ATS 301/2021, 8 de Abril de 2021

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 82/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 478/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"...debemos condenar y condenamos a Juan Manuel, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, más el abono de las costas procesales".

Frente a la referida sentencia Juan Manuel, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2020, en el Rollo de Apelación número 44/2020, cuyo fallo dispone:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA BORRAS BOLDOVA en nombre y representación de D. Juan Manuel.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Juan Manuel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Borrás Boldova formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, (en relación con el 18.2 del mismo texto legal, de los artículos 118 y 545 de la LECrim y del artículo 11.1 de la LOPJ), que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías".

ii) "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia".

iii) "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, (en relación con el 18.2 del mismo texto legal, de los artículos 118 y 545 de la LECrim y del artículo 11.1 de la LOPJ), que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías" (sic), por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de los artículos 21.1 y 21.7 del Código Penal.

i) "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, (en relación con el 18.2 del mismo texto legal, de los artículos 118 y 545 de la LECrim y del artículo 11.1 de la LOPJ), que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías" (sic), por vulneración del principio de proporcionalidad.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, (en relación con el 18.2 del mismo texto legal, de los artículos 118 y 545 de la LECrim y del artículo 11.1 de la LOPJ), que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías".

En primer lugar, sostiene que, pese a lo afirmado por la Sala de apelación, "viene impugnando desde la instrucción:

1) El registro llevado en el vehículo marca Audi Matrícula .... siendo que en tal actuación se vulneran los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) El Auto de 7 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia en el seno de sus Diligencias Previas nº 499/2018, por el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de Valencia (f. 108-113).

3) El acta de entrada y registro efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, respecto a la entrada y registro acordada en el auto de fecha de 7 de marzo de 2018 (f. 5-11).

Ambos, por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 18.2 del mismo texto constitucional, el artículo 118 y 545 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

4) Y todas las pruebas, tanto de carácter personal, pericial, como documental derivadas de dicha diligencia, por extensión de la nulidad en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por resultar de prueba que vulnera derechos fundamentales".

Explica el recurrente que el presente procedimiento trae causa de otro relativo a un delito de robo con violencia en casa habitada en el que se le atribuyó su participación y en el que se le identificó como presunto autor del mismo pese a la irregular y prospectiva actuación policial.

Afirma que impugna las distintas resoluciones y diligencias antes expuestas, si bien, se advierte que no desarrolla sus denuncias, pues ofrece argumentos impugnativos de forma asistemática y solapada que no relaciona con aquellas diligencias o resoluciones.

En este sentido, denuncia que la investigación policial fue prospectiva y, además, refuta la totalidad de la investigación policial sobre su persona. En concreto, afirma que los indicios que fueron tomados en cuenta por los agentes actuantes para deducir su participación en tal robo eran insuficientes para justificar el registro en su vehículo que debe reputarse nulo y, por ende, el resto de actuaciones que se practicaron y derivaron de ese registro. En concreto, cuestiona o pide que se valoren los siguientes actos de investigación:

1. La identificación se su vehículo a través de una videograbación. En este sentido, refuta que fuese él quien adquirió algunos objetos en un establecimiento (ya que en el lugar del robo se encontró un tique de ese establecimiento supuestamente perdido por sus autores) y que las imágenes en las que se dice por los agentes actuantes que se ve su vehículo, no son bastantes, pues no se puede identificar la matrícula.

b) La diligencia de reconocimiento en rueda. Afirma que en ese procedimiento judicial (el relativo al robo y que el recurrente denomina causa matriz) se practicó la diligencia de reconocimiento en rueda y, en ella, el perjudicado por el robo no le identificó.

c) El resultado de la intervención judicial de sus comunicaciones y colocación de baliza. Afirma que en la causa matriz se solicitó la intervención judicial de sus comunicaciones, así como la colocación de un dispositivo de seguimiento que fueron judicialmente acordados y que, sin embargo, "tuvieron un resultado irrelevante".

d) Las declaraciones de los agentes actuantes. Sostiene que los que depusieron en el plenario afirmaron que llevaron a cabo vigilancias sobre él (cuya exposición documental no consta en las actuaciones) no "observaron ni un solo movimiento extraño que pudiese dar pie a que estuviese vinculado con el tráfico de drogas".

Y, en segundo lugar, sostiene que el registro de su vehículo se realizó de forma irregular por los agentes actuantes por dos razones, la primera es que los aquellos desconocían que ese vehículo pudiese ser suyo, por lo que debe reputarse nulo el registro; y la segunda es porque utilizaba ese vehículo como su domicilio, de modo que el registro se realizó con vulneración de su derecho a la inviolabilidad de su domicilio al no contar con autorización judicial.

Finalmente, se advierte que respecto de la nominal impugnación del auto de entrada y registro y del acta de la práctica de tal diligencia nada alega más allá de reclamar su nulidad por vulneración de su derecho la tutela judicial efectiva.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal de apelación dispone, en síntesis, que sobre las 15:00 horas del día 7 de marzo 2018, se procedió por agentes de la Policía Nacional a la detención del acusado Juan Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales (entre ellos por delitos contra la salud pública) no computables a efectos de reincidencia, cuando se disponía a subir a su coche. Al proceder al registro del vehículo por la Policía Nacional, en su interior se descubrió una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 2 gramos, sustancia que el acusado iba a destinar a la venta a terceras personas.

   Una vez detenido, el acusado fue llevado a su domicilio, donde el Juzgado de Instrucción había autorizado el registro de la casa.

   En el registro se encontró en una caja de zapatos varias bolsas con sustancia blanquecina, una báscula de precisión, rollo de alambre, una libreta con anotaciones y varios trozos de sustancias.

   La sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso de 199 gramos (pureza del 76%), cocaína con un peso de 150 gramos (pureza del 81%); cocaína con un peso de 63 gramos (pureza del 80%); cocaína con un peso de 7,34 gramos (pureza del 10%); cocaína con un peso de 5,92 gramos (pureza del 79%); cocaína con un peso de 4,18 gramos (pureza del 81%); cocaína con un peso de 1,64 gramos (pureza del 73%); cocaína con un peso de 202 gramos (pureza del 72%); cocaína con un peso de 185 gramos (pureza del 80%); cocaína con un peso de 162 gramos (pureza del 80%); cocaína con un peso de 0,69 gramos (pureza del 80%) (total 437,27 gramos); y cogollos de cannabis, con peso de 22,81 gramos. Toda esta sustancia estaba destinada por el acusado a la venta a terceras personas.

   El factum concluye con la afirmación de que "en el mercado ilícito la cocaína intervenida tendría un valor de 26.016 euros y el cannabis 110,85 euros"

   Antes de dar respuesta a las concretas denuncias formuladas por el recurrente, deben realizarse algunas precisiones tendentes a dar respuesta sistemática a sus alegaciones y, particularmente, a fijar el objeto del motivo.

   (i) En primer lugar, se evidencia en esta Instancia, que el recurrente, tal y como afirma en su recurso, "impugnó desde la instrucción" los documentos y diligencias a los que se refiere el presente motivo (el registro en su vehículo; el auto de autorización de entrada y registro en su domicilio; y el acta de tal entrada y registro, reclamando la nulidad de toda prueba derivada de las anteriores).

   No obstante, tal afirmación del recurrente merece una aclaración. Efectivamente se constata, de un lado, que el recurrente impugnó aquellas diligencias y resoluciones en su escrito de calificación provisional (por tanto, concluida la fase de investigación -folios 10 y 11 del Rollo de Sala-), pero lo hizo de forma meramente nominal, sin dar razón de los motivos por los que, a su juicio, aquellas diligencias o actuaciones eran irregulares o nulas (más allá de la mera denuncia de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva); y, de otro lado, que hasta ese momento en ningún caso discutió la regularidad de aquellas.

   (ii) En segundo lugar, se constata también que, más allá de las impugnaciones formales e inmotivadas antes expuestas, el recurrente, en el desarrollo de las mismas efectuadas en el previo recurso de apelación y, ahora, en el de casación (cuya redacción, a salvo de alguna precisión, es prácticamente idéntica) centra sus argumentos de forma exclusiva en la denuncia de actividad prospectiva de los agentes actuantes y en la irregularidad del registro policial efectuado en su vehículo. Cuestiones que constituyen el objeto del motivo y que fueron las examinadas por la Sala de revisión.

   (iii) En tercer lugar, advertimos que el recurrente, al margen de su denuncia nominal y como ya hemos anticipado, en nada cuestiona la regularidad de la resolución judicial habilitante de la diligencia de entrada y registro, ni del acta de la realización de tal diligencia.

   Por ello, adelantamos que no se entrará a examinar la referida denuncia de nulidad de la resolución judicial de entrada y registro del domicilio del recurrente, ni la eventual nulidad del acta levantada en el desarrollo de tal diligencia pues, más allá de su mero enunciado, ninguna alegación formula el recurrente en apoyo de su pretensión; y ello, sin perjuicio de advertir que, no obstante, en las actuaciones consta testimoniada la referida resolución (folios 108 a 113 de las actuaciones), así como copia del acta de entrada y registro (folios 5 a 11 de las actuaciones, incorporada al atestado).

   Los fundamentos que llevan a no examinar las impugnaciones genéricas en inmotivadas expuestas son dos.

   En primer lugar, por cuanto hemos dicho de forma reiterada que la mera denuncia formal o nominal de un derecho fundamental incurre "en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la LECrim -y, por tanto, de desestimación- por no fundamentar el motivo ni formular extracto (artículo 874.1º). El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

   Y, en segundo lugar, ya que, a título de mera hipótesis, si como afirma el recurrente, la Sala de apelación dejó de pronunciarse sobre tales pretensiones (cosa que, como hemos expuesto, no fue así al tratarse de denuncias meramente nominales e inmotivadas), la posibilidad de examen de las mismas por parte de este Tribunal solo devendría posible para el caso de que el recurrente hubiese denunciado tal incongruencia omisiva ante el propio órgano de apelación a través del mecanismos previsto por la ley al efecto, para, posteriormente, poder hacerla valer ante esta Sala.

   En este sentido y en relación con la denuncia de incongruencia omisiva "hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacer valer en casación esa queja, a acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva" ( STS 136/2016, de 24 de febrero, entre otras y con mención de otras muchas).

   Todo lo expuesto en los párrafos precedentes en orden a delimitar el concreto contenido del presente motivo de recurso y, por ende, aquello a lo que debe dar respuesta este Tribunal, permite afirmar, desde este momento, que, tal y como hizo la Sala de apelación, la única denuncia formulada y debidamente motivada por el recurrente versa sobre la irregular actuación policial, en particular, en cuanto a al registro que se practicó en su vehículo y a los indicios que condujeron a los agentes actuantes a dirigir sus pesquisas hacia él. Como ya hemos anticipado, a tal denuncia daremos respuesta concreta como también hizo la Sala de apelación.

   Las alegaciones se inadmiten.

   En relación con la denuncia de prospectiva actuación policial e insuficiencia de indicios para ser investigado por el delito de robo en casa habitada a que se refería la causa matriz, se constata que el Tribunal de apelación justificó de forma racional, tal y como hizo el Tribunal de instancia, que en el acto del plenario se practicó prueba demostrativa de la suficiencia de la investigación policial que se dirigió contra él, concretada, principalmente, en las declaraciones plenarias de los agentes actuantes quienes afirmaron (i) que estaban realizando un dispositivo de vigilancia sobre el recurrente por la posible comisión de un robo con violencia; (ii) que al salir de su domicilio, le detuvieron cuando se dirigía a su vehículo, le cachearon y registraron el señalado coche, encontrando en su interior una bola de dos gramos de peso de sustancia que parecía ser cocaína; (iii) que el recurrente residía en el domicilio a que se refiere el factum de la sentencia; (iv) que por el señalado hallazgo, además de por la prueba que recabada en orden a la investigación del robo con violencia por el que se le investigó, se solicitó la autorización de entrada y registro de su domicilio; y (v) que en esa diligencia, que fue judicialmente acordada, hallaron la droga a que se refiere el señalado factum.

   De acuerdo con lo expuesto, se advierte que la actuación policial investigadora fue adecuada proporcional al delito que estaban investigando y cuyo iter se desgrana en el auto de entrada y registro del señalado domicilio de fecha 7 de marzo de 2018 (incorporado al procedimiento mediante testimonio y reproducido en el acto del plenario como prueba documental), de modo que en él se advierten de forma precisa las actuaciones policiales que condujeron a la solicitud de tal resolución y, asimismo, nos sirve ahora para constatar la suficiencia y regularidad de la actuación policial. Así, en la señalada resolución se constata que (i) en el lugar del robo con violencia que dio lugar a este procedimiento se encontró el tique de un establecimiento (Bricomar) de la misma fecha de los hechos y emitido unos 40 minutos antes del robo lo que motivó a los agentes actuantes a dirigirse a la referida tienda, visionar las videograbaciones captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento y constatar la presencia de tres personas que reunían características físicas coincidentes con las descritas por la víctima del delito de robo con violencia, así como que tales personas abandonaron el señalado establecimiento a bordo de un vehículo cuyo usuario habitual era el recurrente; (ii) que la víctima del delito de robo con violencia en su domicilio reconoció al recurrente en la diligencia policial de rueda de reconocimiento; (iii) y que, por tal motivo, se procedió al seguimiento del recurrente lo que les permitió comprobar su lugar de domicilio.

   En este sentido, hemos dicho, en STS 1268/2006, de 20 de diciembre, que "la habilitación legal, cuando se trata de la averiguación de los delitos, se encuentra en las disposiciones de la LECrim, concretamente en el artículo 282 que establece como obligaciones de la policía judicial la de "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial". De la misma forma, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras: "f) prevenir la comisión de actos delictivos; g) investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes". Y el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución establece que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

   Puede concluirse, por lo tanto, que la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley".

   Asimismo, hemos dicho que las denuncias de irregular actuación policial deben probarse, pues, de otro modo, nos encontraríamos con "la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas" ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre).

   De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de la regularidad de la actuación investigadora de los agentes actuantes que les condujo a identificar al recurrente por los hechos por los hechos por los que estaba siendo investigado y, asimismo, a averiguar su domicilio.

   Descartada la denuncia de irregular actuación policial referida en los párrafos precedentes, daremos respuesta a la denuncia de que, con el registro de su vehículo, se vulneró su derecho a la inviolabilidad de su domicilio en la medida en que lo utilizaba como vivienda.

   La misma denuncia fue analizada por la Sala de apelación al validar la solución dada por el Tribunal de instancia a la misma cuestión. En concreto, la Sala de revisión afirmó que la pretensión no podía ser acogida ya que, en el acto del plenario y tal como constató la Sala de instancia, ninguna prueba tendente a acreditar tal alegación (más allá de la propia declaración del acusado) se practicó en el plenario y, por el contrario, los agentes actuantes antes señalados (en particular los encargados de hacer las vigilancias al recurrente) afirmaron que la vivienda habitual del recurrente era aquella que hicieron constar en el oficio por el que solicitaron la entrada y registro y donde se halló la droga a que se refiere el factum de la sentencia.

   De acuerdo con la señalada prueba, la Sala de apelación justificó de forma bastante la racionalidad y suficiencia probatoria demostrativa de que el vehículo referido no era el domicilio del recurrente, por lo que el registro del vehículo señalado debe reputarse válido al haberse practicado por los agentes actuantes en el ejercicio de sus funciones y no constituir la morada del recurrente al tiempo de los hechos.

   En este sentido, hemos dicho "en reiteradas ocasiones, que la protección que la Constitución otorga a las viviendas, por el artículo 18. 2º de la Constitución, no se extienden a los vehículos. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado" ( STS 562/2019, de 31 de octubre en entre otras y con mención de otras).

   De acuerdo con todo lo expuesto en los párrafos precedentes, se constata, en definitiva, que la actuación investigadora de los agentes actuantes fue realizada en cumplimiento de sus atribuciones y que el registro en el vehículo del recurrente, asimismo, se ejecutó conforme a derecho por aquellos, por lo que las evidencias probatorias obtenidas en tal registro (sustancialmente, los dos gramos de cocaína referidos en el factum) no pueden reputarse nulas y, por ende, tampoco ninguna prueba posterior que pudiese derivarse de tal actuación.

   En tercer lugar, se advierte que, como hemos expuesto al inicio de este Razonamiento Jurídico, en las actuaciones consta testimoniado el auto por el que se autorizó la diligencia de entrada y registro del domicilio del recurrente cuya regularidad no fue debidamente cuestionada en el previo recurso de apelación ni tampoco en el recurso de casación al que se viene a dar respuesta (pues en ambos, la denuncia se formula de forma nominal e inmotivada), por lo que tal diligencia, acreditado su control judicial debe reputarse, asimismo, válida.

   Finalmente, nos resta examinar la denuncia del recurrente de que, en la causa matriz se practicó la diligencia de reconocimiento en rueda y, en ella, la víctima del robo no le identificó y que se solicitó la intervención judicial de sus comunicaciones, así como la colocación de un dispositivo de seguimiento que fueron judicialmente acordados y que, sin embargo, "tuvieron un resultado irrelevante".

   De nuevo, el recurrente denuncia alega el nulo resultado probatorio de cargo de las diligencias instructoras que cita por remisión a lo que denomina la causa matriz, lo que demostraría la naturaleza prospectiva de la investigación policial.

   Las alegaciones también deben inadmitirse, pues se advierte que tales diligencias no tienen constancia documental en el presente procedimiento por lo que, sin la referida constancia documental tales alegaciones impugnativas no pueden tenerse por acreditadas y, menos aún, contradecir el valor dado por el tribunal de instancia a la prueba de cargo efectivamente practicada en el plenario.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el motivo segundo de recurso, denuncia "infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia".

Después de consignar diferente jurisprudencia de esta Sala al respecto, así como del Tribunal Constitucional, limita su reproche a afirmar que "el órgano Judicial, deposita su certeza en la realidad de los hechos sobre la base de una prueba nula. Así, existe una vulneración clara del derecho a la tutela judicial efectiva y en correlación a ésta, de la presunción de inocencia por parte del Órgano Judicial a la hora de establecer su culpabilidad, puesto que la prueba practicada ha sido obtenida vulnerando sus derechos fundamentales. En este sentido, no existe material probatorio suficiente para condenarle".

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

3. Las alegaciones se inadmiten.

En primer lugar, por cuanto la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

Y, en segundo lugar, por cuanto el recurrente funda su denuncia en a eventual nulidad del acervo probatorio de cargo, sin consignar las pruebas que entiende nulas ni desarrollar su denuncia en modo alguno.

No obstante, dada la redacción del motivo, se entiende que las pruebas de cargo a las que se refiere el recurrente y cuya nulidad reclama son aquellas cuya nulidad invocó en el motivo primero de este recurso lo que, de nuevo, conduce a la inadmisión del presente motivo, dado que el recurrente funda su pretensión en la previa estimación del motivo precedente que, sin embargo, hemos rechazado en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución al que nos remitimos.

En todo caso y como colofón, advertimos que la sentencia dictada por el Tribunal de instancia expone de forma sistemática las pruebas de cargo tenidas en cuenta para dictar sentencia condenatoria (en particular, las declaraciones incriminatorias de los agentes actuantes antes expuestas, los documentos cuestionados por el recurrente en el motivo primero de su recurso -auto de entrada y registro y acta de tal diligencia- y el informe pericial de análisis sobre la composición y pureza de las sustancias intervenidas), y que la misma fue valorada de forma racional y motivada.

De conformidad con todo lo expuesto, también por esta razón debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, (en relación con el 18.2 del mismo texto legal, de los artículos 118 y 545 de la LECrim y del artículo 11.1 de la LOPJ), que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías" (sic), por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de los artículos 21.1 y 21.7 del Código Penal.

Sostiene que al tiempo de los hechos era consumidor habitual de hachís y cocaína tal y como queda acreditado en las actuaciones y, en particular, en el informe pericial "realizado el día 6 de julio de 2018, y ratificado en Sala por D. Paulina, psicóloga terapeuta con un Máster en drogodependencia", en el que se afirma que, al tiempo de la exploración, "presenta un comportamiento compulsivo como consecuencia a su adicción a las sustancias estupefacientes de larga evolución, es decir, 13 años de dependencia al cannabis y 14 años de dependencia a la cocaína" (sic).

Sostiene que la Sala de instancia no dio validez al referido informe pericial, pues en el informe del médico forense (de fecha 9 de marzo de 2018) se afirma que no presentaba un comportamiento anómalo. En este sentido, el recurrente afirma que ello no implica que no fuese consumidor habitual, sino que esa apariencia de normalidad era debida a "la recaptación de la droga, es decir, que el síndrome de abstinencia no se manifiesta debido al consumo de una nueva dosis al poco tiempo de la anterior".

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de apelación refrendó de forma racional y lógica la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia modificativa al no haber quedado acreditado en el plenario la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su estimación, ya que, aunque en efecto consta el informe referido por el acusado relativo a su habitual consumo de tóxicos, tal prueba no era suficiente a fin de justificar que al tiempo de los hechos estuviese afectado por el consumo de sustancias estupefacientes o de que hubiese realizado aquellos hechos a causa de su adicción a las mismas, máxime, en atención al contenido del informe forense al que, asimismo, se refiere el recurrente y a la cantidad de droga intervenida (cogollos de cannabis y más de 400 gramos de cocaína).

   En todo caso, debe recordarse que hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a derecho la referida circunstancia atenuante.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La parte recurrente denuncia, en el último motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, (en relación con el 18.2 del mismo texto legal, de los artículos 118 y 545 de la LECrim y del artículo 11.1 de la LOPJ), que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías" (sic), por vulneración del principio de proporcionalidad.

Afirma que "la imposición de la mitad superior teniendo en cuenta los antecedentes penales previos, significa una individualización de la pena arbitraria e incorrecta, ya que ya no tiene antecedentes penales, los mismos están cancelados. Y ello teniendo en cuenta que los hechos por los que fue condenado anteriormente acaecieron en 2008, siendo firme la sentencia en el año 2009, por lo que han transcurrido 11 años desde la firmeza de la sentencia, es más que evidente que tiene derecho a cancelar sus antecedentes penales y por ende, el derecho a no ser tenidos en cuenta para la individualización de la pena" (sic).

2. En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

   Y, en cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998, y se repetía en la 500/2004, de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial...", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

3. Las alegaciones se inadmiten.

   De nuevo, se advierte que la misma denuncia fue examinada por el Tribunal de apelación en su sentencia donde justificó en que la Sala de instancia determinó la extensión de la pena impuesta al recurrente dentro de los límites legales (5 años de prisión, de conformidad con los artículos 368 y 66 del Código Penal) y que la impuso de forma razonada y proporcional a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, entre las que se encuentran la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas (en particular, más 400 gramos de cocaína); su diversidad (cocaína y cannabis en cogollos); y la existencia de previas condenas por distintos delitos, entre ellos, el de tráfico de drogas que, afirma la Sala de instancia, si bien no puede tenerse en cuenta para fundar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia "sí pueden serlo para individualizar la pena".

   Razonamiento que debe validarse en esta Instancia pues "sobre esta posibilidad ya nos pronunciábamos, entre otras, en Sentencia 535/2008 de 18 de septiembre, al admitir que "el artículo 66 del Código Penal impone la obligación de tener en cuenta las circunstancias del culpable en el momento de proceder a la individualización de la pena. Entre ellas, es posible valorar no solo la reincidencia, que daría lugar a una agravante nominada en el artículo 22, con sus efectos legales, sino también el hecho de haber sido condenado con anterioridad por otros delitos, aun cuando sean de diferente naturaleza al ahora enjuiciado"; y en términos similares, en la Sentencia 80/2014, de 11 de febrero, al considerar que si bien, en el caso concreto, no se pudo apreciar la agravante de reincidencia por falta de datos, "ello no obsta a que se tengan en cuenta en la individualización de las penas"" ( STS 939/2019, de 26 de septiembre, entre otros).

   De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de Superior de Justicia que la pena impuesta al recurrente por el Tribunal de instancia fue fijada dentro de los límites legales previstos al efecto y de forma suficientemente motivada y proporcionada en atención a la entidad de los hechos enjuiciados y a las circunstancias personales y a la culpabilidad del recurrente.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (a excepción de la denuncia formulada ex novo a la que, asimismo, hemos dado respuesta).

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio de lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente se constata que el recurrente, de conformidad con el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia y acogido en su integridad por la Sala de apelación, ha sido condenado, entre otras, a las penas de "5 años de prisión (...) y multa de 40.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago".

Sobre la posibilidad de imponer al condenado a una pena de prisión de 5 años o más, la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de una pena de multa hemos dicho que "el artículo 53.3 CP establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

Con el fin de unificar distintas interpretaciones del citado precepto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª de 1 de marzo de 2005 acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP ". El sentido de tal acuerdo, que mantiene toda su vigencia, fue el de, frente a una interpretación literal o estrictamente formal del mencionado precepto, dar prevalencia al espíritu y finalidad de la norma, y ante la distorsión provocadora de agravios comparativos ( art. 14 CE) acudir al que, en el plano hermeneútico, resulta el más respetuoso con el principio de proporcionalidad de las penas y de culpabilidad. Agravios que se producirían si el condenado a 5 años y 1 día estuviera exento del arresto sustitutorio y el condenado a 5 años o menos tuviera que cumplir aunque ello implicara rebasar los 5 años" ( STS 927/2016, de 14 de diciembre, con remisión a la 803/2000 de 16 de mayo que había mantenido el criterio que posteriormente prevaleció en el Pleno).

Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En consecuencia, se dicta la siguiente: