STS 328/2019, 24 de Junio de 2019

El Juzgado de instrucción número 2 de Cádiz, incoó Diligencias Previas con el número 1202/2013, por delito de abusos sexuales, contra Don Emilio y Doña Maite y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Cuarta, dictó en el Rollo de Sala n.º 40/2017, sentencia en fecha 27 de diciembre de 2017 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- La menor Pura , nacida el NUM000 de 2006, así como su hermano Indalecio , nacido el día NUM001 de 2007 , fueron declarados en situación de Desamparo por Resolución de fecha de 13 de Septiembre de 2012 de la Delegación de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía encontrándose en Abril de 2013 por tal razón en el Centro de " DIRECCION000 " de DIRECCION001 .

El día 18 de Abril de 2013, acudieron a visitarlos Maite , abuela paterna, así como el padre de ambos menores, Emilio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en la causa.

Una vez que los menores entraron en la sala de visitas Maite se dirigió a la menor Pura tocándole la zona genital por encima de la braga y por debajo de la falda y su padre, se dirigió a ella levantándole la falda y tocándole los glúteos.

De igual forma Maite se dirigió al menor Indalecio tocándole el pene.

Posteriormente en el transcurso de la visita el padre volvió a levantar la falda a la menor siendo entonces interrumpida por el funcionario que tutelaba el régimen de visitas.

No consta que Maite hubiera realizado con anterioridad a su nieto Indalecio otros actos de tocamientos sobre la zona del pene.

Si se ha constatado que Maite en múltiples ocasiones, durante la convivencia con la menor Pura en su domicilio sito en AVENIDA000 n° NUM002 de Cádiz, al menos durante un año antes a la declaración de Desamparo en Diciembre de 2012 y aprovechando que nadie la veía, realizó tocamientos en la zona genital de su nieta.

Igualmente, y aprovechando que nadie lo veía Emilio , durante la convivencia en dicho domicilio realizó en múltiples ocasiones actos de tocamiento en la zona genital de su hija Pura .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar y condenamos a Maite y Jon como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años a cada uno la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a la víctima, Pura , a menos de 200 metros, su casa, colegio, y cualquier lugar en que pudiera encontrarse, así como comunicar con ella en forma alguna, durante 6 años, y se les impone libertad vigilada a ejecutar después de la pena privativa de libertad durante 5 años a concretar su contenido en ejecución de Sentencia.

Se condena a Maite como autora de un delito de abusos sexuales sobre el menor Indalecio a la pena de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse al menor a menos de 200 metros, su vivienda, colegio o cualquier lugar en el que pudiera encontrarse, así como comunicar en forma alguna con el menor durante 5 años y 1 día.

Libertad vigilada a concretar en ejecución de Sentencia durante 5 años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión .

Se imponen 2/3 de las Costas, incluidas las de la Acusación Particular a Maite y 1/3 a Emilio .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por El Ministerio Fiscal; Don Emilio y Doña Maite , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal de Don Emilio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española , ya que de no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del recurrente.

Segundo.- Infracción de ley: Aplicación indebida del artículo 181 del C. Penal . Al amparo de lo establecido en el número 1 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamento Criminal por aplicación indebida del Artículo 183. 1 y 4 d ) y 74.1 del Código Penal por cuanto los hechos que se declaran probados en la Sentencia no son subsumibles en dicho tipo penal, tratándose, en su caso, de un gesto cariñoso de un padre hacia una hija, sin que exista un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

La representación procesal de Doña Maite , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ . vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 CE , por vulneración del Derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24.1 CE , en relación al principio al deber de motivación de las resoluciones judiciales y la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, en relación al art. 9.3 CE y 120.3 CE y al derecho a la motivación de las sentencias.

Segundo.- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4 del Código Penal .

Tercero.- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 74 del Código Penal .

Cuarto.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 26.1º del Código Penal .

Quinto.- Infracción de Ley, con base en lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, señalando como documento que demuestra dicho error el informe de evaluación de la menor por parte del Equipo de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de Cádiz, obrante a los folios 75 a 82, ambos inclusive, y más concretamente su apartado 3.4.2 Verbalizaciones del menor (folio 80), no corroborado por la menor en el acto del juicio ni guarda ninguna relación con lo manifestado por ésta.

Sexto.- Infracción de Ley, con base en lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, señalando como documento que demuestra dicho error el informe de evaluación y diagnóstico del menor Indalecio , realizado por el Equipo de Evaluación y Tratamieto de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Fundación Márgenes y Vínculos, de fecha 1 de agosto de 2017, en el que el menor constata que no recuerda nada, y lo que manifiesta son argumentos contados por los técnicos.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del inciso final del artículo 192.3 y del artículo 46, ambos del Código Penal , en relación con el acusado Emilio .

Segundo.- Infracción de ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183.1 y . 4 letra d) en relación con el artículo 74.1 del Código Penal .

Tercero.-Infracción de ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 115 , 116 y 193 del Código Penal .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la acusación particular que se adhiere al recurso del Fiscal, solicitan la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de los recursos interpuestos por los acusados. La representación de Don Emilio en su escrito de fecha 11 de septiembre 2018, se adhiere al recurso interpuesto por la defensa de Doña Maite . La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de junio de 2018.

Los recurrentes, Doña Maite y Don Emilio , han sido condenados en sentencia núm. 342/2017, de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa tramitada por el procedimiento abreviado, Rollo de la Sala núm. 40/2017, procedente del procedimiento abreviado núm. 1202 de 2013 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz, como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años, a las penas individualizadas de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a la víctima, Pura , a menos de 200 metros, su casa, colegio, y cualquier lugar en que pudiera encontrarse, así como comunicarse con ella en forma alguna durante 6 años, y se les impone libertad vigilada, a ejecutar después de la pena privativa de libertad, durante 5 años a concretar su contenido en ejecución de Sentencia. Igualmente ha sido condenada Doña Maite como autora de un delito de abusos sexuales sobre el menor Indalecio a la pena de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse al menor a menos de 200 metros, su vivienda, colegio o cualquier lugar en el que pudiera encontrarse, así como comunicarse en forma alguna con el menor durante 5 años y 1 día. También se le ha impuesto la pena de libertad vigilada, a concretar en ejecución de Sentencia, durante 5 años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión. Además Doña Maite ha sido condenada al pago de dos terceras partes de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, y Don Emilio al pago de la tercera parte restante.

El recurso se formula por Doña Maite , por Don Emilio y por el Ministerio Fiscal.

Seis son los motivos del recurso formulado por Doña Maite :

1. - Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el principio del deber de motivación de las resoluciones judiciales y la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, en correspondencia con el artículo 9.3 y 120.3 de la Constitución Española .

2. - Infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4 del Código Penal .

3. - Infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

4. - Infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 26.1º del Código Penal .

5. - Infracción de Ley con base en lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

6. - Infracción de Ley con base en lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

   Don Emilio formula recurso a través de dos motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española .

2. - Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183. 1 y 4 d ) y 74.1 del Código Penal .

   El Ministerio Fiscal también ha formulado recurso con base en tres motivos:

1. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del inciso final del artículo 192.3 y del artículo 46, ambos del Código Penal , en relación con el acusado Don Emilio .

2. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183.1 y . 4 letra d) en relación con el artículo 74.1 del Código Penal .

3. Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 115 , 116 y 193 del Código Penal .

   Recurso formulado por Doña Maite

A través del primer motivo del recurso formulado por Doña Maite al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia falta de motivación en la individualización de la pena. Considera que debería haberse tenido en cuenta la levedad de los actos expresados en concordancia con la absoluta ausencia de secuelas en los menores.

1. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (SS núm. 241/2017, de 5 de abril y 539/2018, de 8 de noviembre ) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999 ) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto sometido a consideración, como se indicó al inicio, Doña Maite ha sido condenada como autora responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d ), y 74 del Código Penal , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y como autora de un delito de abusos sexuales sobre el menor Indalecio , previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal , a la pena de 4 años y 1 día de prisión.

   Las citadas penas de prisión han sido impuestas en la extensión mínima marcada por la Ley, incluso la primera de ellas en extensión inferior.

   Efectivamente, la duración de la pena de prisión señalada al tipo penal contemplado en el artículo 183.1 del Código Penal , en la redacción dada al mismo mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, es de 2 a 6 años. La aplicación del apartado 4 d) del citado precepto determina la imposición de la citada pena en su mitad superior, entre 4 años y 1 día a 6 años. Y, por aplicación del artículo 74 del Código Penal , debe ser impuesta en su mitad superior (5 años y 1 día a 6 años) y puede ser elevada hasta la mitad inferior de la pena superior (7 años y 6 meses), por lo que la pena de prisión a imponer a la Sra. Maite debería situarse entre 5 años y 1 día y 7 años y 6 meses.

   En consecuencia, el tribunal de instancia ha fijado la pena de prisión por el delito continuado de abusos a menor de trece años incluso en seis meses menos del mínimo legalmente previsto.

   El motivo no puede, por tanto, acogerse.

El segundo motivo del recurso formulado por Doña Maite se deduce por infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4 del Código Penal .

No expresa la impugnante el precepto legal sobre el que sustenta la invocación del presente motivo. Y su desarrollo no se corresponde con ninguno de los motivos por infracción de Ley contemplados en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino con el motivo previsto en los artículos 852 del mismo texto legal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia la recurrente, en desarrollo de este motivo, que no existe fundamento probatorio preciso en la sentencia recurrida que permita entender acreditado que concurren los elementos típicos constitutivos de la figura delictiva contemplada en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , por la que ha sido condenada. Entiende que no se presentan los parámetros que coadyuvan a la valoración de los testimonios prestados por las víctimas menores. Concretamente afirma que no existe persistencia en la incriminación por parte de los menores y no aparecen los abusos en los informes que sirvieron de base en diciembre de 2012 para sustentar la declaración de desamparo, ni tampoco en el procedimiento seguido por abusos contra un amigo del padre. Considera contradictorio que la abuela realizara los tocamientos a la menor Pura tapándose con una manta y cuando el padre no estaba en casa y, sin embargo, realizase tales abusos en una visita tutelada en la que se encontraban presentes los dos menores y el padre. Defiende que no concurre ausencia de incredibilidad subjetiva ya que los menores, tras ser separados de sus padres, han visto captada la atención de terceros y han sido sometidos a numerosos estudios y exploraciones que les exigían pronunciarse una y otra vez al respecto. Expone, además, que sus testimonios no se encuentran corroborados por hechos periféricos, pues los informes acreditan la ausencia de lesione físicas y psicológicas. Son además constantes contradicciones entre los dos hermanos menores, hermanos que alternativamente niegan y afirman los hechos. Estima que la credibilidad de las declaraciones de los menores debe ponerse en cuestión desde el momento de que sólo repiten su versión de lo sucedido desde que son inducidos a ello durante 4 años por quienes actualmente les tienen separados de sus progenitores y les cuidan.

Por otra parte destaca la incoherencia de la declaración de la psicóloga que supervisaba la visita al pasar por alto los primeros tocamientos, los que fueron más graves. Sin embargo, se alarma por un supuesto tocamiento posterior del culo de la menor por el padre.

2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. De esta manera examina las declaraciones prestadas por los menores en el acto del juicio oral, valorando su credibilidad. Explica la sentencia los motivos que conducen a darles prevalencia sobre las manifestaciones de descargo efectuadas por el acusado.

   Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio , con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre ) "... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).

   El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...

   ... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

3. En el caso de autos, como decíamos, el Tribunal ha conferido plena credibilidad a las declaraciones de los menores realizadas en el acto del juicio oral, las cuales, a su juicio, resultan consistentes y suficientes para considerar demostrado que los acusados llevaron a cabo los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados.

   En primer lugar, en relación al suceso acaecido el día 18 de abril de 2013 durante el régimen de visitas desarrollado entre los acusados y los menores en el Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 , el Tribunal ha tenido en cuenta, además del testimonio de los dos menores, el testimonio prestado por Doña Montserrat , psicóloga que supervisaba y tutelaba la visita, el que califica de contundente y taxativo. En este sentido refiere la Audiencia Provincial cómo la citada testigo describió que vio perfectamente a la abuela introduciendo la mano por debajo de la falda de la niña tocándole la zona genital así como la reacción tensa y de disgusto que ello provocó en la menor, lo que choca frontalmente con la versión de lo sucedido ofrecida por la recurrente señalando que tan solo le tocó las piernas por delante porque la vio muy gordita. Igualmente el Tribunal explica cómo esta misma testigo describió cómo la abuela se dirigió al nieto y le tocó el pene, recordando igualmente la negativa de la recurrente a reconocer tal actuación. Respecto del padre, relata la testigo que procedió a levantar la falda de la niña y a tocarle el culo, y en una segunda ocasión volvió a levantar la falda de la niña. La Sra. Montserrat , por entender que aquello no era correcto, finalmente decidió interrumpir la visita y llamar la atención sobre lo sucedido, viendo la reacción de los acusados de quedarse en principio muy serios para después negarlo todo, postura de la que el Tribunal infiere la conciencia de actuación prohibida.

   En relación a los tocamientos de la menor que tuvieron lugar cuando vivía en el domicilio familiar, el Tribunal analiza también con el testimonio de la menor en el acto del plenario, respecto del cual estima que, aun cuando no pudo concretar momentos ni fechas exactas ni los lugares, y aun cuando carece de un relato extenso, sin embargo sí reiteró que tanto su abuela como su padre cuando vivían juntos le habían realizado actos de tocamientos en la zona genital, y no una vez, sino más veces, llegando a señalar que su madre nunca se dio cuenta de que la abuela le tocaba en sus partes íntimas porque esperaba a que ella no estuviera y que su padre lo hacía esperando a que no hubiera nadie presente. Incluso la menor relató que estando ella en la cama su padre se metió a veces con ella.

   Rechaza la Audiencia Provincial cualquier móvil espurio teniendo en cuenta que la psicóloga Doña Regina subrayó que la menor, Pura , era más tímida que el hermano y tenía un vínculo afectivo familiar y de lealtad más acentuado.

   Tal testimonio ha podido ser corroborado por el Tribunal por el testimonio de Doña Montserrat quien sobre estos hechos señaló que, tras el mencionado episodio de la visita tutelada en que estuvo presente, quiso explicarle a la menor la razón por la que tuvo que interrumpir la visita, momento en que la menor de forma espontánea le contó que en su casa su abuela le había tocado más veces, señalándose la zona genital, el pecho y los glúteos, relatándole que para ello se ponía una manta por encima, para que no la vieran, ubicando estos actos en el dormitorio, sala de estar y baño, donde la abuela la acompañaba so pretexto de que no se perdiera. En relación a su padre señala la testigo que la menor le manifestó que cuando la abuela salía con el perro entonces el padre era quien la tocaba.

   También la Audiencia examina los variados informes periciales que se han practicado en relación con los menores, los que considera que refuerzan sus testimonios, con explicación de los motivos que le asisten para realizar tal afirmación.

   Se refiere así a las psicólogas Doña Regina y a Doña Sofía , quienes, además de ratificar su informe, coincidieron en señalar que la menor atribuía a la abuela durante la convivencia con ella actos de tocamientos, señalándose sus partes, actos que la menor también atribuía al padre, todo ello lo expuso de forma espontánea al ser explorada sobre la convivencia en el hogar familiar para evaluar la acogida.

   También ha contado con el amplio relato ofrecido en el acto del juicio oral por la perito Doña Teresa , perito que, según expresa el Tribunal, aun cuando puso de manifiesto la carencia de un relato extenso, ratificó la conclusión de un informe de credibilidad como "Probablemente creíble", relatando igualmente los dibujos realizados por la menor situando los tocamientos en la cama, en el baño y en el sofá con una manta.

   En definitiva, el Tribunal ha expresado los elementos de convicción alcanzados a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral examinando individualmente cada una de las pruebas practicadas.

   Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional, coherente y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes.

   Por último, el hecho de que ninguno de los menores presente síntomas de haber sido víctima de abusos sexuales ni de ningún tipo de trauma, no implica que no los hayan sufrido, siendo lógica consecuencia de su corta edad en el momento de los hechos y de que los mismos tuvieron lugar en un escaso periodo de tiempo.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que la participación de los acusados en los hechos por los que han resultado condenados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre , con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre ), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El tercer motivo del recurso formulado por Doña Maite se deduce por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

Se limita la defensa de la Sra. Maite a señalar que el artículo 74 del Código Penal impide condenarla por dos delitos de abusos sexuales, uno sobre el menor Indalecio y otro sobre la menor Pura , en la misma fecha y situación, y aun considerándose que sobre la menor Pura hubieran existido hechos anteriores, todos ellos habrían de ser considerados como un único delito.

La propia dicción del artículo 74 del Código Penal en su apartado tercero determina el rechazo de plano de este motivo.

Efectivamente, señala el citado precepto que "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva."

Como ya expresamos en las sentencias de esta Sala núm. 50/2015, de 28 de enero ; 355/2015, de 28 de mayo y 964/2013, de 17 de diciembre , en relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el legislador establece dos requisitos: 1) que afecte a un mismo sujeto pasivo, por lo que si estos delitos se dirigen contra sujetos distintos, no cabrá aplicar la continuidad delictiva, salvo que proceda varias continuidades delictivas contra varios sujetos; 2) antes de proceder a decidir si se aplica o no la continuidad delictiva, habrá que atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso formulado por Doña Maite se deduce por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 26.1º del Código Penal .

Alega la defensa de Doña Maite que la tramitación del procedimiento ha durado cuatro años y medio, por lo que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas. Tras relacionar las diligencias practicadas durante la tramitación de la causa, termina señalando que durante estos cuatro años y medio las visitas tuteladas de la abuela y padre de los menores han quedado suspendidas, con el consiguiente perjuicio de éstos.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. En el caso de autos, la recurrente relaciona los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de cuatro años y tres meses. Durante el tiempo transcurrido entre las distintas actuaciones relacionadas por la parte, se han practicado por el Juzgado diligencias de trámite, como practica de citaciones, remisión de oficios en ejecución de actuaciones de investigación y traslados a las partes.

   Es cierto que la tramitación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz fue lenta, habiendo transcurrido algo más de cuatro años desde la fecha del auto de incoación de Diligencias Previas (1 de octubre de 2013) hasta la celebración del juicio oral (18 de diciembre de 2017) y la sentencia (27 de diciembre de 2017 ). Sin embargo, no se aprecia en nuestro caso una paralización que pueda ser considerada extraordinaria. Y tampoco puede apreciarse que se haya ocasionado a los acusados grave perjuicio, teniendo en cuenta que los menores se encontraban en situación de acogimiento como consecuencia de determinados hechos y comportamientos atribuidos a sus progenitores, distintos a los hechos por los que se ha seguido el presente procedimiento. Además, la decisión finalmente adoptada pone en evidencia la conveniencia de la suspensión de visitas que ha tenido lugar. Tampoco debe olvidarse que se trata de una causa de cierta complejidad en la que ha sido necesaria la incorporación de diversos informes sobre los menores que, por su edad y tipo de delito, requieren unas determinadas condiciones para su confección.

   Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención, en parte, a la complejidad de la investigación y se hayan producido ciertos retrasos en la práctica de diligencias, ninguno de ellos puede considerarse de entidad suficiente para merecer el calificativo de extraordinario, como base para la apreciación de la atenuante pretendida.

   El motivo no puede prosperar.

Los motivos quinto y sexto del recurso formulado por Doña Maite se articulan por infracción de Ley con base en lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba. Cita como documentos que evidencian el error, el informe de evaluación de la menor Pura por parte del Equipo de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de Cádiz y el informe de evaluación y diagnóstico del menor Indalecio , realizado por el Equipo de Evaluación y Tratamieto de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Fundación Márgenes y Vínculos, de fecha 1 de agosto de 2017.

Indica la defensa de la recurrente que en el informe de 23/9/2013, evaluada la menor Pura meses después de los hechos, se hace constar la ausencia de sintomatología en la menor derivada de los hechos supuestamente ofensivos, a excepción de las propias verbalizaciones, calificando éstas de "probablemente creíbles", lo que no puede sustentar la conclusión del Tribunal en el sentido de no albergar duda alguna en el sentido de que los hechos acaecieron en la forma que se relata en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia.

Igualmente considera que el informe que se refiere al menor Indalecio , realizado por el Equipo de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Fundación Márgenes y Vínculos, constata que no recuerda nada y lo que manifiesta son argumentos contados por los técnicos, circunstancia que impide establecer como hecho probado los tocamientos por parte de su abuela, que manifiesta no recordar.

Es evidente pues que lo que pretende el recurrente con la designación de tales documentos no es la acreditación de un error sino que este Tribunal proceda a realizar una nueva valoración de la prueba a partir de esos documentos. La vía de impugnación elegida por el recurrente exige designar un documento que por su contenido asertivo entre en abierta colisión con el hecho probado o suponga la necesidad incorporación al relato fáctico de un hecho relevante para la subsunción. No es documento, por tanto, la documentación de la prueba pericial practicada en el juicio oral sobre la que el recurrente realiza una valoración distinta de la obtenida por el tribunal a quien compete la valoración de la prueba.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

2. Los dos informes citados por la recurrente carecen de la condición de documentos a efectos casacionales. No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba. Únicamente tienen tal condición aquellas representaciones gráficas del procesamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad ( SSTS 19/5/2000 , 24/4/2002 , 23/9/2003 ).

   Es cierto que reiterada la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, los informes que indica la defensa no se encuentran en ninguno de estos casos.

   Los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto a los testimonios de los menores ofrecidos en aquel acto, y el de Doña Montserrat , psicóloga que supervisaba y tutelaba la visita, así como los informes de otros profesionales que también han procedido, por distintos motivos, al reconocimiento de los menores.

   De esta forma, los documentos que cita el recurrente obtienen su complemento y han sido valorados por el Tribunal de instancia, relacionándolos con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo. En todo caso, la ausencia de secuelas en los menores a consecuencia de los actos por los que la recurrente ha sido condenada no excluye la antijuridicidad de la conducta, ni implica que aquellos hayan faltado a la verdad en sus declaraciones.

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

   El motivo en consecuencia no puede ser acogido.

   Recurso formulado por Don Emilio

Articula el recurrente, Don Emilio , su primer motivo de recurso a través del cauce previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24 de la Constitución Española , ya que, a su juicio, no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

En desarrollo de este motivo se limita a señalar que a través de las pruebas practicadas en el plenario nada se acredita en cuanto a un posible abuso sexual realizado por el recurrente hacia su hija, Pura . Señala que el Tribunal ha alcanzado su convicción en base a la prueba testifical de Doña Montserrat , sin que conste ningún otro dato ni elemento objetivo de prueba que constate que ese acto efectivamente se produjo de tal manera o que se hubiese realizado con anterioridad cuando residían todos juntos en el mismo domicilio.

La cuestión suscitada por el recurrente ha sido extensamente tratada en el fundamento segundo de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Emilio se deduce por infracción de Ley con base al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 183. 1 y 4 d ) y 74.1 del Código Penal .

Expone el recurrente de forma escueta que los hechos que se declaran probados en la sentencia no son subsumibles en dicho tipo penal, tratándose, en su caso, de un gesto cariñoso de un padre hacia una hija, sin que exista un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y por ello su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que:

   "La menor Pura , nacida el NUM000 de 2006, así como su hermano Indalecio , nacido el día NUM001 de 2007, fueron declarados en situación de Desamparo por Resolución de fecha de 13 de Septiembre de 2012 de la Delegación de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía encontrándose en Abril de 2013 por tal razón en el Centro de " DIRECCION000 " de DIRECCION001 .

   El día 18 de Abril de 2013, acudieron a visitarlos Maite , abuela paterna, así como el padre de ambos menores, Emilio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en la causa.

   Una vez que los menores entraron en la sala de visitas Maite se dirigió a la menor Pura tocándole la zona genital por encima de la braga y por debajo de la falda y su padre, se dirigió a ella levantándole la falda y tocándole los glúteos.

   De igual forma Maite se dirigió al menor Indalecio tocándole el pene.

   Posteriormente en el transcurso de la visita el padre volvió a levantar la falda a la menor siendo entonces interrumpida por el funcionario que tutelaba el régimen de visitas.

   No consta que Maite hubiera realizado con anterioridad a su nieto Indalecio otros actos de tocamientos sobre la zona del pene.

   Si se ha constatado que Maite en múltiples ocasiones, durante la convivencia con la menor Pura en su domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM002 de Cádiz, al menos durante un año antes a la declaración de Desamparo en Diciembre de 2012 y aprovechando que nadie la veía, realizó tocamientos en la zona genital de su nieta.

   Igualmente, y aprovechando que nadie lo veía Emilio , durante la convivencia en dicho domicilio realizó en múltiples ocasiones actos de tocamiento en la zona genital de su hija Pura ."

3. En el caso de autos, el cauce del artículo 849.1º elegido por el recurrente es erróneo. Los hechos probados de la sentencia recurrida consideran acreditado que el acusado realizó las conductas que se describen aprovechando la ascendencia que tenía sobre la menor, que contaba en el momento de los hechos con 6 años de edad, como consecuencia, según describe la sentencia de instancia, de la diferencia de edad, de la tan íntima relación de parentesco (padre e hija), de la convivencia diaria en el domicilio familiar y de la corta edad de la menor.

   La sentencia recurrida ha calificado adecuadamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183. 1 y 4 d ) y 74.1 del Código Penal . Nos encontramos ante un supuesto en el que se produjeron reiterados tocamientos por parte del acusado en las partes íntimas de la niña.

   Conforme reiterada Jurisprudencia de esta Sala, el tipo penal por el que ha resultado condenado el Sr. Emilio resulta de aplicación en los casos en que el sujeto activo se aprovecha dolosamente en una situación de superioridad con respecto a la víctima. No se integra por la ausencia de consentimiento sino por el hecho de obtenerlo prevaliéndose de una situación de superioridad. Dicha superioridad ha de ser notoria y eficaz, esto es objetivamente apreciable y no solo subjetivamente percibida por una de las partes, así como suficiente para restringir de modo relevante la capacidad de la víctima para decidir libremente. Basta con la existencia de una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo de la que se aprovecha.

   Conforme señalábamos en la sentencia de esta Sala 512/2013, de 13 de junio , con referencia a la sentencia anterior 1287/2003, de 10 de octubre, "El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo." ( STS de 10 de octubre de 2003 ) ( ATS 14-5-10 )".

   Según se expresa en la sentencia 266/2012, de 3 de abril , "el Código Penal establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia del consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz de autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido."

   En el supuesto de autos, se aprecia un supuesto en el que se declara probado que el acusado se aprovechaba de la escasa edad de la víctima, de 6 años de edad, para abusar sexualmente de ella cuando se quedaba solo con ella en el domicilio, prevaliéndose de la relación de superioridad derivada de ser su padre, de convivir con ella y de la diferencia abismal de edad entre padre e hija. En estas condiciones, los tocamientos reiterados en el tiempo en la zona genital de la menor no pueden responder a un gesto cariñoso de un padre con su hija, siendo por el contrario manifestación de la intención o fin libidinoso o lascivo realmente perseguido por el acusado atentando de esta forma contra la indemnidad sexual de la menor, que contaba con seis años de edad en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió con su conducta a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual.

   Por ello, los elementos constitutivos del tipo, aparecen perfectamente diseñados en el relato fáctico.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso formulado por el Ministerio Fiscal

El primer motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del inciso final del artículo 192.3 y del artículo 46, ambos del Código Penal , en relación con el acusado Don Emilio .

Expresa el Ministerio Fiscal que el Tribunal de instancia condena al Sr. Emilio a la pena de privación de la patria potestad con carácter temporal, con infracción de lo dispuesto en los artículos 192.3 y 46 del Código Penal ya que se ha impuesto una pena, la privación temporal de patria potestad, de nombre y contenido inexistentes. Considera que el Tribunal ha confundido la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad (pena no pedida) con la pena de privación de la patria potestad, que era la pena realmente solicitada por él. Igualmente pone de manifiesto que, pese a referirse a ella el Tribunal en el fundamento de derecho cuarto, sin embargo no se recoge después en el fallo de la sentencia. Y estima que ello constituye un error y una infracción legal. Añade que lo que pretende a través de este motivo no es que se traslade al fallo lo indebidamente aplicado en el citado fundamento jurídico, sino que se case y se corrija el mismo.

1. La sentencia de instancia únicamente se refiere a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o privación de patria potestad en el fundamento de derecho cuarto, en el que literalmente se expresa: "Procede no obstante tal y como solicitó el Ministerio Fiscal para Emilio la aplicación del artículo 192.3 del Código Penal en cuanto a la privación de la patria potestad sobre Pura por tiempo de 6 años a fin de proteger a Pura que actualmente cuenta con once años por el tiempo suficiente hasta que alcance una práctica mayoría de edad."

Es evidente que la sentencia incurre en un error, ya que efectivamente no es posible la privación temporal de la patria potestad. Solo está contemplada la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o la privación de patria potestad. Por tanto, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, se ha impuesto una pena de nombre y contenido inexistentes.

Este Tribunal no puede suplir la aclaración de la sentencia que competía a la Audiencia Provincial y lógicamente tampoco ello es solicitado por el Ministerio Fiscal, quien realmente recurre en casación por infracción de ley por entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 192.3 del Código Penal , solicitando que se case y se corrija dicho Fundamento y se condene a Don Emilio a la pena de privación de patria potestad respecto de su hija Pura .

Ello no obstante, aunque se entendiera, en contra de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, que la pena realmente impuesta es la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de seis años, atendiendo al cauce utilizado por el Ministerio Fiscal para obtener la corrección de la sentencia, procedería determinar si la citada pena protegía adecuadamente el interés superior de la menor o, por el contrario, es necesaria la privación de patria potestad.

Sobre éste particular la sentencia se limita a indicar que la pena que se impone tiene su fundamento en la necesidad de "proteger a Pura que actualmente cuenta con once años por el tiempo suficiente hasta que alcance una práctica mayoría de edad", lo cual resulta ciertamente contradictorio ya que la misma no podrá gobernar su persona y sus bienes con plena capacidad hasta la mayoría de edad ( artículo 322 del Código Civil ), salvo que con anterioridad obtuviera la emancipación..

Ahora bien, señala el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que el acusado se prevalió de su condición de progenitor de la menor para realizar sobre ella los tocamientos de contenido sexual por los que ha sido condenado. Igualmente no puede olvidarse que Pura fue declarada en situación de Desamparo por Resolución de fecha de 13 de Septiembre de 2012 de la Delegación de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, residiendo en un Centro de Acogida. En consecuencia, debemos concluir, junto al Ministerio Fiscal, estimando que la pena de privación de la patria potestad aparece como necesaria para dar una debida protección y salvaguardar el interés superior de la menor hasta que alcance su mayoría de edad.

Procede en consecuencia la estimación de este motivo.

El segundo motivo de su recurso lo deduce el Ministerio Fiscal por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183.1 y . 4 letra d) en relación con el artículo 74.1 del Código Penal .

Denuncia a través de este motivo que no se ha aplicado correctamente las normas penológicas contenidas en los artículos 183.1 y . 4 letra d) en relación con el artículo 74 del Código Penal , ya que se ha condenado a Doña Maite y a Don Emilio como autores de este delito a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, siendo la pena procedente para cada uno de los acusados, como mínimo de 5 años y 1 día de prisión.

Tal cuestión ya ha sido objeto de examen al dar contestación al primer motivo del recurso formulado por Doña Maite en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, al que en este momento expresamente nos remitimos, estimando con ello el presente motivo.

El tercer motivo del recurso lo articula el Ministerio Fiscal por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 115 , 116 y 193 del Código Penal .

Discrepa de los razonamientos que se realizan en la sentencia de instancia en el sentido de estimar que no existen daños morales dado que no existe secuela o traumatismo alguno en ninguno de los menores. Considera que tal razonamiento no es acorde con lo dispuesto en los artículos 115 , 116 y 193 del Código Penal , pues basta a su juicio para la constatación del daño moral la lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida, donde se evidencia que tal daño se produce cuando se trata de un abuso sexual reiterado en una niña por parte de sus propios ascendientes. Añade que la menor, Pura , además de la situación administrativa de desamparo a la que había sido conducida, tuvo que soportar los abusos sexuales y, además, sufrir la tramitación de un proceso penal con sus declaraciones y periciales sobre abusos sexuales contra sus ascendientes. Por ello solicita que ambos acusados sean condenados a indemnizar solidariamente a la víctima en la cantidad de 6.000 euros por cada uno de los delitos por los que se les condena.

1. Conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

   El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

   Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )."

2. En el caso de autos, el Tribunal ha denegado una indemnización a ambos menores al entender que no solo no se ha constatado la existencia de un daño moral sino que, la única prueba desarrollada en tal sentido, consistente en la declaración de la perito Doña Teresa , puso de relieve que no existía secuela alguna ni traumatismo alguno en los dos menores, incluida Pura .

   Los menores, y en concreto Pura , respecto a la cual el Ministerio Fiscal interesa indemnización, no presentan ninguna afectación psíquica como consecuencia de los hechos enjuiciados y tampoco parece que hayan dejado en ellos secuelas significativas. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia que se acaba de exponer, el daño moral no deriva del daño físico o lesiones psicológicas o materiales que pudiera haber sufrido la víctima, los cuales responderían a otro concepto indemnizatorio, sino que el daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, víctima aquí especialmente vulnerable como consecuencia de su corta edad y de la situación administrativa de desamparo en la que se hallaba y que ha determinado su constitución en acogimiento familiar permanente, precisamente como consecuencia de la conflictiva situación previamente vivida en el domicilio familiar y los malos tratos recibidos por parte de sus progenitores. No hay que olvidar que los hechos que han determinado la condena fueron ejecutados por quienes ostentaban la condición de padre y abuela de la menor y, por tanto, por quienes se suponía que debían cuidarla, ayudarla y orientarla.

   En atención a todo ello, se estima adecuado condenar de forma solidaria a ambos acusados a indemnizar a la menor Pura en la cantidad de cuatro mil euros en (4.000 €) por los daños morales sufridos por cada uno de los dos delitos cometidos contra su persona, lo que hace un total de ocho mil euros en (8.000 €).

La desestimación de los recursos formulados por Doña Maite y Don Emilio conlleva la imposición a los mismos de las costas procesales de sus recursos, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Desestimar los recursos de casación interpuestos por Doña Maite y Don Emilio , contra la sentencia n.º 342/2017 de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , que les condenó como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años.

2. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la anterior sentencia dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, y en consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

3. )Condenar a Doña Maite y Don Emilio al pago de las costas procesales causadas por sus recursos.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1126/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 24 de junio de 2019.

Esta sala ha visto en la causa Procedimiento Abreviado n.º 40/2017, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dimanante del las Diligencias Previas número 1202/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Cádiz, por delito de abusos sexuales a menor, contra los recurrentes Doña Maite , nacida en DIRECCION002 , el día NUM003 de 1947, hija de Imanol y Miriam con Documento Nacional de Identidad n.º NUM004 y Don Jon , nacido en Cádiz el día NUM005 de 1979 , hijo de Emilio y Zulima , con Documento Nacional de Identidad número NUM006 , se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 27 de diciembre de 20176, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.