ATS, 25 de Mayo de 2023

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias se dictó sentencia, con fecha 7 de abril de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 42/2020, derivado del Procedimiento Sumario nº 285/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, en la que se absolvió a Jose Enrique del delito de maltrato habitual por el que había sido acusado y se le condenaba, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género y la atenuante de embriaguez, como autor de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, prevista y penada en el artículo 149.1 del Código Penal, con la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a Elisenda., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en el que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de once años, y a que indemnice, en concepto de daños y perjuicios, a Elisenda. en la suma de 96.500 euros y a la SESPA en aquella que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia prestada, sumas que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose las restantes de oficio.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Enrique, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias que, con fecha 18 de octubre de 2022, dictó sentencia, por la que estimó parcialmente el recurso se apelación interpuesto, para dejar sin efecto la agravante de género y fijar la pena en ocho años de prisión, con la accesoria correspondiente. Confirmó la sentencia de instancia en todo lo demás.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López González, en nombre y representación de Jose Enrique, con base en siete motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los documentos reseñados en el escrito de preparación del recurso, que muestran equivocación del juzgador, al considerar que la acción del acusado causó la pérdida del ojo de la denunciante.

iii) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los documentos reseñados en el escrito de preparación del recurso que muestran la equivocación del juzgador al considerar la inexistencia de una falta de capacidad para comprender la ilicitud del hecho.

iv) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por violación del artículo 149.1 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, al entender que la acción del acusado causó a Elisenda. la pérdida de un órgano principal, cuando los documentos referidos en el motivo primero de casación ponen de manifiesto que la pérdida del ojo derecho no fue debida la acción de mi representado sino a complicaciones posteriores relacionadas con el tratamiento médico.

v) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por violación del artículo 23 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, al aplicar a mi representado la agravante de parentesco.

vi) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por violación del artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal, normas de carácter sustantivo, infringidas por su no aplicación, desestimando la existencia e una eximente incompleta derivada del alcoholismo de mi representado.

vii) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 21.6º del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su no aplicación.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Comparece como parte recurrida Elisenda. representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Rico Palomar, oponiéndose al recurso planteado de contrario e interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y que su condena se basa en premisas erróneas y en sospechas no acreditadas. Cuestiona la aptitud de la declaración de la víctima para poder actuar como prueba de cargo e interesa la aplicación del principio in dubio pro reo.

   Afirma la concurrencia de un claro ánimo espurio en la interposición de la denuncia y resalta que la denunciante, pese a que en un primer momento retiró la denuncia y solicitó que la orden de protección se dejara sin efecto, optó por incriminarle cuando se enteró que se solicitaba a su favor una indemnización de 300.000 euros.

   Denuncia falta de persistencia en el relato. Refiere que la víctima ha dado dos versiones totalmente contradictorias de lo sucedido. Una primera en la que sostiene que se cruzó el perro entre sus piernas cuando estaba cortando jamón y que se clavó el cuchillo en el ojo, y otra segunda en la que le acusa de haberle agredido, en estado de embriaguez, clavándole un cuchillo en el ojo. Denuncia además claras contradicciones (que desarrolla) entre la declaración prestada en la instrucción y la declaración prestada en el acto del juicio y "constantes variaciones en el relato".

   Por otro lado, recuerda que impugnó las declaraciones sumariales de la denunciante (tanto la prestada en comisaría como la prestada en el juzgado de instrucción), por haberse llevado a cabo sin intérprete de portugués. Señala que la práctica de las anteriores declaraciones sin intérprete vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

   "El 14 de febrero de 2018, sobre las 22,45 horas, en la AVENIDA000, nº NUM000, de El Berrón - Siero - Asturias, Jose Enrique (...), sin antecedentes penales computables, sometido a tratamiento por consumo perjudicial de alcohol y que se encontraba ebrio, y Elisenda., que por entonces eran pareja sentimental, mantuvieron una discusión, durante la cual Jose Enrique, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó una fuerte patada en la espalda a Elisenda., que la dejó inmóvil, por lo que llamó a una ambulancia, siendo, entonces, cuando Jose Enrique, creyendo que había llamado a la Policía, entró en la habitación a la que se había ido, y, estando acostada en la cama, se abalanzó sobre ella con un cuchillo de cocina, que le clavó en el ojo derecho, a pesar de intentar impedírselo Elisenda. tapándose la cara con sus manos.

   Elisenda., que no fue atendida por el personal sanitario de la ambulancia que se personó en su domicilio al no abrirles la puerta y manifestarles que no había sucedido nada, fue trasladada por Jose Enrique y Eutimio al día siguiente al Hospital Central de Asturias al presentar lesiones consistentes en perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, las cuales requirieron tratamiento médico - quirúrgico, revisiones y controles para su curación, en la que invirtió 86 día (14 de hospitalización y 72 impeditivos, quedándole como secuelas la pérdida de ojo derecho y prótesis ocular en dicho ojo, y sufriendo ansiedad que le perdura al día de hoy.

   El 25 de mayo de 2018, sobre las 20.00 horas, en la AVENIDA000, nº NUM000, de El Barón, Siero, Asturias, volvieron a discutir, poniéndose furioso Jose Enrique, que comenzó a increpar a Elisenda. y romper enseres y mobiliario de la vivienda"

   Son dos las cuestiones que se plantean. En relación con la pretendida vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el recurrente reitera, exactamente, las mismas alegaciones que hizo en apelación.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se había producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y destacó la motivación exhaustiva de la sentencia de instancia. Constató que la sentencia impugnada había realizado una valoración de los parámetros sobre la credibilidad de la víctima, y señaló que la argumentación esgrimida era ajustada a sentido y sometida a las reglas de la lógica vulgar y de la común experiencia.

   El Tribunal Superior ratificó los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial para descartar la concurrencia de ánimo espurio. Recordó que la denunciante compareció ante el juzgado de instrucción para retirar la denuncia y que reconoció hechos que posteriormente han beneficiado al acusado. Señaló que, de sus palabras, así como de la forma de expresarse, se infiere con claridad su deseo de no incriminar al acusado.

   Por otro lado, destacó la coherencia interna del relato ofrecido por la víctima, que fue considerada totalmente creíble por el órgano a quo, y su persistencia. Ratificando los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial señaló que la declaración inicial de la denunciante -contó que la pérdida del ojo fue debida a un accidente-, no resta credibilidad al testimonio, como tampoco le resta credibilidad el hecho de que tardara unos meses en interponer la denuncia. Señaló que esta forma de comportamiento es habitual en las víctimas de violencia de género, que deben valorar muchas circunstancias sentimentales, familiares, económicos y sociales a la hora de decidirse a denunciar su situación.

   El Tribunal Superior de Justicia constató que la Sala de instancia tuvo en cuenta, como principal elemento corroborador, la lesión objetivada: una perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior. La Sala de apelación también otorgó fuerza corroboradora a las declaraciones prestadas por otros testigos que depusieron en el acto del juicio. A algunos, la denunciante les narró lo sucedido. Otros, pese a no haber presenciado los hechos, reconocieron haber oído "ruidos fuertes" o "cosas romperse", o fueron testigos directos de las lesiones que presentaba Elisenda. como consecuencia de la agresión sufrida.

   En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, cuyo testimonio fue considerado por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y corroborado por prueba pericial y testifical.

   La decisión merece nuestro refrendo. Ha existido prueba de cargo bastante y suficiente, sin indicios de una valoración irracional, absurda o arbitraria, ni en el caso de la prueba personal, ni en el caso de la pericial forense. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. En este caso no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal, que, en el preste caso, no presenta tacha alguna.

   En relación con la falta de persistencia, hemos dicho, ya en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Para afirmar la falta de persistencia, tampoco puede tenerse en cuenta la primera versión de los hechos ofrecida por la víctima (que las lesiones que sufrió fueron consecuencia de un accidente doméstico), pues es evidente que en esa ocasión faltó a la verdad, por temor, o para proteger a su agresor, siendo este comportamiento, como señala expresamente el Tribunal Superior de Justicia, habitual entre las víctimas de violencia de género. Finalmente, y como expusimos en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de denuncia, no puede conllevar sospechas de falsedad en cuanto a su contenido, ni desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia de la parte recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir, de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, pues así lo refirió la víctima en una declaración a la que se le ha otorgado plena credibilidad, sin que los argumentos esgrimidos para hacerlo puedan ser considerados ilógicos o arbitrarios y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

4. El recurrente también alega vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva porque las declaraciones sumariales de la denunciante se practicaron sin intérprete y Elisenda. no se expresa bien hablando en español.

   El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones. Descartó que la forma en la que se desarrollaron las diligencias en instrucción causara algún tipo de indefensión al acusado. Señaló que las mismas se practicaron ante la autoridad judicial, con la asistencia de los letrados y que ni durante la fase de instrucción, ni en el acto del juicio, los presentes, y en concreto al defensa, alegaron que no entendieran a la víctima, ni lo que esta manifestaba.

   Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal de apelación merecen refrendo. No se ha producido ninguna irregularidad determinante de una indefensión con relevancia constitucional. Según señalan la sentencia de instancia y la de apelación, el recurrente no alegó indefensión durante la práctica de las diligencias que señala. La buena fe procesal exige que cualquiera de las partes, si considera que la forma en la que se está practicando una diligencia, en este caso sin intérprete, se está desarrollando de forma manifiestamente deficiente, o le está produciendo indefensión, debe acudir a los remedios previstos legalmente: la petición de nombramiento de perito y, en caso de denegación, la formulación de la oportuna protesta, conforme a lo dispuesto expresamente en los artículos 124.3 y 125.2 LECrim.

   Lo mismo hemos de indicar en relación con la pretendida vulneración del derecho a la defensa efectiva. La parte recurrente reitera los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, pero no combate los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, enteramente conformes con la jurisprudencia de esta Sala que, a propósito de la indefensión constitucionalmente relevante, tiene declarado en, entre otras, la STS 253/2017, de 6 de abril, que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, y para ello, es imprescindible que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95, 109/2002 de 6.5, 141/2005 de 6.6, 62/2009 de 9.3, 160/2009 de 29.6, 25/2011 de 14.3).

   En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones de sistemáticas se analizarán conjuntamente los motivos segundo y tercero, porque ambos se interponen, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los documentos reseñados en el escrito de preparación del recurso, que muestran equivocación del juzgador, al considerar que la acción del acusado causó la pérdida del ojo de la denunciante.

1. En el motivo segundo el recurrente sostiene que el parte médico de alta expedido por el Hospital Universitario Central de Asturias de fecha 26 de febrero de 2018 (folios 146 y 147) y el informe de sanidad elaborado por el médico forense de fecha 23 de octubre de 2018 (folio 112), acreditan y ponen de manifiesto que la pérdida del ojo no fue consecuencia de su agresión. Señala que la perforación ocular inicial fue suturada de forma urgente y que, tras permanecer Elisenda. ingresada durante diez días con tratamiento, pues dada de alta sin signos de infección ocular. Señala que fue posteriormente, como consecuencia de complicaciones derivadas de esa primera intervención, cuando tuvo lugar la pérdida del ojo. También denuncia que la sentencia recurrida no entró a valorar las anteriores alegaciones, perpetuando el error cometido por el órgano de instancia.

   En el motivo tercero el recurrente alega que el informe clínico elaborado por el Centro de Salud Mental de Pola de Siero y el informe del Centro de Proyecto hombre, ponen de manifiesto la influencia del alcoholismo que sufre en su capacidad para comprender la ilicitud del hecho. Considera que le es de aplicación una eximente incompleta.

2. El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   En primer lugar, porque estas alegaciones, como error de hecho derivado de documentos, no fueron planteadas en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de los alegatos, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   En todo caso, porque los documentos señalados por el recurrente no son literosuficientes.

   Como hemos indicado, el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar un error de hecho que derive una incorrecta apreciación o valoración de la prueba documental obrante en autos. Por ello se exige que el documento sea literosuficiente. El documento o los documentos que se señalen deben contradecir, por sí solos, el factum. Por ello, de la consideración de documento a efectos casacionales hemos excluido las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe ( STS de 17-10-2000).

   Debemos recordar, que conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales. Tampoco los informes periciales.

   La prueba pericial, como recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre, "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia")

4. En el motivo segundo, el recurrente, sin invocación formal, también denuncia una incongruencia omisiva, al señalar que ni el Tribunal Superior de Justicia ni el Tribunal de instancia han dado respuesta a las alegaciones que denunciaban una ruptura del nexo de causalidad entre la pérdida del ojo y la agresión inicial.

   Efectivamente, la Sala de instancia no analiza esta cuestión. La cuestión fue de nuevo planteada en apelación, pero como infracción de ley y como error en la valoración de la prueba. El Tribunal inadmitió las alegaciones señalando, por un lado, que el factum no generaba dudas respecto a la relación de causalidad cuestionada y que no era posible realizar una revaloración de la documental obrante en autos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia sí dio respuesta concreta a las alegaciones del recurrente.

   En todo caso, el recurrente no justifica haber instado de los órganos señalados la correspondiente aclaración o completo de sentencia. Si el recurrente consideraba que la Audiencia Provincial o el Tribunal Superior de Justicia no se había pronunciado, o no de forma suficiente, sobre una concreta pretensión jurídica, debió solicitar, en los términos expuestos, el complemento de la sentencia. Hemos dicho reiteradamente que las posibles incongruencias omisivas en que las que se haya podido incurrir deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

   Se inadmiten los motivos alegados conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por violación del artículo 149.1 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, al entender que la acción del acusado causó a Elisenda. la pérdida de un órgano principal, cuando los documentos referidos en el motivo primero de casación ponen de manifiesto que la pérdida del ojo derecho no fue debida la acción de mi representado sino a complicaciones posteriores relacionadas con el tratamiento médico.

1. El recurrente alega que en los hechos probados "no se explica el tratamiento médico recibido, ni cómo la acción del condenado lleva al resultado de la pérdida del ojo derecho". Afirma que de los informes médicos obrantes en los folios 146, 147 y 112 de las actuaciones, ponen de manifiesto que la lesionada fue dada de alta una vez intervenida de sus lesiones y que es posteriormente, cuando surgen complicaciones en el tratamiento, cuando se procede a la evisceración del globo ocular al presentar un desprendimiento de retina y no percepción luminosa. Reconoce que es una complicación que se puede dar, pero alega que no siempre, y que puede deberse a múltiples motivos desligados de la inicial agresión y relacionados con la intervención médica posterior.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió esta misma alegación -que sí fue planteada en el previo recurso de alegación, como infracción de ley-, señalando que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida es concluyente cuando dice, con referencia a la lesión sufrida por la víctima, "que Elisenda. fue trasladada (...) al Hospital Central de Asturias al presentar lesiones consistentes en perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, las cuales requirieron tratamiento médico-quirúrgico, revisiones y controles para su curación, en la que invirtió 86 días (14 de hospitalización y 72 impeditivos), quedándole como secuelas la pérdida de ojo derecho y prótesis ocular, y sufriendo ansiedad que le perdura a día de hoy".

La decisión merece refrendo.

La argumentación del motivo de casación no respeta el factum. No existe cobertura en los hechos probados para sostener que la consecuencia infecciosa posterior, que se dice producida, y que conllevó la pérdida del ojo, fuera debida a ninguna deficiente actuación médica que rompiera el nexo causal entre la agresión inicial y el resulto lesivo que fue acreditado. Por otro lado, el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, se argumenta a través de nuevas variables que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto del recurso amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por violación del artículo 23 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, al aplicar a mi representado la agravante de parentesco.

1. El recurrente considera que no debió apreciarse la agravante de parentesco del art. 23 CP, toda vez que, pese a declararse probado que las partes mantenían una "relación sentimental", de conformidad con lo consignado en la fundamentación jurídica, la misma no reuniría las notas precisas para considerar la existencia de una "análoga relación de afectividad análoga a la conyugal", dado que en el momento de suceder los hechos, apenas llevaban un mes de convivencia.

2. Señala la STS 251/2018, de 24 de mayo, que la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, artículo 23 del Código Penal, conforme al núm. 1 del art. 1º LO 11/2003 de 29.9, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

   Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS 162/2009 de 12.2, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2, precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad.

   En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

   La STS 59/2013 de 1.2, recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó el alegato sobre la base de que en los hechos probados se expresaba que entre acusado y víctima existía una relación de pareja. Señaló que la duración de la relación, de un mes al tiempo de suceder los hechos, denotaba suficiente estabilidad y justificaba la apreciación de la agravante discutida.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. La STS 697/2017, de 25 de octubre, precisa que el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad.

   Y así, concretamente hemos declarado: "Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones" ( STS de 25 de octubre de 2017).

   Cabe resaltar asimismo que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 56/2018, de 1 de febrero, con citación de otras muchas- el aumento del reproche que conlleva la agravante no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima. El mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial y de consideración demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo ligado por vínculos afectivos o de sangre.

   Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, la duración de la relación no es determinante. La relación que nos ocupa traspasaba los límites de una simple relación de amistad. Según se infiere del factum y según reconoce el propio recurrente en el escrito de interposición del recurso de casación, el recurrente y la víctima convivían como pareja en el momento de suceder los hechos, lo que denota una estabilidad e intimidad suficientes y justificaba la apreciación de la agravante discutida.

   Por dichas razones, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme disponen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo sexto del recurso se interpone, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del art. 21.1º, en relación con el art. 20. 2º, ambos del Código Penal, normas de carácter sustantivo infringidas por su no aplicación, desestimando la existencia de una eximente incompleta derivada del alcoholismo de mi representado.

1. El recurrente señala que los hechos probados reconocen que se encontraba sometido a tratamiento por consumo perjudicial de alcohol y que se encontraba ebrio en el momento de cometer los hechos. Considera que el reconocimiento de lo anterior justifica la apreciación de una eximente, al menos como incompleta. Alega que el informe clínico elaborado por el Centro de Salud Mental de Pola de Siero y el informe del Centro de Proyecto hombre, ponen de manifiesto la influencia del alcoholismo que sufre en su capacidad para comprender la ilicitud del hecho. Considera que le es de aplicación una eximente incompleta.

2. Conforme a la sentencia de esta Sala número 732/2018, 1 de febrero de 2019, "la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, al amparo del artículo 20. 2º del Código Penal, cuando produzca una disminución muy importante de las facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir. Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21. 1º y 20. 1º del Código Penal). También es posible el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o como atenuante por analogía (21. 6º del Código Penal) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol sea leve. ( STS 886/2002, de 17 de mayo). En cualquier hipótesis, se precisa acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor."

3. Para abordar el presente motivo, debe tomarse en consideración que el Tribunal de instancia ya apreció concurrente la atenuante de embriaguez. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones y validó los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial, que descartó la apreciación de una eximente "por no haberse acreditado que su embriaguez le hiciera carecer de capacidad total para comprender el hecho".

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba sobre una eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del recurrente. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

En el mismo sentido hemos indicado que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo séptimo se interpone, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 21. 6º del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su no aplicación.

1. El recurrente denuncia indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Señala que, entre el inicio de la instrucción, el día 26 de mayo de 2018, hasta la fecha del juicio, el 17 de marzo de 2022, transcurrieron casi cuatro años. Entiende que ese retraso en el enjuiciamiento no puede justificarse por la declaración del estado de alarma como consecuencia del Covid-19. Resalta que, en todo caso, el día 15 de marzo de 2020 (fecha de la declaración del estado de alarma) ya habían transcurrido casi dos años desde el inicio de la instrucción y se habían practicado las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que nada impedía que se procediera al enjuiciamiento o, al menos, al señalamiento de una fecha para la celebración del juicio.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por no observar paralizaciones relevantes en la tramitación de la causa y por entender que en todo caso, las mismas estaban justificadas, por ser consecuencia de una circunstancia excepcional como fue la declaración del estado de alarma como consecuencia de la Covid-19.

   La decisión merece refrendo.

   En el presente caso, el recurrente se limita invocar el plazo de duración global del procedimiento, sin señalar períodos de paralización ni indicar los motivos de los retrasos. En STS 641/2021, de 15 de julio, recordábamos que es carga procesal del recurrente, nunca dispensable, la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la alegación de dilaciones indebidas a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte ( STS 62/2018, de 5 de febrero). Ciertamente es frecuente su estimación, cuando el proceso, carente de complejidad, excede de cinco años (vd ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril), pero aun sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual (entre las más recientes, SST 527/2011, de 6 de junio ó 243/2012, de 22 de junio).

   En todo caso, señalábamos en la STS 328/2019, de 24 de junio, que "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

   De lo más arriba expuesto resulta que, desde la fecha en la que sucedieron los hechos, hasta la fecha de celebración del acto del juicio oral, transcurrieron menos de cinco años. Por tanto, el acusado fue juzgado en un tiempo razonable si se atiende a la complejidad del proceso y a los tiempos ordinarios de tramitación de este tipo de causas, razón que conduce a la desestimación de este motivo.

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo y del recurso, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: