ATS 1328/2008, 30 de Octubre de 2008

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, una infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia, dimanante del artículo 24.2 de la Carta Magna.

1. Alega el recurrente que existe una patente falta de actividad probatoria de cargo, pues, dado el ámbito familiar en el que hubieron de desarrollarse las supuestas infracciones penales, únicamente pudo contarse con las versiones opuestas de acusado y víctima, sin que en el testimonio de esta última concurran los presupuestos exigibles para otorgarle validez: existe una manifiesta animadversión de la denunciante respecto del acusado, aceptada por la propia declarante; tampoco puede concederse verosimilitud a su testimonio, sin que la grabación que se escuchó en la vista sea prueba a tal fin al no haberse realizado cotejo de voces; y, finalmente, no hay datos externos que corroboren la incriminación, toda vez que el resultado de la pericial realizada sobre las muestras de ADN fue negativo.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   Como ha recordado la STS nº 485/2.007, de 28 de Mayo, es cierto que en aquellos casos en los que -como el presente- el testimonio de la víctima adquiere un valor definitivo, la exteriorización del itinerario deductivo que ha permitido al Tribunal «a quo» proclamar el juicio de autoría ha de ser cuidadosamente ponderado en sede casacional. Sólo así se podrá evitar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia quede desplazado mediante un acto jurisdiccional de fe ajeno a los principios que informan y legitiman el proceso penal. La declaración de la víctima, como ha afirmado de forma reiterada la jurisprudencia de esta misma Sala, tiene por sí sola aptitud para fundamentar la convicción judicial sobre la autoría de los hechos y, con ello, desplazar el derecho a la presunción de inocencia. Pero esa convicción no puede ser el resultado de convertir en apodíctico un testimonio cuya credibilidad, por el contrario, ha de ser minuciosamente examinada, filtrando su contenido conforme a las pautas proporcionadas por la jurisprudencia. No se trata, claro es, de fijar reglas estereotipadas que actúen a manera de inaceptables normas de valoración, impropias de un sistema procesal inspirado en el ideal del modelo acusatorio: lo que se persigue tan sólo es ofrecer unas normas que ordenen el esfuerzo metódico de aproximación valorativa al testimonio de la víctima.

3. Tras perfilar en el F.J. 1º de la sentencia los tipos penales que considera aplicables al caso, la Audiencia dedica el F.J. 2º a la valoración del acervo probatorio obtenido de la vista oral, poniendo especial énfasis en la relevancia del testimonio de la víctima, menor de edad al tiempo de los hechos y asimismo al del enjuiciamiento, cuyas diversas declaraciones (policial, sumarial y en sede plenaria) confronta para llegar a la conclusión de que resultan "constantes, claras y precisas" en su contenido. El Tribunal tiene también en cuenta que, pese a haber negado siempre el procesado los hechos enjuiciados, sí vino a reconocer que jugaban a «hacerse cosquillas» (términos en los que precisamente se refería la víctima a los juegos previos a los abusos por parte del recurrente), lo que aporta mayor credibilidad al testimonio de la menor, que cuenta además con el importante material corroborador que representa la grabación en soporte MP-3, aportada con todas las garantías al proceso, cuya audición en sede oral interesó el Ministerio Fiscal y cuyo contenido fue debidamente sometido a la contradicción de las partes (víd. acta del juicio oral; F. 213, al dorso, del rollo de Sala).

   Respecto de esta última prueba, la circunstancia de que no se procediera a un cotejo pericial de voces -al que alude el recurrente, quien en cualquier caso no acredita que así lo interesara en momento procesal alguno- no impide que el Tribunal, bajo la inmediación que le es propia, pudiera percibir por sí mismo el sonido de las voces de la grabación (que sí fue debidamente escuchada en la vista oral) y compararlo con las del recurrente y de la víctima, escuchadas durante sus respectivas declaraciones en dicho acto, por lo que la queja sobre este particular tampoco puede prosperar, al no ser imprescindible tal cotejo para que la Audiencia pueda extraer sus propias conclusiones.

   En definitiva, existió prueba bastante para llegar a la convicción expuesta por el Tribunal de instancia, siendo el razonamiento expresado en la sentencia lógico en todos sus aspectos.

   Por ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo de idénticos preceptos procesales, se invoca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución, causante de indefensión al procesado.

1. Sostiene el Letrado defensor que durante la fase de instrucción reiteradamente se le impidió interrogar y explorar a la víctima y a su hermano, ambos menores de edad, lo que a su vez determinó que no pudiera interesar otras pruebas de contraste, sufriendo con ello un quebranto de sus derechos de defensa.

2. Analizando la cuestión que plantea el recurrente, ya recordaba la STS nº 694/2.007, de 3 de Julio, la normativa internacional - aceptada por España- que admite la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello pueda suponer automáticamente una vulneración, ni del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni del Convenio de Europa de 1.950 en su art. 6 -d), en lo relativo al derecho de todo imputado de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

   En tal sentido, se puede citar la Convención de Derechos del Niño, aprobado por Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989, en vigor en España desde el 5 de Enero de 1.991, y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de Marzo de 2.001 en sus artículos 8 y 15. En concreto, el párrafo 4º del art. 8 establece que: "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho".

   Y por su parte, el art. 15 previene que: "Condiciones prácticas relativas a la situación de la víctima durante las actuaciones. 1. Los Estados miembros propiciarán la creación gradual, en el marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que pueda incoarse el proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimización secundaria o evitar que la víctima se vea sometida a tensiones innecesarias. Para ello velarán en particular por que se dé una acogida correcta a las víctimas en un primer momento y por que se creen en dichos lugares condiciones adecuadas a la situación de la víctima".

   Por otra parte, la L.O. 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor establece como principios rectores la supremacía del interés del menor frente a cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir -art. 2 -, lo que se reitera en el art. 11.2º, complementándolo con la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, con evitación de toda interferencia innecesaria en la vida del menor -art. 13 -.

   Toda esta normativa permite que, en cada caso y en atención a las circunstancias concretas en un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, pueda estar justificada la ausencia del menor en el proceso penal para evitar los riesgos de "victimización secundaria" especialmente importantes en relación a menores de muy corta edad.

   En este mismo sentido, la reforma de los arts. 448, 455, 707 y 713 de la LECrim vino a establecer que cuando el testigo sea menor de edad se podrá, con autorización judicial, evitar la confrontación visual del testigo con el inculpado, tanto en la instrucción como en el plenario, se evitarán los careos con menores, salvo que el Juez lo considere imprescindible, tanto en la instrucción como en el plenario.

3. En nuestro caso, ni siquiera cabe decir que estemos ante el supuesto de ausencia de testimonio del menor al que nos hemos referido en el apartado B), pues, como el propio recurrente viene a admitir tácitamente, sí dispuso de la oportunidad de interrogar -a través de su Letrado- a la víctima de los hechos y a su hermano, al igual que a la madre de ambos en el acto del juicio, tal y como se desprende del acta extendida con su resultado (F. 213 y siguientes del rollo de Sala). Debemos recordar que es en el acto del plenario donde se practica la prueba (art. 701 de la LECrim ) y, por ende, donde las diligencias propuestas a tal fin por las partes deben ser sometidas a la debida contradicción.

   Alega el recurrente que la denegación del acceso al interrogatorio de la menor durante la fase de instrucción le ha causado indefensión, a lo que añade «in abstracto» la imposibilidad subsiguiente de solicitar alguna diligencia de prueba durante dicha fase procesal, si bien tal hipótesis genérica, a la que no anuda ningún efecto concreto, impide estimar en esta instancia que dicha denegación haya supuesto una infracción de su legítimo derecho de defensa, con lesión de las garantías procesales.

   Olvida, en cualquier caso, que por tal «indefensión» se entiende el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación por la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio de su derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC nº 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94 y 15/95, entre otras ), lo que no ha acontecido en el caso examinado, donde el recurrente contó con todos los mecanismos para alegar y probar cuanto tuvo por conveniente.

   Procede, así, acordar la inadmisión a trámite de su queja, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Como tercer motivo, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178, 180, 181, 169 y 617, todos ellos del Código Penal .

1. En primer lugar, niega el recurrente la presencia de un ánimo lascivo en la conducta desplegada sobre la menor, pues únicamente "jugaban a hacerse cosquillas", sin que en el seno de la misma existiera una falta de consentimiento por parte de la niña; en segundo lugar, insiste en la falta de pruebas que acrediten en forma bastante la concurrencia de los elementos de la agresión sexual; en un tercer grupo de quejas, estima que existen contradicciones entre las lesiones cutáneas recogidas en los partes médicos, que han determinado su condena como autor de una falta de lesiones; en cuarto puesto, impugna la condena por el delito de amenazas, entendiendo que no hay constancia de que el ánimo de la menor se viera afectado por la expresión intimidante del procesado; por último, impugna la condena en materia de responsabilidad civil, entendiendo que no consta el alcance de los daños morales, cuya reparación ha fijado la Sala de enjuiciamiento en 6.000 euros.

2. La vía casacional elegida en esta ocasión determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. La simple lectura de la narración fáctica -cuyo contenido damos aquí por reproducido en toda su extensión- evidencia que no se aquieta el recurrente a su contenido, sino que, reiterando en gran medida los argumentos de los motivos anteriores, vuelve a cuestionar la credibilidad del testimonio de la menor ante la presencia de móviles espurios por animadversión contra el procesado, lo que escapa de la vía casacional elegida para adentrarse en la irracionalidad de la valoración del acervo probatorio, ya vista y descartada.

En dicho relato histórico concurren todos y cada uno de los elementos cualificadores de los delitos por los que ha sido condenado en la instancia: el recurrente continuadamente abusó de la menor con tocamientos lascivos a los que ésta se oponía, llegando en una de las ocasiones a alcanzar dicho propósito de índole sexual mediante el empleo de violencia física sobre la niña, ante la rotunda negativa de ésta, hecho del que resultaron las pequeñas lesiones que se describen. Se dice también que, habiendo manifestado la menor al procesado que iba a contar a su madre el suceso, aquél cogió un cuchillo que colocó a la altura del cuello de la joven mientras le decía "si te veo por ahí te voy a matar si lo cuentas", conducta claramente amenazante que necesariamente ha de provocar inquietud en el sujeto pasivo que la recibe, con independencia de que la menor finalmente tuviera el arrojo suficiente como para denunciar los hechos.

Finalmente, en relación con la queja referida al «quantum» de responsabilidad civil, hemos expuesto en numerosas ocasiones (por todas, STS nº 405/2.007, de 7 de Mayo ) que, dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, la determinación de la cuantía a imponer en tales supuestos por vía de responsabilidad civil en concepto de indemnización a la víctima se entenderá ajustada a las reglas de la lógica cuando reúna el doble requisito de no haberse superado las cantidades solicitadas por las partes acusadoras y de que estas cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas.

De ningún modo esos 6.000 euros pueden estimarse una cuantía excesiva a la vista de la gravedad de los hechos y del fuerte impacto emocional que dichas conductas habitualmente provocan en las víctimas; tampoco se ha extralimitado el Tribunal de instancia respecto del «petitum» de las acusaciones personadas (ambas interesaron una indemnización de 10.000 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC ). Se dice además en el último inciso del «factum» que, habiendo sanado si secuelas de las lesiones físicas padecidas, la víctima no obstante presenta "estrés postraumático no especialmente grave", todo lo cual justifica la responsabilidad civil impuesta en la sentencia impugnada.

No concurriendo ninguna de las infracciones de derecho que se postulan, el motivo debe ser rechazado de plano, en virtud del artículo 884, apartados 1º y 3º, de la LECrim.

Finalmente, en cuarto lugar y al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia el recurrente un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, se designan los F. 70 a 73, correspondientes al Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo con fecha 29/03/2.007 en la ejecutoria nº 38/2.007, sobre hechos acaecidos a comienzos del año 2.006, y en cuyo F.J. 3º se reconoce que el procesado "presenta un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de alcohol (consumo relacionado con un acontecimiento vital traumatizante)".

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:

1. Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; B) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

3. Pretende el recurrente, a través de su Defensor, que sobre la base del mentado Auto, dictado en diferente procedimiento judicial, se le reconozca en esta instancia y para este procedimiento la existencia de un trastorno mental por dependencia al alcohol, incluido en la clasificación americana de enfermedades mentales DSM/IV/TR.

Ahora bien, olvida el Letrado que, no obstante el carácter de documento auténtico que las certificaciones de las resoluciones judiciales ostentan en su aspecto formal, por el contrario carecen de él en el aspecto material o de fondo, dada la independencia que existe entre las diversas jurisdicciones e, incluso, entre Tribunales de una misma jurisdicción -como en este caso, en el que se confrontan los pronunciamientos de dos órganos diferentes de la jurisdicción penal-, por lo que no pueden invocarse para demostrar un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba, es decir, la resolución de otro Tribunal no sirve para evidenciar una equivocación en valoración realizada por la Sala "a quo".

Como recordaba la STS nº 381 /2.007, de 24 de Abril, "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por Jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los Jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material, dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos".

A mayor abundamiento, debemos añadir que en nuestro caso tal petición referida a la situación de dependencia alcohólica del procesado fue genéricamente planteada por la Defensa en la instancia, recibiendo respuesta de la Sala de instancia en el segundo inciso del F.J. 3º, en el que se recuerda que no basta con la simple invocación de las atenuantes para su apreciación, sino que deben estar tan probadas como el hecho mismo, no considerando la Audiencia de origen que quedaran verdaderamente acreditados "ni la puntual embriaguez, ni el alcoholismo crónico, ni el trastorno de la personalidad" que se postulaban respecto del acusado.

En consecuencia de cuanto antecede, no puede ser aceptada la queja planteada por el recurrente, debiendo inadmitirse a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: