STS 875/2006, 6 de Septiembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, incoó Diligencias Previas nº 6784/2001, seguido por delitos de desobediencia a la autoridad y contra los recursos naturales y el medio ambiente, contra Joaquín y Alejandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, que con fecha 21 de Abril de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: 1º) El acusado Joaquín, mayor de edad en cuanto nacido el día 15 de marzo de 1.949, condenado por sentencia firme como autor de un delito de desobediencia, en libertad por esta causa de la que no ha sido privado, y el también acusado Alejandro, mayor de edad en cuanto nacido el día 5 de octubre de 1.960, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha sido privado, constituyeron el día 7 de mayo de 1.992 en escritura pública la compañía mercantil "Limpiezas Barceló, Sociedad Limitada", cuyas participaciones suscribieron cada uno de ellos por mitad, designando como administrador único de la misma al citado Joaquín hasta el día 29 de mayo de 2.000, len que pasó a desempeñar dicho cargo su hermano Alejandro .- El día 11 de diciembre de 1.992 ambos acusados adquirieron por mitades e iguales partes mediante escritura firmada ante el Notario de Llucmajor Don Andrés Isern Estela con el número 1.273 de su protocolo la finca rústica consistente en porción de tierra de secano llamada "Ca'n Reviu", en el término de Palma de Mallorca, de cabida unas setenta y cuatro áreas y noventa y tres centiáreas. Dicho terreno se corresponde con la parcela número 18 del polígono 60 del catastro de rústica, y está ubicada en el paraje llamado Camí de Can Duran, en las proximidades del núcleo habitado de Ses Cadenes, de dicho término municipal. El terreno en cuestión había sido dedicado anteriormente a actividades de extracción de marés hasta su agotamiento, por lo que constituía una cantera a cielo abierto de una profundidad de unos quince metros lineales, susceptible de ser rellenada mediante vertidos procedentes de la gestión de servicios realizados por la empresa "Limpiezas Barceló, S.L.", servicios consistentes en limpieza y vaciado de pozos negros y fosas sépticas, vaciado de sentinas de barcos y recogida y eliminación de residuos procedentes de obras de construcción y demolición de edificaciones.- A estos efectos el acusado Joaquín, en representación de dicha mercantil, solicitó el día 5 de marzo de 1.993 al Ayuntamiento de Palma de Mallorca licencia municipal de obra menor para relleno de tierras en canteras hasta igualar niveles con los terrenos contiguos, licencia que le fue otorgada por dicha Administración municipal.-2ª Tras la obtención del anterior permiso, y sin realizar ninguna obra previa de acondicionamiento del fondo y de las paredes laterales de la cantera, los acusados comenzaron en 1.993 su actividad de llenado de la misma mediante sucesivos vertidos incontrolados, realizados directamente sobre el terreno sin ningún tipo de selección previa, ocupando con ellos la total superficie de unos 8.000 metros cuadrados y la total altura de 15 metros lineales de la cantera adquirida, hasta completar un volumen de vertidos de 115.000 metros cúbicos, llegando a elevar el nivel del terreno rellenado en una altura de 3 metros sobre el primitivo nivel natural de la parcela. Esta actividad cesó el día 29 de enero de 2.002, en que los agentes del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de la Guardia Civil procedieron a ejecutar la orden de precinto de los terrenos adoptada por el Juez Instructor de la querella que abre esta causa.- Las sustancias transportadas por los camiones de la empresa "Limpiezas Barceló, S.L." y vertidas en la cantera propiedad de los acusados consistían en a) una porción significativa de residuos oleosos procedentes de la recogida de aceites usados y sentinas de embarcaciones; b) una porción de residuos orgánicos formados por lodos de fosas sépticas y lodos de depuradoras; c) una porción variable de residuos biodegradables constituida por maderas, resto de podas de árboles o arbustos, fracciones de residuos urbanos y restos de animales muertos; d) una porción variable significativa de residuos plásticos y textiles utilizados en la construcción, así como restos de pinturas, barnices, disolventes y similares; e) una porción variable significativa de residuos voluminosos, como electrodomésticos usados, mobiliario, colchones, neumáticos y similares; y f) una porción variable pero mayoritaria de residuos inertes o escombros de material de obra procedente de construcciones y demoliciones de edificios.- 3ª) Los aceites minerales recogidos en talleres de automóviles y los procedentes de las sentinas de barcos fueron parcialmente almacenados en dos grandes depósitos colocados a tal fin en los terrenos de la mencionada cantera. El día 15 de febrero de 2.001 la Dirección General de Residuos de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares autorizó a la entidad "Limpiezas Barceló, S.L." por plazo de un año para la recogida de aceites minerales usados y de aceites minerales de sentinas de embarcaciones, recogida a efectuar con el camión de matrícula PM-2167-BK y el equipo succionador ROCA SA con número de fabricación 24688, así como para el traslado de dichos aceites al gestor autorizado Carlos Jesús, de Alaró (Mallorca), abriéndose expediente por parte de dicha Dirección General al no justificar adecuadamente la licenciataria que los aceites minerales retirados eran entregados al gestor autorizado, notificando finalmente la citada Consejería a la entidad "Limpiezas Barceló, S.L." que dicha autorización había caducado al año de su otorgamiento, el 15 de febrero de 2.002.- 4º) El 18 de julio de 2.001 la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma adjudicó a la mercantil "IDOM, Ingeniería y Consultoría, S.A." la confección de los proyectos de estudio y restauración de las canteras contaminadas en a zona de la Playa de Palma, en que se ubica la cantera llamada "Ca'Reviu" o "Can Barceló", y en ejecución de este contrato la citada consultora realizó, a partir de septiembre de 2.001, sondeos y muestreos de suelos, aguas y gases, a fin de determinar la naturaleza de los vertidos y sus efectos sobre el entorno, así como para la elaboración de un plan de restauración del paraje degradado. Dichos sondeos permitieron verificar analíticamente la presencia de sustancias contaminantes, como aceites minerales, compuestos de hidrocarburos aromáticos, policíclicos (naftaleno, fenantreno y fluoranteno) y compuestos organohalogenados extraíbles, procedentes de las sustancias vertidas anteriormente reseñadas.- Específicamente, se han verificado de manera analítica la presencia de los siguientes agentes contaminantes en concentraciones sensiblemente superiores a los niveles genéricos de referencia de intervención para suelos: a) aceites minerales en concentraciones de hasta 13.440 mg/kg; b) zinc en concentraciones de hasta 299 mg/kg; c) compuestos de la familia de los hidrocarburos aromáticos polinucleares (PAH), tales como naftaleno (20,3 mg/kg), fenantreno (20 mg/kg), fuoranteno (13,9 mg/kg), compuestos organohalogenados extraíbles (EOX) en concentraciones de 22 mg. Cl/ kg; y d) de cobre (58,2 mg/kg).- Todos estos materiales son de degradación lenta, por lo que la contaminación del suelo y de las aguas subterráneas derivada de los mismos puede ser persistente.- 5º) La medición de gases efectuada por la misma consultora revela que se están produciendo procesos de fermentación anaeróbica en el emplazamiento citado, con formación de metano susceptible de producir explosiones e incendios, habiéndose constatado la existencia de focos de combustión interna que generan humaredas. También se ha constatado históricamente la existencia de algún incendio en el mismo vertedero. Esta contaminación atmosférica derivada de la actividad desplegada ha ocasionado esporádicamente nubes tóxicas productoras de molestias, irritaciones y picor de ojos y garganta para los habitantes de los núcleos poblados cercanos de Ses Cadenes y S'Arenal, así como malos olores.- 6º) En los pozos de agua situados en las zonas limítrofes a la cantera se ha verificado la contaminación bacteriológica por coliformes fecales y concentraciones de aceites minerales, zinc, nitratos y compuestos organohalogenados absorbibles, debido a la permeabilidad del terreno. Esta contaminación afecta a los pozos vecinos de Can Voltat y Can Alomar, debido a la infiltración de lixiviados en el primero de los casos y a la infiltración de escorrentías en el segundo. El agua subterránea de Can Voltat presenta contaminación química por aceite mineral y compuestos organohalogenados que la hacen no apta para el consumo humano y no aconsejable para otros usos; y el agua subterránea de Can Alomar presenta contaminación bacteriológica por coliformes fecales y presencia de concentraciones no toleradas de zinc, nitratos y compuestos organohalogenados, por lo que tampoco es apta para el consumo humano.- 7º) Como consecuencia de los vertidos de referencia el Consell Insular de Mallorca incoó expediente disciplinario contra la compañía "Limpiezas Barceló, S.L.", decretando dicha Administración insular el cierre y clausura de la mencionada cantera mediante acuerdo plenario adoptado el día 1 de abril de 1.996, mediante Decreto del Consejero Delegado de Ordenación del Territorio, Medio Ambiente y Actividades Clasificadas de 1 de agosto de 1.996 y mediante nuevo acuerdo plenario de 23 de diciembre de 1.996. El incumplimiento de dicha orden dio lugar al acuerdo plenario de la misma Institución de 14 de diciembre de 1.998, de ejecución subsidiaria de los anteriores acuerdos por incumplimiento voluntario de los mismos por parte de su destinatario. En todos los casos los responsables de la empresa fueron advertidos de que en caso de inobservancia de las órdenes dictadas se pasaría el tanto de culpa a los Tribunales ordinarios.- 8º) El a la sazón administrador de la mercantil Joaquín fue condenado a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por delito desobediencia a la autoridad, por inobservancia de las citadas órdenes de paralización de los vertidos y clausura del vertedero, mediante sentencia dictada el día 11 de mayo de 2.000 por el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca, confirmada en grado de apelación por sentencia dictada por esta Sala el día 5 de septiembre del mismo año. El juicio correspondiente dimana de las diligencias previas número 5.598/1.998 instruidas por el Juzgado de Instrucción número 8 de Palma de Mallorca.- 9º) Los gastos originados a la Comunidad Autónoma por la elaboración de estudios y análisis y proyecto de restauración de la cantera Can Barceló ascienden a 32.480 euros, que han sido pagados por la citada Administración a los autores de tales trabajos. El proyecto elaborado prevé como solución más adecuada para la regeneración del paraje el sellado superficial y confinamiento de la masa de residuos vertida, recogida de aguas pluviales, sellado superficial y posterior recuperación paisajística". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: 1º) A Joaquín en concepto de autor de un delito de desobediencia a la autoridad, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas DIEZ MESES DE PRISION y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; y en concepto de autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a las penas de MULTA DE VEINTE MESES CON CUOTA DIARIA DE 60 EUROS, con privación de libertad en caso de impago, y ARRESTO DE VEINTE FINES DE SEMANA; así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.-2º) A Alejandro en concepto de autor de un delito de desobediencia a la autoridad, a las penas SIETE MESES DE PRISION y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; y en concepto de autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a las penas de MULTA DE VEINTE MESES CON CUOTA DIARIA DE 60 EUROS, con privación de libertad en caso de impago, y ARRESTO DE VEINTE FINES DE SEMANA; así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a: - Julián en la cantidad de 15.000 euros.- Juan Luis en la cantidad de 12.000 euros.- Amparo en la cantidad de 15.000 euros.- Pilar en la cantidad de 12.000 euros.- Todo ello con responsabilidad subsidiaria de la entidad "Limpiezas Barceló, S.L.".-La percepción de dichas cantidades queda sujeta a la condición de que sus destinatarios ejecuten las obras de rehabilitación de sus pozos, lo que deberá ser acreditado en trámite de ejecución de sentencia.- Se condena igualmente a los acusados a que restituyan el paraje afectado mediante la ejecución del proyecto de sellado y restauración adecuados de la cantera Can Barceló que establezca en ejecución de sus competencias la Consejería de Medio ambiente de la Comunidad Autónoma, así como a que ejecuten a su cargo las acciones de saneamiento complementarias que sean necesarias según proyecto elaborado por dicha Consejería y que obra en las actuaciones, procediendo en otro caso la restauración del citado paraje por parte de la citada Administración a costa de los acusados, o en su caso del responsable civil subsidiario". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Alejandro, Joaquín y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un PRIMER Y UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 328 e inaplicación indebida del art. 325, ambos del C.P.

La representación de Alejandro, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º de la LECriminal.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 328 del C.P.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 556 del C.P.

Se alega Infracción de Ley del art. 894.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 28 del C.P.

Se alega vulneración de principio constitucional, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por infracción del art. 24 de la C.E.

Se alega Quebrantamiento de Forma del art. 851.1º de la LECriminal.

La representación de Joaquín, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación del art. 556 y por inaplicación indebida del art. 634, ambos del C.P.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de la circunstancia agravante nº 8 del art. 22 del C.P.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 328 del C.P.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24.2º de la C.E.

Se alega Quebrantamiento de Forma del art. 851.1º de la LECriminal.

La representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 328 del C.P . y por inaplicación indebida del art. 325 del mismo cuerpo legal.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º dela LECriminal por aplicación indebida del art. 326 a) y b) del C.P.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 110 del C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 13 de Junio de 2006. Por la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 26 de Junio de 2006, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por treinta días hábiles.

La sentencia de 21 de Abril de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenó a Joaquín y a Alejandro, como autores de un delito de desobediencia a la autoridad y otro contra los recursos naturales y el medio ambiente a las penas fijadas en la sentencia, junto con los demás pronunciamientos allí incluidos.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que ambos condenados, tras constituir la mercantil "Limpiezas Barceló S.L." adquirieron una finca rústica en el paraje Camí de Can Duran, cerca del núcleo urbano de Ses Cadenes. Dicho terreno era una cantera a cielo abierto con una profundidad de quince metros lineales, susceptible de ser rellenada mediante vertidos procedentes de la gestión de servicios realizados por "Limpiezas Barceló S.L.", consistentes en limpieza y vaciado de pozos negros y fosas sépticas, vaciado de vertidos de barcos, residuos de edificaciones y construcciones. Los recurrentes tras solicitar y obtener licencia municipal para obras menores y sin efectuar obra alguna para acondicionamiento del fondo y paredes laterales comenzaron en 1993 a realizar vertidos incontrolados directamente sobre el terreno y sin selección previa, que llegaron a elevar el terreno a una altura de tres metros. El 29 de Enero de 2002 se acordó el precinto de los terrenos por orden del Juez que conoció de la querella que inició las diligencias judiciales en las que se dictó la sentencia ahora recurrida.

El 15 de Febrero de 2001, antes del precinto, la Dirección General de Residuos de la Consejería de Medio Ambiente de las Islas Baleares, autorizó a Limpiezas Barceló, por un año a la recogida de aceites minerales usados, así como de las embarcaciones para su traslado al gestor autorizado. No obstante tales aceites no se justificó que fueran entregados al gestor autorizado.

Los efectos de los vertidos se relacionan en el factum con minuciosidad, afectando al suelo, aguas subterráneas y formación de nubes tóxicas causantes de molestias, irritaciones y picor de ojos y garganta para los habitantes de los nucleos urbanos cercanos a la cantera, así como contaminación de pozos.

Se han formalizado cuatro recursos de casación: dos por los condenados, el tercero por parte del Ministerio Fiscal, y el cuarto por la Comunidad de las Islas Baleares, estos dos últimos en sentido contrario al de los dos primeros.

Recurso de Alejandro .

Aparece formalizado a través de seis motivos, que pasamos a estudiar seguidamente, si bien reordenamos los motivos en el sentido de comenzar por el motivo sexto, para pasar al quinto, y posteriormente, al primero, segundo, tercero y cuarto.

El motivo sexto, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal denuncia falta de claridad en la redacción de los hechos probados.

Centra la denuncia en que en los hechos probados, al principio, se dice que los aceites se vertían en la cantera, y posteriormente se dice que eran depositados en depósitos, ¿se vertían directamente en el terreno o se hacía en unos depósitos?. ¿Se vertían directamente en el terreno o se hacía en unos depósitos?. Asimismo se dice que resulta incompatible el hecho de que la analítica de los terreno lo verificara la existencia de sustancias contaminantes con el hecho, también reconocido en el factum de que los aceites se almacenasen en un depósito y se entregaban al gestor.

Carece de razón el recurrente. No existe ninguna oscuridad ni contradicción en el factum.

En los apartados 1º y 2º de los hechos, se dice que los recurrentes efectuaron vertidos incontrolados, entre otros, de sentinas de barcos y que tales vertidos se hicieron "sin realizar ninguna obra previa de acondicionamiento del fondo y de las paredes".

En el apartado 3º) de los hechos al referirse a los aceites de automóviles o de los barcos se dice que "parcialmente" fueron almacenados en dos grandes depósitos. No hay contradicción en el relato histórico de la sentencia, ya que se dice que los aceites parte fueron a los depósitos, luego parte de ellos se vertieron directamente en el terreno --que no tenía ninguna impermeabilización--. Por eso es lógico que la analítica de los terrenos acreditase la presencia de agentes contaminantes, entre otros, de aceites minerales. También se dice en el factum que la autorización que tenían era sólo para la recogida y transporte de tales aceites y llevarlos al gestor autorizado -- Antonio Gelabat--, y no está acreditado que se los entregaran a él, por ello se les abrió un expediente administrativo a los recurrentes. Nada más lógico en este estado de cosas que los terrenos contuvieran sustancias contaminantes descritas en los hechos probados con minuciosidad. No existe el vicio procesal denunciado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, discurre por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, y se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tres son las alegaciones que dan vida al motivo. Se dice a) que no existe prueba de que ellos sean los autores de la contaminación que tienen los terrenos analizados, b) afirman que los vertidos efectuados por ellos no son tóxicos, y finalmente c) se denuncia quiebra del derecho de defensa por haberse realizado pruebas vulnerando todo procedimiento, y sin intervención judicial ni de parte.

En definitiva, se dice que en la zona donde está ubicada la cantera que ellos adquirieron es una zona donde se vienen efectuando vertidos de escombros durante los últimos treinta años, que la cantera ocupa en relación a la zona el 0'8 de superficie y, en definitiva serían otros los que serían los causantes de los vertidos contaminantes.

Ninguna de las denuncias puede prosperar a la vista de las argumentaciones de la sentencia. Es obvio, que las pruebas más utilizadas en los procesos por delito ecológico son la pericial y la documental, y de ellas, la que destaca por su importancia es la pericial que bien puede calificarse de "regina probatorum". En efecto, la eficaz investigación de los delitos contra el medio ambiente descansa en la pronta recogida de los vestigios que haya dejado el delito, y ello debe efectuarse en las fases iniciales del proceso, cuando incluso los posibles imputados no están ni siquiera identificados, es precisamente esa urgente recogida y análisis el que puede permitir la verificación del atentado medioambiental, y tal recogida de muestras y vestigios en esta fase inicial no plantea ningún problema procesal, ni menos con el alcance de indefensión que se denuncia. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal en al menos en cuatro momentos distintos de la instrucción se refiere a la práctica de las periciales necesarias:

1. En las diligencias de prevención y primeras diligencias en los arts. 13, 282 y 770-3º.

2. Como recogida del cuerpo del delito de los arts. 334 y siguientes.

3. Como diligencia pericial propia de la Instrucción, arts. 456 y siguientes y

4. Como prueba pericial anticipada.

   Las dos primeras tienen un inequívoco carácter de urgencia.

   Ciertamente la recogida de muestras en la investigación de delitos medioambientales, de ordinario, se efectúa antes del inicio de la causa penal, y se efectúa por personal cualificado de la Administración correspondiente, que posteriormente remite su resultado al órgano judicial correspondiente. De no actuar así, de tener que esperar a que el Juez acuerde la recogida de muestras y su análisis, ello daría lugar a concebir el delito medioambiental como de imposible ejecución, pues cuando llegue el perito a recoger la muestra el causante del daño si no está lejos, ciertamente habrá hecho desaparecer todo vestigio, y ello contribuirá, y muy negativamente, a incrementar la sensación de impunidad que existe en relación a estos delitos.

   Ello no es obstáculo para que el imputado o imputados, una vez identificados puedan tomar razón y conocimiento de la analítica efectuada, y poder solicitar contra-informes en otros laboratorios, y contradecir las condenas de los peritos.

   Y esto fue lo que ocurrió en el caso que examinamos. En el f.jdco. segundo se reconoce que a la querella formulada se acompañaba un primer informe suscrito por el Jefe del Servicio de Residuos y Contaminación Atmosférica de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno Balear, así como el proyecto de rehabilitación de la cantera y otros informes con los resultados de las analíticas de las muestras extraídas y de los riesgos que tales resultados comportan para la salud de las personas y el medio ambiente, así como diversos informes del Servicio de Protección de la Naturaleza -- SEPRONA--.

   La alegación que las pruebas practicadas lo fueron sin intervención judicial ni de las partes, carece de toda legitimidad. En primer lugar es en este momento cuando aparece tal denuncia, lo que constituye un hecho nuevo que de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala sobre las alegaciones nuevas en sede casacional, merece ya por sí sólo la desestimación de acuerdo con las SSTS 393/2003, 1351/2004, 192/2006 ó 733/2006 . Pero, además, entrando en el fondo de la denuncia hay que declarar que tal falta de intervención no se ajusta a la realidad en la medida que fueron conocidos temporáneamente por los recurrentes y que pudieron contradecirlos y proponer nueva prueba. En el f.jdco. segundo de la sentencia --páginas 9 a 12--de forma minuciosa e individualizada se van estudiando las diversas pruebas periciales que oportunamente fueron introducidas en el Plenario y sometidas a la contradicción, respondiendo los autores de tales informes a las aclaraciones que se les efectuaron por las partes, y ello en el doble aspecto de los vertidos que efectuaron los recurrentes, y las consecuencias medioambientales e insalubres derivadas de tales vertidos. No se trató de la estereotipada e inadmisible fórmula de "dar por reproducidos" los informes, sino que como se dice en el f.jdco. citado "....durante las cuatro sesiones en que se ha desarrollado el juicio ha habido oportunidad de

   practicar una vasta prueba de interrogatorio de peritos y testigos....".

   En concreto, se citan en la sentencia las manifestaciones de:

1. El Ingeniero-Jefe del Servicio de Residuos y Contaminación de la Consejería de Medio Ambiente, informe que versó específicamente sobre los muchos contaminados de la cantera de Can Barceló, con el resultado de tratarse "de entre las dos más afectadas", por lo que la alegación de los recurrentes de derivar su responsabilidad a otros actores por estar toda la zona muy contaminada, cae por su base.

2. También se refiere al informe del geólogo que dirigió los trabajos de la Consultora IDOM, efectuados sobre el terreno de la cantera en el año 2001 que expuso a la Sala el resultado de sus hallazgos. Vale la pena recoger al respecto lo que dice la sentencia "....hallazgos de vertidos de carburantes y aceites minerales, todos de depuradoras reconocibles por el olor y por la textura del material.... existencia de cubas con aceites industriales con derramas de esta última sustancia en el suelo de la cantera, explicando igualmente el origen de la concentración de materiales contaminantes hallados en el subsuelo y en el agua subterránea tras las analíticas realizadas....". Es evidente que con la declaración del geólogo que dirigió los estudios de IDOM, se cumplió con el requisito de someter a contradicción el Informe, sin que sea necesario que todas las personas que colaboraron en el Informe tengan que acudir, como se afirma en el motivo. Es obvio que con las modernas técnicas de racionalización del trabajo en laboratorios de análisis, no se requiere que todos y cada uno de los que en una fase o en otra intervinieron en el Informe, comparezcan al Plenario. Basta con que lo haga quien ostente la dirección de la analítica. Otra solución sería apostar por la obstaculización de la normal actividad tales laboratorios. En el caso de autos, el geólogo que compareció fue el que dirigió los trabajo de IDOM.

3. Se refiere por fin, a los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología quienes dieron cuenta de los riesgos para la naturaleza y para la salud que comporta la presencia de tales agentes contaminantes en el subsuelo y en el agua aflorada mediante los pozos.

   Pero todo juicio, es un decir y un contradecir --SSTS 1090/2004, 825/2005 y 1060/2005 entre las más recientes-- y ello supone que el Tribunal también debe analizar --y no obviar-- la prueba de descargo ofrecida por la defensa --SSTS 213/2005 ó 1579/2003 --. Tal cometido aparece cumplido en la sentencia que también se refirió al deterioro global de la zona de las canteras, añadiendo que los agentes contaminantes hallados "....pueden provenir también de otras fuentes ajenas al vertedero, como las fosas sépticas de las viviendas del lugar, ............ de animales o abonos inorgánicos....".

   Igualmente, se refirió a las declaraciones de los diversos testigos que acudieron al Plenario, tanto agentes de la autoridad --del Servicio de Protección de la Naturaleza--, como de los vecinos del lugar y guardas forestales.

   Fue en base a la valoración crítica de todo ese inventario probatorio --de cargo y de descargo--, que el Tribunal razonadamente valorando y sopesando las diversas declaraciones, manifestaciones e informes que alcanzó el juicio de certeza explicitado en los hechos probados.

   En este control casacional hemos verificado que el Tribunal cumplió con el estándar exigible de motivación crítica de toda la prueba practicada, siendo razonada y razonable la conclusión condenatoria adecuada, tras el rechazo --motivado-- de la prueba de descargo, y, asimismo, con independencia de que toda la zona donde se ubica la cantera cuestionada esté degradada. Ello no impidió individualizar y concretar los factores contaminantes procedentes exclusivamente de los vertidos efectuados por los recurrentes. Al respecto retenemos la siguiente reflexión/afirmación que se contiene en el último párrafo del f.jdco. segundo "....y ello con independencia de que efectivamente existan otras actividades contaminantes, si bien en menor medida, ubicadas en la misma zona geográfica, lo que en cualquier caso no enerva la responsabilidad de los imputados....".

   No existió vacío probatorio de cargo, ni vulneración del derecho al proceso debido en relación a las pruebas periciales practicadas. Al contrario, existió prueba de cargo obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, que fue debidamente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria ni irracional.

   Procede la desestimación del motivo.

   Pasamos al estudio del motivo primero, según la enumeración del recurrente. Bajo la invocación del error facti --art. 849-2º LECriminal-- se cuestiona la realidad del delito por el que han sido condenados los recurrentes, y, además se denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador.

   Pasamos al estudio del motivo.

   Recordemos la doctrina de esta Sala referente a la admisibilidad de este cauce casacional.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembr e--.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Juni o--.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a enumerar los "documentos" citados por el recurrente como acreditativos del error en el que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. El error se encontraría en que de tales "documentos" no resultaría acreditada la autoría de los recurrentes en relación al delito medioambiental.

   Se refiere al informe del IDOM, diversas testificales y al expediente administrativo del Consell.

   De este inventario, deben excluirse todas las declaraciones testificales, ya que se trata de pruebas personales que aunque estén documentadas por escrito, ello no les privó de su naturaleza de prueba personal y no documental.

   En relación a las otras dos pruebas, hay que convenir que se trata de pruebas documentales en el preciso sentido que tienen tal término en sede casacional. Ahora bien, ninguna de las colecciones de documentos que se agrupan bajo la denominación de IDOM --fotos y diversas analíticas--, y del Expediente Administrativo --diversas actas--, acreditan de forma clara el error en el que se dice incurrió el Tribunal, error que recordemos, debe ser claro, patente y no desvirtuado por otras pruebas. Lejos de ello, el recurrente se limita a decir que tanto el Informe como el Expediente, ha sido "mal interpretado" por el Tribunal, lo que conduce a la desestimación del motivo porque el recurrente en lugar de señalar los extremos de los documentos que, por sí solos, acreditarían el error, lo que efectúa es una nueva valoración, distinta de la efectuada por el Tribunal sentenciador lo que si bien puede ser propio de la apelación, no cabe en casación, máxime si la línea argumental del Tribunal es compatible con lo que se deriva de la documental y puramente razonable y no arbitraria la conclusión final.

   El recurso, por esta línea defensiva, vuelve a insistir en sus dos argumentaciones ya expuestas en otros motivos, a saber: toda la zona está contaminada, los vertidos que efectuaron en su cantera, no son contaminantes y cuando adquirieron la cantera ya tenía escombros efectuados por terceros, de donde se concluye --en su tesis-- que no pueden ser estimados autores.

   En concreto se dice que existen en dicho lugar, y así lo reconoce el Informe de IDOM, diversas canteras identificadas como C'an Nu I, II, III, C'an Barceló, C'an Ramis, etc., etc., pero ello no es óbice para que se identifique, sin riesgo de confusión, la concreta cantera de los recurrentes, lo que incluso reconocen éstos en el folio 10 vuelto del recurso, pero a renglón seguido contrargumentar que los vertidos se iniciaron en época anterior a la adquisición de la cantera.

   Todas estas cuestiones ya fueron contestadas en el f.jdco. segundo de la sentencia al que se ha hecho referencia en el estudio de los motivos que preceden, y lo mismo puede decirse del Expediente Administrativo y de la continuación de actividades con posterioridad a su precinto relativo al delito de desobediencia.

   No existe el error denunciado.

   Procede la desestimación del motivo por error facti formalizado.

   El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicado el art. 328 C.P.

   En la medida que este motivo está anudado al anterior, su suerte está unida al mismo, por lo que la desestimación del anterior, acarrea necesariamente al presente, ya que mantenido el factum, en su relato se contienen todos los datos fácticos que integran el delito medioambiental del que han sido condenados los recurrentes.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 556 relativo al delito de desobediencia por el que fueron condenados, también, ambos recurrentes.

   Se está en el mismo caso que el motivo anterior.

   Rechazada la existencia de error en la valoración de las pruebas, debe mantenerse en su integridad el factum, y en él, en el apartado 7 se declara el incumplimiento de la orden de clausura de la cantera. Este extremo quedó argumentado en el f.jdco. tercero de la sentencia --páginas 12, 13 y 14-- donde se argumenta con solidez que se dieron todos los elementos propios del delito de desobediencia y no meramente de la falta del mismo nombre.

   El motivo debe ser desestimado.

   El motivo cuarto, del recurso del recurrente Alejandro, también por la vía del error iuris cuestiona su condición de autor de ambos delitos con el argumento de que fue Joaquín quien, de hecho, era el responsable de la empresa a pesar de que desde el 28 de Mayo de 2000 figurase Alejandro como administrador, y en tal sentido se refiere a diversa documental y testifical en las que aparece Joaquín como la persona que toma las decisiones.

   Se está en presencia de un claro caso de coautoría. Por tal se entiende no sólo a los que realizan solos, o conjuntamente con otros el hecho ilícito, sino también los que cooperan a su ejecución.

   En el presente caso se está en el caso de una coautoría en sentido estricto, --SSTS 1240/2000 de 11 de Septiembre y 1486/2000 de 27 de Septiembre, entre otras--, sea cualquiera el cargo que tuvieron los recurrentes en la sociedad. Los recurrentes son hermanos, ambos formaron la sociedad y de mutuo acuerdo adoptaron los acuerdos que quisieron en orden a la actuación a través de la persona jurídica que, como se sabe es una ficción jurídica. La empresa opera a través de personas físicas únicas que, hoy por hoy, pueden ser responsables penales principio de personalidad de las penas--. En este contexto, ambos colaboraron conjuntamente e igualitariamente con aportaciones objetivas y causalmente eficaces dirigidas a la consecución del fin querido por ambos, es decir, efectuar los vertidos en la forma descrita en el factum, ignorando la orden de clausura.

   En este escenario, ambos son autores, con independencia de los cargos que ostentasen en la sociedad. La empresa tenia a ambos por únicos socios, estando el capital suscrito por mitad e iguales partes, poco importa que uno de ellos actuase como chófer. Ello no le sitúa en la periferia del quehacer delictivo, sino en el núcleo dadas las características de la empresa a que acabamos de hacer referencia.

   El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Joaquín .

Se trata de un recurso prácticamente coincidente con el que se acaba de estudiar. También está articulado a través de seis motivos que en gran medida vienen a ser una reiteración de denuncias y alegaciones ya efectuadas en el recurso de su hermano, a salvo el motivo segundo que cuestiona la agravante de reincidencia que sólo se le aplicó a él.

En esta situación, no se reiterarán argumentos ya dichos, y sólo nos remitiremos a dar respuesta a aquellas cuestiones no propuestas por el anterior recurso, resueltas en el estudio efectuado.

Analizaremos los motivos por el mismo orden que en el anterior recurso.

El motivo sexto, por la vía del Quebrantamiento de Forma coincide con igual ordinal del anterior recurso. Nos remitimos a lo allí dicho.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía de la vulneración de los derechos constitucionales, denuncia violación del derecho de presunción de inocencia.

Coincide con el mismo ordinal del anterior recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo primero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 556 C.P. relativo al delito de desobediencia, postulando la aplicación de la falta de desobediencia del art. 634.

Coincide con el motivo tercero del recurso anterior y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, es propio y exclusivo del actual recurrente. Por la vía del error iuris se cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia.

En la escueta argumentación del motivo se dice que la denuncia es consecuencia del motivo anterior. Con ello está declarada la naturaleza subsidiaria de éste con aquél, con lo que el rechazo del motivo primero, acarrea al actual.

Y así es en efecto. En el f.jdco. cuarto se argumenta con solidez la aplicación de la agravante de reincidencia y que la misma no supone la violación del principio non bis in idem porque la anterior condena al recurrente por desobediencia, al continuar con los vertidos se refiere a hechos ocurridos con anterioridad al año 1998, únicos hechos analizados y enjuiciados en la sentencia del Juzgado de lo Penal de Palma nº 1 el 11 de Mayo de 2000, sentencia que fue confirmada en apelación.

Además de esta conducta --ya juzgada--, en los hechos probados en la presente resolución se recogen nuevos vertidos con posterioridad al año 1998 lo que constituye hechos nuevos no juzgados, que justifican la existencia del delito de desobediencia por el que ha sido condenado con la concurrencia de la agravante de reincidencia por la anterior condena firme.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la vía del error iuris, denuncia como indebidamente aplicado el art. 328, relativo al delito medioambiental por el que ha sido condenado.

La denuncia viene a ser una repetición de la efectuada en el anterior recurso en el motivo segundo. A lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo.

Procede la desestimación del motivo. El motivo cuarto, por la vía del error facti y con el apoyo de una serie de documentos trata de acreditar un error en el Tribunal sentenciador en relación al delito medioambiental, porque --en su tesis--, existe una confusión en relación a la concreta parcela de los recurrentes, cuando éstos los adquirieron ya tenía escombros efectuados por terceros, por lo que no se les puede imputar el vertido contaminante, y, en definitiva, cesaron en su actividad en el año 1998.

Como puede observarse se trata de la misma estrategia defensiva que se desarrolló en el motivo primero del primer recurso, apoyándose en idénticos soportes documentales para sostener tal pretensión de error.

Como nada se aporta en la argumentación del motivo, también nos debemos remitir a lo dicho en idéntica denuncia que da vida al motivo primero del primer recurrente, como ya se ha dicho.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Su recurso está formalizado por un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal en denuncia de haberse aplicado indebidamente el art. 328 C.P . y se debió haber aplicado el art. 325 del mismo texto.

En definitiva, la petición del Ministerio Fiscal es que la conducta debe incluirse en el art. 325 que constituye la forma agravada del delito, frente a la menos grave del art. 328 aplicado en la sentencia. Argumenta el Ministerio Fiscal que en el art. 325 se sancionan los vertidos contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medioambiente, en tanto que en el art. 328 se constituye el establecimiento de vertederos o depósitos sin exigir la contravención de leyes u otras normas de carácter general.

Estima el Ministerio Fiscal que en el presente caso, se produjeron lixiviado e infiltración en las escorrentias que afectaron a los pozos vecinos de Can Voltat y Can Alomer, --hecho 6º del factum--, y que por tanto se puede estimar que no se está ante un simple depósito. Por lo demás, concluye el Ministerio Fiscal tal acción es contraria a toda una serie de normativa administrativa protectora del medio ambiente que citó en sus conclusiones definitivas y reitera en el presente motivo --páginas 10, 11, 12 y 13--.

La sentencia, en el f.jdco. primero razona los principios de su decisión de estimar que la acción enjuiciada no debe integrar la figura básica del art. 325, sino la de menos gravedad del art. 328 . Su razonamiento es el siguiente:

"....A mayor abundamiento, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2.003, el vigente Código Penal, en relación con los depósitos o vertidos, contiene una figura básica de mayor entidad y reproche delictivo en el citado artículo 325, pero paralelamente y de forma alternativa, como una modalidad más levemente penada se tipifica en el artículo 328 la modalidad específica de depósitos o vertederos de desecho o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. Y si bien este último precepto devalúa de forma notable la respuesta punitiva ante conductas que incuestionablemente son tan agresivas para el medio ambiente como las que se describen en las figuras básicas, ajustándonos al principio de especialidad y al contenido del hecho probado no hay duda de que entre las dos alternativas típicas debemos inclinarnos por la más favorable para los imputados, contenida en el último de los dos citados preceptos....".

La doctrina científica y también la jurisprudencia de ésta ha venido fijando los límites entre el delito básico del art. 325 y la forma menos grave del art. 328 en dos notas:

1. En el art. 325 se exige la contravención de leyes con disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, lo que no se precisa en la figura leve del art. 328 y

2. En el art. 325 se sanciona la emisión directa de vertidos, en tanto que el art. 328 se refiere a los depósitos o vertederos líquidos o sólidos.

   Diversas sentencias de esta Sala, han determinado que el art. 325 se refiere a vertidos directos, pero al mismo tiempo han matizado tal distinción en el sentido de que los vertidos contaminantes en depósitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminación de acuíferos, es conducta que debe llevarse a la figura básica del art. 325 y en modo alguno al art. 328 . En tal sentido, la STS de esta Sala 215/2003 de 11 de Febrero que textualmente dice que "....el

   art. 328 no cubre.... los vertidos de purines procedentes de una granja de 5.000 cerdos en bolsas permeables e insuficientes, donde los residuos sobresalían o filtraban, produciendo contaminación de acuíferos "....que integran la conducta del art. 325 C.P....".

   En el mismo sentido la STS 1914/2000 de 12 de Diciembre en relación al depósito de residuos de fundición con integrantes contaminantes, de manera tal que la lluvia antes o después, los ha de arrastrar hasta el arroyo "....no es un acto de realización directa (de vertidos) pero sí constituye una provocación o realización indirecta de vertidos de las previstas como infracción penal....", y concluye la sentencia "....no nos encontramos

   ante el mero establecimiento de un depósito o vertedero de desechos o residuos tóxicos o peligrosos, conducta ahora prevista como delito en el art. 328 C.P enal....".

   Por lo que se refiere al caso de autos, y partiendo del riguroso respeto a los hechos probados, que constituyen el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado, verificamos que en dicho relato de hechos se dice textualmente:

1. Apartado segundo del factum "....tras la obtención del permiso anterior, y sin realizar ninguna obra previa de acondicionamiento del fondo y de las paredes laterales de la cantera, los acusados comenzaron en 1993 su actividad de llenado de la misma mediante sucesivos vertidos incontrolados....".

2. Apartado tercero "....los aceites minerales recogidos en los talleres de automóviles y los procedentes de las sentinas de los barcos fueron parcialmente almacenados en dos grandes depósitos....".

3. Apartado sexto "....en los pozos de agua situados en las zonas limítrofes a la cantera se ha verificado la contaminación bacteriológica por coliformes fecales y concentraciones de aceites minerales, zinc, nitratos y compuestos organohalogenados absorbibles, debido a la permeabilidad del terreno. Esta contaminación afecta a los pozos vecinos de Can Voltat y Can Alomar, debido a la infiltración de lixiviados en el primero de los casos y a la infiltración de escorrentías en el segundo. El agua subterránea de Can Voltat presenta contaminación química por aceite mineral y compuestos organohalogenados que la hacen no apta para el consumo humano y no aconsejable para otros usos; y el agua subterránea de Can Alomar presenta contaminación bacteriológica por coliformes fecales y presencia de concentraciones no toleradas de zinc, nitratos y compuestos organohalogenados, por lo que tampoco es apta para el consumo humano....".

   En esta situación, hay que concluir que se está en presencia de vertidos indirectos de sustancias contaminantes con efectos graves en las aguas y sistemas naturales. No es un mero depósito sino que indirectamente se provocaron, por la acción de los recurrentes, vertidos y lixiviados que contaminaron las aguas de los pozos de la zona, no haciéndolas aptas para el consumo, sin contar con la contaminación anaeróbica que también se produjo que está recogida en el factum --hecho quinto-- en los siguientes términos "....ha ocasionado, esporádicamente nubes tóxicas productoras de molestias, irritaciones y picos de ojos y garganta para los habitantes de los núcleos urbanos cercanos....".

   En definitiva, se está en presencia de vertidos indirectos, pero liberados y por tanto que constituyen una contaminación directa sobre el aire, agua y suelo, acciones todas que tienen su encaje penal en el art. 325 del C.P . --como postula el Ministerio Fiscal-- y no en el art. 328 del C.P. como sostiene la sentencia, cuya argumentación no puede ser estimada.

   En conclusión procede calificar los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de contaminación medioambiental tipo básico del art. 325 del C.P ., que supuso una clara infracción de leyes y normas de carácter general y al respecto, el Ministerio Fiscal menciona en su motivo una larga relación de leyes y normativa penal de las Comunidades Autónomas de Baleares, Estatal y Comunitaria.

   Procede la admisión del recurso del Ministerio Fiscal con los efectos correspondientes que se determinarán en la segunda sentencia.

Recurso de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia la indebida inaplicación del art. 325 C.P . Se trata de la misma cuestión ya suscitada por el Ministerio Fiscal en su recurso, y por tanto, nos remitimos a lo allí dicho, con la consecuencia de la prosperabilidad de este motivo.

El segundo motivo, por igual cauce casacional, postula la aplicación del subtipo agravado del art. 326

C.P . por concurrir la agravante de desobediencia y de clandestinidad.

Al respecto, debemos decir que no puede concurrir la agravante de desobediencia, que el recurrente quiere fundar en el hecho de que los recurrentes --en concreto Monserrate-- ya ha sido condenado por el delito de desobediencia. Tal planteamiento no puede ser aceptado porque integraría una vulneración del ne bis in idem. En efecto, si la desobediencia ya dio lugar --como así ha sido--, a un delito con la concurrencia de la agravante de reincidencia, no puede, de nuevo, volver a ser tenida en cuenta para agravar el delito medioambiental.

Por lo que se refiere a la agravante de clandestinidad, hay que recordar que según la jurisprudencia de esta Sala el subtipo de clandestinidad no equivale a actividad oculta o secreta, sino más limitadamente actividad sin la correspondiente autorización administrativa. En el caso de autos y desde el respeto a los hechos probados, verificamos que los hermanos Joaquín Alejandro tenían una autorización para la recogida y transportes de aceites contaminantes hasta su entrega al gestor autorizado, y que existió una extralimitación en la medida en la que vertieron tales aceites en la propia cantera de su propiedad en la forma descrita en los hechos probados. En esta situación, y teniendo en cuenta la naturaleza agravatoria del subtipo que exige una interpretación restrictiva y en modo alguno extensiva contra los derechos de los condenados, hay que concluir que en la medida en la que se disponía de autorización no puede concurrir el subtipo agravado de clandestinidad, ya que ésta, insistimos, exige una actividad sin autorización. En tal sentido, se pueden citar las SSTS 549/2003 de 14 de Abril, 693/2003 de 17 de Mayo ó 1500/2004 . Al respecto retenemos las consideraciones de la reciente sentencia de esta Sala 70/2005 de 26 de Enero que declara que para que desaparezca la nota de la clandestinidad "....es preciso que exista una autorización o aprobación administrativa referida en concreto a esta específica actividad que en el presente caso no se concedió en ninguna caso....". Se concluye en la sentencia de referencia que "....en suma el elemento de la clandestinidad no se puede identificar como ocultación o secreto en el desarrollo de la actividad contaminante, sino en la carencia de las preceptivas autorizaciones o licencias exigidas sectorialmente para la protección del medioambiente....".

En el presente caso, existió una autorización para la recogida de aceites, la realidad de esta autorización impide la aplicación de la agravante de clandestinidad porque ésta exige una falta de autorización lo que no es equivalente con una extralimitación de la autorización concedida. Los hermanos Joaquín Alejandro tenían autorización para la recogida de aceites contaminantes y se extralimitaron en la autorización concedida en la medida que en vez de llevarlos al gestor autorizado los depositaron en su cantera. En este escenario y según la doctrina de la Sala no concurre la agravante de clandestinidad.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por igual cauce postula la indemnización de 32.480 euros al Govern Balear, como indemnización. Esta cantidad se corresponde con el importe de los estudios y análisis efectuados así como con el proyecto de restauración. Se considera que dicha cantidad debe serle reembolsada por los condenados.

La Sala de instancia rechazó la consideración de indemnización al importe de los estudios efectuados. Técnicamente es correcta la decisión de la Sala y hay que mantenerla, lo que no se dice es que, dicha cantidad pasó a formar parte de un concepto de la tasación de costas, ya que el art. 241 LECriminal estima como tales "....los honorarios diversos por Abogados y Peritos....". Obviamente se trata de informes periciales encargados

por el Consell que han sido relevantes en la causa, y por tanto, deben integrarse dentro de la condena en costas a que los condenados han sido condenados, condena que abarca a las costas de la Acusación Particular.

Con esta salvedad, procede la desestimación del tercer motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas a los condenados correspondientes a las causadas por los recursos por ellos formalizados y desestimados.

Se declaran de oficio las costas derivadas del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal y por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares al haber estimado el motivo primero.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Joaquín y Alejandro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, de fecha 21 de Abril de 2005, con imposición a los recurrentes de las costas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación del Ministerio Fiscal y la representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la expresada sentencia, la que casamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos y devolución del depósito que hubiese constituido la Acusación Particular. Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Septiembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, Diligencias Previas nº 6784/2001, seguido por delitos de desobediencia a la autoridad y contra los recursos naturales y el medio ambiente, contra Joaquín, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, nacido el día 15 de Marzo de 1949 en Palma de Mallorca (Islas Baleares), hijo de Rafael y de Catalina, con antecedentes penales computables en esta causa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; y contra Alejandro, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, nacido el día 5 de Octubre de 1960 en Palma de Mallorca (Islas Baleares), hijo de Rafael y de Catalina, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

De conformidad con los razonamientos incluidos en los f.jdcos. 4º y 5º de la sentencia casacional, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito contra los recursos naturales y medio ambiente del art. 325 del C.P ., del que son autores Monserrate y Alejandro .

En orden a la individualización judicial de la pena a imponer a ambos hermanos Joaquín Alejandro hay que partir de las previsiones punitivas que se contienen en el art. 325, tipo básico, al no estar acreditado la existencia de grave perjuicio para la salud de las personas. Dicho artículo fija tres penas a imponer a los autores del indicado delito: pena de prisión de seis meses a cuatro años, pena de multa de ocho a veinticuatro meses y pena de inhabilitación especial, en una extensión de uno a tres años.

De conformidad con las reglas de fijación de la pena contenidas en el art. 66-3º en la redacción que estaba en vigor hasta el día 30 de Septiembre del 2003, resulta de aplicación el párrafo primero en relación a Alejandro, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, siendo de aplicación el párrafo tercero de dicha artículo en relación a Joaquín al concurrir la agravante genérica de reincidencia.

En esta situación individualizamos judicialmente la pena a imponer a Alejandro en la de dos años de prisión, pena incluida en la mitad inferior de la pena legal, mitad inferior que se extiende desde los seis meses a los dos años y tres meses de prisión. La concreta fijación de los dos años queda justificada por la propia gravedad de los hechos que se enjuician ya que de una manera consciente hubo una grave extralimitación en relación a la autorización concedida para la recogida de aceites, grave extralimitación que consistió en verter los mismos en la propia cantera en condiciones tales que como se recoge en los hechos probados se produjeron filtraciones y lixiviados que afectaron a las aguas del subsuelo. Estimamos que desde las exigencias del principio de proporcionalidad la pena de dos años que le imponemos, es adecuada a la culpabilidad de su acción. En relación a las otras penas previstas en el tipo penal le imponemos la multa de doce meses a razón de sesenta euros diarios de cuota, la misma que se impuso en la sentencia de instancia y un año y seis meses de inhabilitación especial para actividades relativas a la recogida de residuos.

En relación a su hermano Joaquín al concurrir la agravante de reincidencia, ya apreciada en la sentencia, resulta de aplicación el párrafo tercero del art. 66 en la redacción vigente hasta el 30 de Septiembre del 2003, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos.

Según esta regla penológica procede la imposición de la pena de prisión en la mitad superior. Dicha mitad superior se extiende desde los dos años y tres meses hasta los cuatro años, dentro de este abanico legal imponemos la pena de tres años y seis meses de prisión, teniendo en cuenta también la gravedad de los hechos enjuiciados en el mismo sentido al que se acaba de hacer referencia en relación a su hermano Alejandro .

Asimismo, le imponemos la pena de multa de veinte meses con cuota diaria de sesenta euros, la misma cuota que se impuso en la instancia y finalmente, le imponemos la pena de tres años de inhabilitación especial para actividades relativas con la recogida de residuos.

Asimismo les imponemos las costas de la primera instancia por mitad e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en concreto los relativos a las indemnizaciones acordadas, a la responsabilidad subsidiaria de "Limpiezas Barceló S.L." y a la condena que ambos condenados restituyan el paraje afectado en los términos reflejados en el fallo de la sentencia.

III.