, nº NUM001, en el que vive el acusado Rodolfo, alias " Chiquito", consumidor habitual de droga, encontrándose un boliche de crack, varios envoltorios vacíos, dos cucharas dobladas y quemadas, una de ellas manchada de blanco. Y asimismo, en virtud del correspondiente mandamiento judicial, también se procede a la entrada y registro del domicilio de la C/ DIRECCION000, nº NUM000, encontrándose en su interior a la acusada Ariadna, el acusado Rodrigo, al cual se le incauta un pastillero con nueve trozos de crack, tres billetes de 10 euros y 14,10 euros en moneda fraccionada y un huevo de plástico con trozos de hachís y piedras de crack, y la acusada Yolanda, titular del domicilio, mayor de edad y condenada por sentencia firme de fecha 27 de marzo de 2002 , por un delito contra la salud pública, a la pena de 5 años de prisión, a quien se le incautó 60 euros en billetes de 5, 10 y 20. Ese día el acusado Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, al percatarse de la presencia del equipo policial que efectuó la entrada y registro en el domicilio de la C/ DIRECCION000, nº NUM000, entró en el mismo apresuradamente, en el que no reside, y cerró la puerta, que tuvo que ser derribada por la fuerza para cumplir el mandamiento judicial".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 26-4-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19-10-04, 17- 12-04, 7-2-05, 16-3-05 y 22-4-05, los procuradores, Dª María Isabel Salamanca Álvaro en nombre de D. Bartolomé; D. Carlos Valera Sáez, en nombre de Dª Ariadna; Dª Mercedes Saavedra Hernández en nombre de D. Luis Pedro; Dª Silvia Batanero Vázquez, en nombre de D. Rodrigo, y D. Carlos Delabat Fernández, en nombre de D. Humberto, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    1. Bartolomé:

      Único, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

      Dª Ariadna:

      Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por los juicios de valor o inferencia introducidos en los hechos probados.

    2. Luis Pedro:

      Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

      Segundo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr . basado en documentos obrantes en autos.

    3. Rodrigo:

      Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

      Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

    4. Humberto:

      Único, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y por infracción de ley, estimando improcedente la aplicación de la circunstancia de reincidencia.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-6-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 7-11-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 5-12-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Bartolomé:

PRIMERO

El único motivo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE alegando el recurrente que el resultando de la prueba no arroja que el encausado condujera a unas personas a la puerta de un inmueble y que en el interior del mismo les fueran facilitadas, a las mencionadas personas sustancias estupefacientes.

También discute, dentro del mismo cauce, la subsunción de los hechos en el art. 368 CP , cuando en todo caso existiría un resultado preterintencional.

Y finalmente, entiende el recurrente no procedente la multa impuesta.

El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre). Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

El Tribunal a quo en su fundamento jurídico primero explica las pruebas que toma en consideración. Y así señala "Durante los días 3, 8 y 15 de abril de 2003, tal como se relata en los hechos probados, los mencionados acusados realizaron a cambio de dinero diversas entregas de droga. En efecto, la acusada Ariadna fue observada por los funcionarios de policía los días 3 y 8 de abril interviniendo en varias transacciones de crack y heroína a cambio de dinero en las inmediaciones del domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000. El acusado Bartolomé el día 3 de abril de 2003 captó a varios compradores de sustancias que causan grave daño a la salud, no haciéndolo de manera singular o espontánea, sino facilitando el consumo ilícito al proporcionar sustancias estupefacientes mediante una actividad deliberadamente conducida a tal fin. El acusado Luis Pedro, tanto en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 como en la C/ DIRECCION001, nº NUM001, realizó varias transacciones de droga en un mismo día, el 8 de abril de 2003, y en momentos y lugares diferentes, pero próximos, teniendo como destinatarios de sus actividades a varios compradores de sustancias estupefacientes. El acusado Humberto el día 8 de abril vendió droga a varias personas. Y por último, el acusado Rodrigo también realizó operaciones de tráfico ilícito de estupefacientes con varias personas el día 15 de abril de 2003, amen de que se le incautó el propia día diferentes clases de drogas y dinero".

A lo cuál solo cabe añadir que el examen de las actuaciones revela la realidad de lo dicho por el Tribunal de instancia, tanto con respecto a los testigos compradores de las sustancias tóxicas, como con relación a los funcionarios de Policía -a cuyas manifestaciones respecto de hechos de conocimiento propio hay que dar el valor de prueba testifical que les reconocen los arts. 297 y 717 LECr .- habiendo precisado en la Vista (fº 11-12 del acta) el nº NUM003, entre otras cosas, que ve a Bartolomé en la zona el día tres. Que cree que intercepta a dos chicos. Que Bartolomé tocó la puerta de la DIRECCION000 y no sabe quien le entregó la droga porque sólo vio las manos. Que vio los boliches porque los compradores los comprueban. Que Bartolomé recibe el dinero y lo entrega en la casa.

La segunda alegación, en realidad no corresponde al cauce casacional seguido, viniendo a discutir la subsunción efectuada por el Tribunal a quo. Dado el relato que efectúa el factum no cabe duda de que la aplicación del art. 368 CP ha sido correcta, concurriendo con claridad el dolo integrante del elemento subjetivo requerido por el tipo, correspondiendo el resultado a la intención de tráfico perseguida por el sujeto.

Finalmente, aunque no explicita el por qué, apunta el recurrente que resulta inapropiada la multa impuesta. El art. 368 CP prevé la multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, habiéndose impuesto al acusado la de 1040 euros, sin explicar en ningún momento la Sala de instancia cómo efectuó el cálculo para su imposición, dado que tampoco recoge el valor que atribuye a la sustancia tóxica aprehendida, aún cuando el Ministerio Fiscal en su calificación sí que lo precisaba.

Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, núm. 694/2002, de 15 de abril, nº 394/2004, de 22 de marzo , y muchas otras, que "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

Con arreglo a tal doctrina procederá la eliminación de la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia.

El motivo, por tanto, habrá de ser estimado en su última parte, lo que habrá de redundar en beneficio de los demás condenados, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr .

RECURSO DE DÑA. Ariadna:

SEGUNDO

El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Para la recurrente quedó probado que ella el 3-4-03 recibió un dinero de Tomás y le condujo a la puerta de una vivienda, y que el 8-4-03 también habló con varios jóvenes que acudían al lugar, pero de ninguna manera se ha acreditado que condujera a nadie para que le entregaran un boliche de crack y que contactara con jóvenes captándoles para venderles droga. Finalmente, la recurrente aduce que la diligencia de entrada y registro, obrante al folio 67 de los autos, no se practica ni por el Juez ni por el Secretario, incumpliendo lo dispuesto en los arts. 569 y 572 del CP . Y que la Sala de instancia ha condenado por pruebas indiciarias sin explicar los razonamientos en cuya virtud llega a tales conclusiones.

Pues bien, cuanto dijimos al respecto con relación al motivo anterior es reproducible ahora, y a ello nos remitimos evitando repeticiones innecesarias.

Solamente precisaremos que el Tribunal, como especificó en su fundamento jurídico primero, y más arriba vimos, se valió no de prueba indiciaria sino directa, contando entre ella las claras manifestaciones de los funcionarios de la Policía Nacional que cita. Y, en efecto, examinando el acta de la Vista se comprueba que el funcionario nº NUM002 declaró: Que el tres de abril ve a Tomás que entrega dinero a Ariadna y Carlos María le da un boliche de crack. Que Ariadna y Carlos María vendían ese día. Que la señora tenía un carrito con un niño pequeño, recogía el dinero y les daba los boliches... Que el 8 de abril ve también diversas transacciones. Que es un rellano que hay en la misma curva y es donde se hacen las transacciones. Que ve otra vez a Ariadna, luego sale Luis Pedro de la casa y se va a la DIRECCION001...

Y el PN nº NUM003 añadió: Que el 3 de abril hacía funciones de vigilancia en la DIRECCION000. Que ve a un acusado hacer un intercambio. Que él recibía dinero y Ariadna iba al domicilio y recibía la droga. Que avisa a los compañeros e interceptan a los compradores.

En cuanto a que la diligencia de entrada y registro, obrante al folio 67 de los autos, no se practicara ni por el Juez ni por el Secretario, incumpliendo lo dispuesto en los arts. 569 y 572, aunque ello fuera cierto, de ningún modo empañaría el vigor de la prueba de cargo practicada para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, puesto que la diligencia se llevó a efecto con posterioridad a las observaciones directas efectuadas por los funcionarios de Policía Nacional, y a las interceptaciones por ellos llevadas cabo de los compradores y a la ocupación de las sustancias tóxicas que estos portaban.

Pero además, el estudio de las actuaciones tampoco revela razón en la queja de la recurrente. En primer lugar, porque la presencia del Juez de instrucción en ningún momento se exige, y en segundo lugar porque no se constata tampoco la ausencia del fedatario judicial que se denuncia.

En efecto, precisa el art. 569 de la LECr . que: el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Previendo el art. 483, y de la mencionada LOPJ , en el texto vigente en la época de los hechos y anterior a la reforma introducida por la LO 19/2003 de 23 de diciembre , que: Los Secretarios de los Juzgados se sustituirán entre sí dentro del mismo orden jurisdiccional, y cuando no fuere esto posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, sustituirá al Secretario un Oficial con preferencia de aquel que sea Licenciado en Derecho.

La designación de Oficial sustituto del Secretario, cuando hubiere más de uno en la Secretaría, corresponderá al Juez o Presidente, a propuesta, en su caso, del titular de ésta.

Y añadiendo el art. 485 del mismo texto legal que: Los Oficiales que presten servicios en Juzgados y Tribunales... efectúan los actos de comunicación que les atribuye la Ley y sustituyen a los Secretarios cuando éstos no se sustituyan entre sí.

En nuestro caso el auto de 15-4-03 ordenó la práctica de las entradas y registros simultáneos en los domicilios de Rodolfo, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM001, Cuesta de Piedra, y en el de Yolanda en C/ DIRECCION000NUM000, de Santa Cruz de Tenerife. Y, no obstante, pesar de la falta de necesidad de su intervención, consta en el folio 65 de las actuaciones, que, en el primero dirigió la diligencia de entrada y registro la propia Juez autorizante SSª Doña Lucía Machado, y que intervino como Oficial habilitada Dña. Clara, junto con el titular de la vivienda de la DIRECCION001 nº NUM001, D. Rodolfo ( Chiquito), así como los funcionarios de Policía que se identifican con su número profesional, firmando todos al pie de la diligencia, al folio 66, obrando al folio 68 el acuerdo de habilitación de la referida Oficial.

En cambio en el domicilio de Yolanda, sito en C/ DIRECCION000NUM000, la diligencia (fº 67 y 67 vtº) proclama que la Comisión judicial está formada por los funcionarios del MIP núms. NUM003, NUM004, NUM002NUM005 y NUM006 y por la Secretaria Judicial, estando presente la titular del domicilio, y firmando a su término todos los presentes.

Ello revela la normalidad de la actuación procesal, llevada a cabo en las condiciones de desdoblamiento dichas, impuestas por su práctica simultánea en dos diferentes domicilios.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por los juicios de valor o inferencia introducidos en los hechos probados.

Parece formularse un motivo por infracción de ley, pero, sin embargo, y ante su carencia de contenido, sólo se percibe la alegación de un quebrantamiento formal encuadrable en el artículo 851.1º LECr ., que prevé que se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Aceptando, pues, esta manifestación impugnativa, concreta su queja la recurrente en la expresión: Que la acusada Ariadna, tras recibir el dinero de Tomás le condujo a la puerta del citado domicilio, para que le entregaran un boliche de crack; y en la que se recoge más tarde de que la acusada contactó con varios jóvenes que acudían al lugar.

Como ha precisado esta Sala ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ), la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1 de la LECr ., es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación:

  1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

  3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo,

y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

Por lo tanto, (Cfr. STS de 22-7-2004, nº 970/2004 ) lo que constituye un defecto de la sentencia que da lugar a su anulación es la sustitución de la narración de los hechos ocurridos, tal como el Tribunal los ha entendido probados, por su calificación jurídica, de manera que al no ser posible modificar el hecho probado por la vía impugnativa de la infracción de ley, resulta imposible el control efectivo de la corrección de la aplicación del derecho.

O como dice la STS de 25-4-2005, nº 522/2005 , "este quebrantamiento de forma existe cuando se usan en el relato de hechos probados conceptos jurídicos, esto es, los mismos términos usados por el legislador (u otros análogos), en sustitución de lo que debe ser una narración que permita conocer cómo se desarrollaron los hechos; por ejemplo, cuando se dice "mató" y no se explica la forma en que esa acción de matar se produjo".

Lo que trató de evitar el motivo introducido por la Ley de 28-6-1933, nada tiene que ver, por tanto, con la alegación efectuada, ya que todos los aludidos son datos fácticos, en el sentido de que forman parte integrante del contexto de conducta de la acusada y han sido inferidos a partir de otros de la misma naturaleza, según máximas de experiencia bien acreditadas (Cfr. 28-2-2005, nº 253/2005).

En consecuencia, el modo de proceder de la Sala de instancia no es reprochable, y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Luis Pedro:

CUARTO

El primer motivo formulado por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE sostiene que no existió prueba de cargo directa y la indiciaria no se ha explicitado de que realizara las dos transacciones de sustancias estupefacientes que se le imputan.

Debemos dar también por reproducido cuanto dijimos al respecto con relación a los dos recurrentes anteriores. Añadiremos únicamente que la prueba en que se basa el Tribunal de instancia es directa, tal como expone en su fundamento jurídico primero, comprobándose a través del acta de la Vista (fº 8 y 9) que compareció en ella, declarando: que era el vigía los días 3, 8 y 15 de abril de 2003. Que el 8 de abril ve también diversas transacciones... Que ve otra vez a Ariadna luego sale Luis Pedro de la casa y se va a la DIRECCION001 donde vive Chiquito y hace varias transacciones... Que avisa a los compañeros e interceptan los compradores. Que ve a Luis Pedro ir a casa del Chiquito. Que hace una transacción por fuera de la casa del Chiquito y luego se sienta en las escaleritas. Que vuelve a avisar a los compañeros e interceptan al comprador.

Viniendo a discutir, por tanto, el recurrente la valoración que se ha efectuado de la prueba, lo que resulta extravagante a este motivo casacional, el mismo ha de ser desestimado.

QUINTO

En segundo lugar se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr . basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente invoca el atestado policial que, manifiesta haber quedado desvirtuado por las manifestaciones en la Vista del juicio oral de sus autores.

Ni el atestado, ni las declaraciones testificales son documentos, en el sentido exigido por la LECr. a los efectos del recurso, ni evidencian error facti alguno.

El error de hecho en la apreciación de la prueba -según la dicción legal- ha de demostrarse necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, quedando, por tanto, limitada la prueba a los casos de error basados en prueba documental per se, y ello, porque, como tiene dicho esta Sala, en sentencias como la nº 608/95, de 27 de abril , sólo en la prueba documental es igual la inmediación que tiene el Tribunal de instancia y el de casación.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26-11-2003, nº 1622/2003 ) que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE D. Rodrigo:

SEXTO

El primer motivo también se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Para el recurrente no existe válida prueba de cargo. El niega su participación en los hechos imputados. Ningún comprador le identifica. Sólo un policía dice haberle visto de lejos intercambiar algo. Ello no acredita su verdadera intención de traficar. Todo son meras conjeturas.

Para evitar también inútiles repeticiones damos por reproducido cuanto se dijo en relación con los motivos coincidentes de los recurrentes anteriores.

El Tribunal de instancia expresó en el fundamento de derecho primero la prueba de que se valió para sustentar el cargo. Puede afirmarse que existió y que fue razonablemente valorada dentro de las facultades que a la Sala a quo le estaban encomendadas.

Ahora tan sólo merece destacarse que las manifestaciones del funcionario de Policía Nacional nº NUM002, que declaró en la Vista (fº 8), por su carácter directo y claridad, deja poco espacio para la interpretación. Allí dijo: Que el día 15, en la DIRECCION001 ve a Rodrigo que hizo varias transacciones, y se solicita el mandamiento de entrada. Que se interceptaron a varios compradores. Que vio claramente las ventas ese día. Que intervino en el registro de la DIRECCION000. Que lo ratifica. Que a Rodrigo se le interviene droga y a Yolanda dinero.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

En segundo lugar, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

El cauce casacional empleado obliga a respetar en su integridad los hechos probados y estos describen que: en la mañana del día 15 de abril de 2003, se monta nuevamente un dispositivo de vigilancia por miembros del Cuerpo Nacional de Policía en las proximidades del citado domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM001, observándose como el acusado Rodrigo... entregó a cambio de dinero a Alfonso y Marco Antonio un boliche de crack y una bolsita de heroína, respectivamente, con un peso neto de 0´0546 y 0´0610 gramos.

Es decir, se relata una actuación de tráfico de sustancias estupefacientes llevada a cabo por el acusado, plenamente encajable en el tipo del art. 368 CP aplicado, con independencia del resultado del registro efectuado en la DIRECCION000 nº NUM000 donde se encontró, además al acusado, un pastillero con nueve trozos de crack y cuatro piedras de crack... y un huevo de plástico con trozos de hachís y piedras de crack.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Humberto:

OCTAVO

El único motivo, formulado con gran imprecisión, parece articularse por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE e improcedencia de la aplicación de la circunstancia de reincidencia, habiendo debido traer a la causa el Ministerio Fiscal la fecha de extinción de la pena a efectos de computar el plazo de cancelación.

En cuanto a la primera parte del recurso, también damos por reproducido cuanto se dijo con respecto a los motivos equivalentes de los demás recurrentes, destacando ahora simplemente la claridad del testimonio, que oportunamente valoró la Sala de instancia, del PN nº NUM002, diciendo que: ...luego llega Humberto. Que aparca su coche en la misma cale, se baja su señora y un niño y se van a casa de la suegra y él se viene hacia abajo, hace un par de transacciones y luego se va a la casa de la madre. Que hace transacciones en la C/ DIRECCION001 y antes de llegar. Que suele hacer las transacciones en la C/ DIRECCION001 aunque suele moverse en ese coche.

En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia, la Sala de instancia hizo constar en su fundamento de derecho tercero que: Respecto a Humberto, a pesar de que consta que fue condenado por sentencia firme de fecha 3 de marzo de 1999 a la pena de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, no aporta el Ministerio Fiscal la fecha en que quedó extinguida la pena impuesta a los efectos del cómputo del plazo de cancelación de los antecedentes penales para la consiguiente apreciación de la agravante de reincidencia, tal como previenen los artículos 22.8, segundo párrafo y 136.3 del Código Penal . Al no constar esa fecha, y siguiendo un criterio jurisprudencial ya arraigado (SSTS de 23 de febrero y 9 de marzo de 2001 ), se toma como día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 136.2, del Código Penal , en este caso el de 5 años, el de la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria anterior, apreciándose por ello en el acusado Humberto la agravante de reincidencia al no haber transcurrido más de 5 años desde que fue condenado anteriormente.

Criterio que es acorde, en efecto, con nuestra jurisprudencia que ha repetido (Cfr. SSTS de 29-6-2000, nº 1210/2000 y de 16-4-2001, nº 649/2001 ) que "dicho plazo, ante la ausencia de datos en el "factum" referente a las fechas del efectivo cumplimiento, o la aplicación de la suspensión de condena, debe iniciarse en el presente caso, como criterio más favorable al reo, el mismo día de la firmeza".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Bartolomé, y a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de Dña. Ariadna, D. Luis Pedro, D. Rodrigo y D. Humberto, declarando de oficio las costas del recurso del primero, y haciendo imposición a los restantes de las costas de los suyos respectivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, a la estimación en parte del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Bartolomé, y a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de Dña. Ariadna, D. Luis Pedro, D. Rodrigo y D. Humberto, contra la sentencia dictada con fecha 16 de marzo de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , declarando de oficio las costas del recurso del primero y haciendo imposición a los restantes de las costas de los suyos respectivos, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 227/2003 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, fue dictada sentencia el 16 de marzo de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , que condenó a los acusados Dª Ariadna, D. Bartolomé, D. Luis Pedro, D. Rodrigo y D. Humberto, y cuyo Fallo decía literalmente: "Que condenamos, en primer lugar, a los acusados Ariadna, Bartolomé, Luis Pedro y Rodrigo, como directos y penalmente responsables de un delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a cada uno de ellos, a las penas de 3 años de prisión, multa de 1040 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas procesales, con abono, en su caso, del tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa; y, en segundo lugar, condenamos a Humberto como autor directo y penalmente responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de 6 años y 1 día de prisión, multa de 2080 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales, con abono del tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa. Reclámese del Juzgado Instructor las Piezas de Responsabilidad Civil.

Quedan absueltos del delito por el que se les venía acusando en esta causa Yolanda, Luis Alberto y Rodolfo, declarando de oficio tres octavas partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos dándoles el destino legal, con excepción de los 60 euros incautados a Yolanda".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados en concepto de autores Dª Ariadna, D. Bartolomé, D. Luis Pedro, D. Rodrigo y D. Humberto, pero, estimando la improcedencia de la pena de multa impuesta, se elimina la misma, lo que habrá de redundar en beneficio de los demás condenados, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr .

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se elimina la pena de multa de 1040 euros impuesta a D. Bartolomé en la sentencia nº 265, dictada en 16-3-04 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , por la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, lo que habrá de redundar en beneficio de los demás condenados. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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