STS 694/2007, 3 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Grado, instruyó Sumario nº 2/04, seguido por delitos de abusos sexuales, contra Jesús Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, que con fecha 19 de Junio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: En hora y fecha no determinada, pero en todo caso anterior y próxima al 10 de Octubre de 2004, encontrándose el procesado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en le garaje de su domicilio sito en la AVENIDA000 Nº NUM000 de la localidad de Grado, solos y con la puerta cerrada con la niña Marcelina de 3 años de edad, entonces hija de una sobrina de su esposa María Dolores, extrajo su pene y le dijo a la menor que era un caramelo y que lo chupase. De esta forma el acusado consiguió que la pequeña, introdujera en su boca su miembro viril, dándole después una golosina". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de ABUSOS SEXUALES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición por espacio de 10 años de aproximarse a menos de 100 metros de la menor Marcelina

, como también de comunicarse con ella por cualquier medio y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los padres de dicha menor Jose Luis y Gema como sus representantes legales en la cantidad de Seis Mil Euros (6.000) euros y al pago de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular.- Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se ratifica por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial dictado por el Juzgado Instructor en la pieza de responsabilidad civil.- Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el Art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción del art. 24.1 de la C.E .

Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción del art. 24.2 de la C.E .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Mayo de 2007. Por la complejidad del tema objeto de estudio, se cumplieron todos los plazos procesales menos el del término para dictar sentencia.

La sentencia de 19 de Junio de 2006 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a Jesús Carlos como autor de un delito de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que encontrándose el recurrente en fecha próxima al 10 de Octubre de 2004 en el garaje de su domicilio con una niña de tres años, hija de una sobrina suya, extrajo el pene y se lo introdujo a la menor en la boca, y le dijo que era un caramelo, consiguiendo de esta manera se lo chupase.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte del condenado, que lo desarrolla a través de dos motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva y el segundo denuncia por igual cauce casacional la violación del derecho a la presunción de inocencia, se trata de dos denuncias que de forma tangencial coinciden en la alegación de que la sentencia condenatoria carece del necesario soporte probatorio de cargo que pueda sostenerla. Por eso estudiaremos conjuntamente ambos motivos.

Ya hemos dicho con reiteración que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una motivación que de suficiente explicación a todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el Plenario. Es decir, debe existir una contestación a la interrogación que pueda suscitarse con la lectura del fallo, en el caso de autos puesto que se trata de una sentencia condenatoria, la sentencia debe explicitar las apoyaturas y soportes probatorios que le permitieron arribar a tal decisión.

En tal sentido, la motivación no es un mero requisito formal sino que trasciende de ese nivel para convertirse en la divisa y enseña de la racionalidad del quehacer judicial y de la credibilidad de la decisión adoptada, credibilidad que es la base de la legitimación social del Poder Judicial y asimismo la garantía de la efectividad de interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º Constitución--, lo que ocurriría si la decisión judicial sólo fuera expresión de la intuición o conciencia de los juzgadores. Ciertamente el art. 741 de la LECriminal determina que el Tribunal dictará sentencia "....apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en juicio....", pero es preciso añadir que por imperativo del art. 120 de la Constitución esa apreciación en conciencia debe ser debidamente motivada, es decir explicitando el proceso mental y las razones por las que valorando toda la prueba, de cargo y de descargo, alzaprimando unas y rechazando otras, siempre de forma motivada, llegó al juicio de certeza objetivado en el factum, y si bien es cierto que con el Tribunal Constitucional --STC 14/91-- hay que convenir que "....el derecho a la motivación de las sentencias no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos o perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide....", como se dice en la misma sentencia, "....el canon de motivación exigible

debe estimarse cubierto y por tanto declarar motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en las razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión...."

Cuestión distinta es que al tratarse el presente caso de una sentencia condenatoria, el derecho a la tutela judicial efectiva se ve sobrepasado por el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo imputado, pues según él mismo la condena debe sostenerse en la existencia de una prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el proceso legalmente, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, finalmente que dicha prueba haya sido razonada y razonablemente motivada, de suerte que la decisión de forma clara esté situada extramuros de toda arbitrariedad. Por eso, y con ello pasamos al estudio de la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia, cuando en esta sede casacional se denuncia la quiebra de este derecho, el ámbito del control casacional queda constituido por un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en su instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --.

En este iter un estudio de la sentencia sometida al presente control casacional permite verificar, ya desde el principio que el Tribunal invirtió el proceso discursivo ya desde las primera líneas del

f.jdco. segundo que es donde se analiza la prueba practicada.

Como ya hemos dicho, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser el de la consecuencia lógica del proceso valorativo de la prueba, y nunca su a priori. Pues bien, la sentencia parte de un axioma inaceptable en el proceso penal. Se dice a modo de pórtico, y por tanto con el valor de decisión apriorísticamente adoptada que:

"....a pesar de la contumaz negativa mostrada por éste, (el recurrente) para intentar demostrar su inocencia.... nos encontramos que existen elementos de prueba suficiente para desestimar la presunción de inocencia....".

Se trata de una doble afirmación apodictica con el valor de axioma: a) el recurrente no ha acreditado su inocencia y b) existen pruebas de cargo, no obstante.

Evidentemente no es esa la forma de razonamiento admisible, porque este debe partir del inventario de pruebas existentes, tanto de cargo como de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir, SSTS 590/2004, 875/2006 y 628/2007, entre otras--, para después, con el detalle necesario determinar la credibilidad que se le otorga cada una de ellas, explicitando las razones de tal credibilidad, singularmente respecto de las pruebas de naturaleza personal tan presentes en los delitos de abuso y agresión sexual porque de la naturaleza de prueba directa, sometida a la inmediación del Tribunal sentenciador, no puede concluirse que respecto de dichas pruebas no quepa la motivación con el argumento de que es el convencimiento de lo escuchado y visto por el Tribunal de instancia lo que determina su credibilidad.

Al respecto hay que recordar que la inmediación no es un método de valoración de la prueba (lo que impediría el posterior reexamen por otro Tribunal), sino que más limitadamente es un medio para conocer aquellos datos que pueden ser relevantes para el enjuiciamiento. Hay fuentes de conocimiento constituidas por pruebas documentales, indicios, etc. y otras cuya fuente de conocimiento está constituida por la declaración de ciertas personas en atención a lo visto, oído y percibido por ellas, que lo transmiten al Juez. En relación a estas pruebas también debe consignarse el razonamiento del Tribunal para concederles la credibilidad suficiente como para fundamentar un fallo condenatorio.

Por ello, la inmediación no puede convertirse en una coartada/blindaje para no motivar la decisión judicial. También puede existir arbitrariedad en las razones que pudiera tener el juzgador para dar credibilidad a un testimonio sobre otros, por eso, es preciso, también, la existencia de motivación respecto de las pruebas directas, para que pueda verificarse que las razones de elección de una versión u otra de las distintas ofrecidas al Tribunal por los testigos, no fue una elección arbitraria sino admisible. En tal sentido, SSTS 2047/2002 de 10 de Diciembre, 408/2004, 489/2004 .

Como se afirma en la STS 732/2006 de 3 de Julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe siempre ser creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados, que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....".

Pues bien, puede decirse que esa doble afirmación con que se inicia el f.jdco. segundo: a) el recurrente no ha acreditado su inocencia y b) existe, no obstante prueba de cargo, contamina todo el discurso valorativo en la medida que pone como presupuesto lo que sólo puede ser conclusión del discurso valorativo, lo que puede constituir un pre-juicio del Tribunal tal vez derivado de un sentimiento de empatía con la víctima frente al que también debe estar prevenido todo juzgador, para juzgar imparcialmente.

Como pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador se citan dos: los testimonios de los padres de la menor, valorados como testigos de referencia, ya que cuentan lo que su hija les dijo, y los dictámenes de las psicólogas Sra. Lorenza y Erica que afirman la credibilidad del testimonio de la menor.

El recurrente alega en la argumentación de su denuncia que la reflexión inicial sobre que el recurrente no haya acreditado su inocencia supone un punto de vista equivocado, extremo en el que es preciso coincidir con su afirmación, porque al inculpado no se le exige una actividad probatoria de descargo. No tiene que acreditar su inocencia, seguidamente cuestiona la credibilidad que se concede a los testimonios de los padres de la menor y censura que se haya silenciado el informe del perito Alfonso "....que fue el primero de los psicólogos que examinó a la menor y quien le practicó mayor número de pruebas si alcanzar hallazgo significativo alguno...." --pág. 16 del recurso--; en relación a las pericias psicológicas practicadas a instancias de la acusación particular --las dos únicas citadas en la sentencia-- se estima por el recurrente que "....esta defensa alberga la convicción de que la misma ha partido de un evidente criterio de credibilidad hacia el testimonio de quienes la contrataron...." --pág. 15-- y finalmente se dice que la única y principal prueba directa que estaría constituida por la exploración de la menor, esta fue sustraída al Juzgado. La menor nunca, ni en fase de instrucción ni en el Plenario fue oída por Juez alguno.

Pasamos a dar respuesta a estas cuestiones.

Empezando por la última de las cuestiones citadas, la ausencia de la menor en el proceso penal, ni en fase de instrucción ni en el Plenario. Hay que recordar que la normativa internacional, aceptada por España, admite la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertas sexual sin que ello pueda suponer automáticamente una vulneración ni del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni del Convenio de Europa de 1950 en su art. 6 - d), en lo relativo al derecho de todo imputado de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

En tal sentido, se puede citar la Convención de Derechos del Niño, aprobado por Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de Enero de 1991, y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de Marzo de 2001 en sus artículos 8 y 15 .

En concreto el párrafo 4º del art. 8 establece que: "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho".

Y por su parte, el art. 15 previene que:

"Condiciones prácticas relativas a la situación de la víctima durante las actuaciones.

1. Los Estados miembros propiciarán la creación gradual, en el marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que pueda incoarse el proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimación secundaria o evitar que la víctima se vea sometida a tensiones innecesarias. Para ello velarán en particular por que se dé una acogida correcta a las víctimas en un primer momento y por que se creen en dichos lugares condiciones adecuadas a la situación de la víctima".

Por otra parte, la L.O. 1/96 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor --BOE 17-1-96 -- establece como principios rectores la supremacía del interés del menor frente a cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir --art. 2 --, lo que se reitera en el art. 11-2º complementándolo con la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, con evitación de toda interferencia innecesaria en la vida del menor --art. 13 --.

Toda esta normativa, permite que en cada caso y en atención a las circunstancias concretas en un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, pueda estar justificada la ausencia del menor en el proceso penal para evitar los riesgos de "victimización secundaria" especialmente importantes en relación a menores de muy corta edad como es el presente caso.

En este sentido, en la reforma de la LECriminal dada por la Ley Orgánica 14/99 se modificaron los arts. 448, 455, 707 y 713 de la LECriminal, estableciéndose que cuando el testigo sea menor de edad se podrá, con autorización judicial, evitar la confrontación visual del testigo con el inculpado, tanto en la instrucción como en el Plenario, se evitarán los careos con menores, salvo que el Juez lo considere imprescindible, tanto en la instrucción como en el Plenario.

Ciertamente nada se dice de la ausencia del menor en todo el proceso, tanto en fase de instrucción como de Plenario pero en principio pudiera admitirse tal ausencia sin por ello derivarse sic et simpliciter con quiebra de los derechos del imputado como ya se ha dicho, siempre que exista una motivación adecuada, ya que la normativa citada se dirige no tanto a la extensión de la víctima del proceso sino a que su presencia no le depare perjuicio; lo que debe ser muy tenido en cuenta respecto de menores. La STS 1229/2002 de 1 de Julio ya reconoció que aún siendo posible la presencia de los niños menores en el Plenario, su ausencia no impidió la condena con todas las garantías del imputado, ya que la condena se sostuvo con la pericial de las psicólogas cuyo testimonio tuvo el doble valor de pericial en cuanto a sus conocimientos técnicos, y asimismo los testigos de referencia en relación a lo oído por ellas de los niños y que pudo observar el Tribunal mediante el visionado de la grabación de las entrevistas que fueron vistas en el Plenario.

En este sentido de modular la exigencia de la presencia del menor se pueden citar, entre otras, las SSTS 899/99 de 2 de Junio, 651/2000, 496/2002, 626/2006 de 2 de Junio ó 1437/2005 de 5 de Diciembre .

En el presente caso, por la edad de la víctima --una niña de tres años--, pudiera estarse en presencia de uno de los casos donde la ausencia de la misma en el proceso pudiera esta justificada, pero al respecto hay que hacer dos observaciones. En primer lugar, se le practicaron cuatro exámenes psicológicos y en cada uno de ellos se efectuaron dos entrevistas con la menor, en total ocho entrevistas con la menor, número excesivo y que viene a debilitar el argumento de los riesgos que pudieran derivarse de una exploración judicial en la medida que no se tuvieran tales prevenciones para someter a la menor a un número tan abultado de entrevistas; en segundo lugar, alguna de estas entrevistas fueron grabadas; en el escrito de calificación provisional de la defensa obrante al folio 79 del Rollo de la Audiencia se solicitó el visionado de tales entrevistas para el Plenario. De manera inexplicada e inexplicable el Tribunal rechazó en el auto de 22 de Marzo tal prueba, que hubiera permitido una observación directa por el Tribunal del comportamiento de la menor en las entrevistas cuestionadas.

En relación a las periciales psicológicas practicadas, fueron como se ha dicho cuatro las practicadas, cuyos informes obran a los folios 85 y siguientes y 94 y siguientes, 118 y siguientes de la instrucción, y 154 y siguientes del Rollo de la Audiencia. Todos ellos tenían por objeto evaluar la credibilidad del testimonio de la menor. El resultado de las conclusiones de tales informes es como sigue:

1- Informe de Dª Lorenza efectuado a instancia de la Acusación Particular. De sus conclusiones extraemos las siguientes:

"....Siguiendo el análisis de declaraciones basado en criterios, cuya aplicación puede resultar relativamente limitada dada la edad de la niña y la parquedad del relato que ofrece, encontramos datos interesantes: los hechos tienen un engranaje contextual, se sitúan en un espacio y con unos protagonistas estables que no varían nunca. Además se relatan sentimientos de asco, y detalles superfluos como la acción de limpiarse, y una descripción de interacciones que se establecen en forma de intercambio entre la acción y el refuerzo en forma de caramelo, que podría considerarse un detalle característico de este tipo de ofensas.

Todo lo anterior lleva, con las limitaciones ya señaladas, a tener una sospecha fundada sobre la probable existencia de abuso sexual....".

2 - Informe de la psicóloga Erica, también a instancia de la Acusación Particular. De sus conclusiones retenemos la siguiente:

"....Teniendo en cuenta el análisis de la declaración basado en criterios y a pesar del límite que supone la edad, Athenea ha presentado un relato con estructura lógica y sin discrepancias ni inconsistencias. Ha presentado unos detalles que son muy concretos y que no pueden basarse en la imaginación y si en la realidad concreta. Presenta una elaboración poco estructurada, signo d ela validez de un relato. Marcelina aporta muchos datos esclarecedores y creíbles: hay un engranaje contextual y espacial, un protagonista estable, y detalles superfluos, como limpiarse y el intercambio (por hacerlo obtiene un refuerzo), lo que suele ser normal en este tipo de ofensas.

Con todos estos datos y con las limitaciones ya mencionadas, considero que hay una sospecha fundada sobre la posible existencia de abuso sexual....".

3 - Informe del psicólogo Alfonso elegido por insaculación por el Juzgado en fase de instrucción -folios 43 y 53--.

"....Después de las entrevistas tenidas con la menor y de su actitud durante las mismas pueden desprenderse las siguientes consideraciones:

-La menor no manifiesta ningún síntoma de ansiedad durante las entrevistas ni al hablar con el psicólogo ni al realizar dibujos relacionados con la presunta figura abusadora.

-Durante las entrevistas se comporta con la mayor naturalidad en todo momento, con un comportamiento típico de cualquier niña de su edad que no presente ningún tipo de problema.

-La menor no presenta ningún tipo de rechazo hacia el psicólogo (figura masculina) ni hacia su padre y abuelo que acuden con ella a las entrevistas.

De las anteriores consideraciones se llega SIEMPRE EN INTERES DE LA MENOR a la conclusión de que:

-De las observaciones hechas durante las entrevistas mantenidas no se desprende ningún indicio ni se tiene ninguna certeza que nos ponga claramente de manifiesto que puedan ser consideradas como creíbles las afirmaciones acerca de un presunto abuso sexual.

-Por mi parte considero contraproducente para la menor (ha sido ya sometida a tres evaluaciones psicológicas) seguir haciendo incidencia sobre un tema que por lo menos en mi presencia ignora completamente....".

4 - Informes de los psicólogos Eloy y María Cristina efectuado en el Plenario, se trata de psicólogos del Ministerio de Justicia y se encuentra a los folios 154 y siguientes del Rollo de la Audiencia.

"....Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, a estos peritos no les es posible pronunciarse sobre la credibilidad del relato de la menor por su brevedad (dos frases). Sin embargo, lo manifestado anteriormente por la niña a otras profesionales, información que es improbable que la niña haya fabulado, dadas las limitaciones cognitivas de su edad y su desconocimiento sobre las relaciones sexuales, añadido a su marcada conducta evitativa al desconocimiento sobre las relaciones sexuales, añadido a su marcada conducta evitativa al abordar este tema y a la ausencia de manipulación por parte de sus padres, hacen pensar la probabilidad de que la menor haya sido víctima de algún tipo de abuso sexual....". Con este material probatorio el Tribunal sentenciador efectúa una valoración muy sesgada del resultado de las conclusiones de los cuatro informes. De entrada nada dice del último informe que se pronuncia en clave de simple probabilidad de que la menor haya sido víctima de un abuso. En relación a la cita del psicólogo Alfonso la efectúa en un contexto que sugiere unas conclusiones coincidentes en la tesis de la sentencia, cuando con claridad y contundencia sus conclusiones son totalmente contrarias a estimar la realidad del abuso.

Textualmente en el f.jdco. primero de la sentencia, págs. 3 y 4, se dice:

"...y por otro lado en las periciales de autos, con especial referencia a los dictámenes elaborados por las Psicólogas Lorenza y Erica, las cuales concluyeron señalando que existen sospechas más que fundadas acerca de la existencia de un abuso sexual, pericias que junto con la del otro psicólogo Alfonso quedaron durante el plenario sometidos a debate contradictorio....".

Finalmente, el Tribunal alzaprima exclusivamente el informe de las psicólogas Sra. Lorenza y Erica, cuyas conclusiones son, significativamente no sólo coincidentes sino gramaticalmente muy semejantes.

En este control casacional comprobamos ya que el Tribunal no ha utilizado ningún argumento justificador del porqué de esa elección, ni tampoco el porqué de la omisión de toda referencia del último informe y sobre todo, el porqué de la cita del informe del psicólogo Alfonso en un contexto que no coincide con las conclusiones de los dos psicólogos. La existencia de informes periciales de diverso signo es algo normal en todo proceso penal. En esta situación es obvio que el Tribunal debe efectuar una elección de entre los existentes, pero al efectuarla debe utilizar esquemas racionales, sólo así podrá valorar correctamente tales pruebas periciales, usando argumentos que sean admisibles en la comunidad científica.

En el presente caso, la elección aparece como expresión de la voluntad del Tribunal. No se trata ni de alzaprimar los informes ofrecidos por la acusación, por ser de la acusación, ni tampoco rechazarlos por esa razón, porque tal criterio no puede ser homologable desde ninguna óptica científica.

Se trata de que el Tribunal debe ofrecer el argumento o criterio que exteriorice las razones de credibilidad que concede a unos informes frente a los otros y que tal criterio se incluya entre los admisibles dentro de la rama del saber de que se trate.

Pudiera pensarse que ha efectuado una valoración de tales informes desde el presupuesto previo que a modo de declaración inicial coloca al principio del f.jdco. segundo y al que antes nos hemos referido, seleccionando previamente aquellos informes coincidentes con su opinión, y obviando los restantes.

Es evidente que siendo los informes psicológicos el tronco central argumentativo de la condena efectuada, la falta de razonabilidad en la selección de la credibilidad que les otorga, nos conduce a estimar como claramente insuficiente la prueba de cargo tenida en cuenta para soportar la condena, ya que evidentemente, el resto de las probanzas alegadas en la sentencia relativa a las declaraciones de los padres que como testigos de referencia narraron lo que su hija les contó, carecen de la suficiente consistencia como para en base exclusivamente de ellas soportar la condena cuando la credibilidad del testimonio de la menor no goza de la unanimidad ni consistencia con que aparece valorada en la sentencia.

La verdad de los hechos acaecidos en cualquier proceso penal sólo puede obtenerse mediante la utilización de criterios racionales que nos permiten alcanzar o aproximarnos a la verdad de los hechos que debe ser fijada por el Juez como fundamento de su decisión.

En la sentencia sometida al presente control casacional esa "verdad judicial" se ha obtenido mediante criterios no explicitados de selección de pruebas que no responden a los estándares exigibles.

Llegados a este punto, no es necesario seguir avanzando, al verificarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y con ello del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

Procede la estimación del recurso con absolución del recurrente.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso dada su admisibilidad.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jesús Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, de fecha 19 de Junio de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso. Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Grado, Sumario nº 2/2004, seguido por delito de abusos sexuales, contra Jesús Carlos, con D.N.I. nº NUM001, de 44 años de edad, hijo de Ignacio y de Generosa, natural de Tineo y vecino de Grado, de estado casado, de profesión pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo un día privado de la misma y parcialmente solvente; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: