STS 397/2023, 6 de Junio de 2023

Con fecha 4 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Julieta contra LA GAVIA ASESORES AYALA S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro NULA por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo realizada a la actora por parte de la empresa demandada por la que se modifica el calendario, los turnos, la jornada y los horarios de trabajo, notificada el 19/10/2018, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora DÑA. Julieta, presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada LA GAVIA ASESORES AYALA, S.L., con una antigüedad desde el 7/05/2016, con la categoría profesional de Esteticista y salario bruto mensual de 1.377,45 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Peluquerías y Salones de Belleza de Bizkaia.

TERCERO.- La actora presta servicios en el establecimiento de la demandada del centro comercial Bilbondo, y con fecha 26/09/2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes de los trabajadores en dicho centro de trabajo de la empresa demandada, siendo promotores de la elección el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30/10/2018. La candidatura presentada por el sindicato fue Dña. Otilia.

En fecha 28/09/2018 el sindicato LAB remitió email a la empresa demandada comunicando el preaviso de elecciones.

En fecha 15/10/2018 la empresa ha impugnado el proceso electoral, habiéndose celebrado a las 10:30 horas del 19/10/2018 la comparecencia ante el árbitro de la empresa y los sindicatos, y dictándose laudo el 24/10/2018 desestimando la impugnación.

CUARTO.- La actora tenía un calendario laboral previsto para 2018 aportado por la parte actora como doc. nº 2 de su ramo de prueba y por la empresa mediante escrito de fecha 14/01/2019, que damos por reproducido.

Según dicho calendario, para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018, la actora tenía los siguientes turnos y horarios:

-Semana del 15 de octubre: 14 a 22 horas. El sábado no trabajaba.

-Semana del 22 de octubre: 15 a 22 horas. Sabado de 10 a 22 horas.

-Semana del 29 de octubre: Lunes de 12 a 20 horas. Martes a viernes de 10 a 18 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 5 de noviembre: 15 a 22 horas. Sabado 10 a 22 horas.

-Semana del 12 de noviembre: 10 a 18 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 19 de noviembre: 16 a 22 horas. Sabado 10 a 22 horas.

-Semana del 26 de noviembre: 14 a 22 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 3 de diciembre: 10 a 16 horas incluido el sábado.

-Semana del 10 de diciembre: 14 a 22 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 17 de diciembre: 15 a 22 horas. Sabado 14:30 a 22 horas.

Durante el año 2018, los turnos y horarios tenían las secuencias que se han señalado, que consiste en dos semanas de tarde y una de mañana, en horarios de mañana de 10 a 16 y de tarde de 10 a 18 horas, y de 14, 15 o 16 a 22 horas, y los sábados 12 horas, dependiendo del turno de la semana, librando sábados alternos (uno de cada dos).

QUINTO.- En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 3 y 13 actora; último folio doc. 2 empresa), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año.

Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes:

-Semana del 22 de octubre: Lunes: 16 a 18 horas. Martes y miercoles: 15 a 22 horas. Jueves y viernes: 16 a 22 horas. Sabado de 13 a 15 horas y de 16 a 22 horas.

-Semana del 29 de octubre: Lunes de 10 a 16 horas. Martes y miércoles de 10 a 17 horas. Viernes de 10 a 16 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes, martes y miércoles de 12 a 16 y de 17 a 20 horas. Jueves de 14 a 16 y de 17 a 22 horas. Sabado 10 a 16 horas.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes de 15 a 22 horas. Martes y miércoles de 16 a 22 horas. Jueves de 15 a 16 horas y de 17 a 22 horas. Viernes de 15 a 22 horas. Sabado de 14 a 2 horas.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes y martes de 20 a 17 horas. Miercoles y jueves de 10 a 19 horas. Viernes y sábado 10 a 16 horas.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes a jueves de 15 a 22 horas. Viernres de 16 a 22 horas. Sabado de 13 a 15 horas y de 16 a 22 horas.

-Semana del 3 de diciembre: Lunes de 10 a 16 horas. Martes y miércoles de 10 a 17 horas. Viernes de 10 a 16 horas.

-Semana del 10 de diciembre: Lunes y miércoles de 14 a 16 horas. Martes de 10 a 14 horas y de 15 a 18 horas. Jueves de 14 a 15 horas y de 16 a 2 horas. Sabado de 10 a 16 horas.

-Semana del 17 de diciembre: Lunes de 15 a 22 horas. Martes y miércoles de 17 a 22 horas. Jueves de 16 a 22 horas. Viernes de 13 a 22 horas. Sabado 14 a 22 horas.

SEXTO.- Dña Otilia entrego a la supervisora Dña. Susana un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa.

SEPTIMO.- Dña. Teresa remitió el 24/09/2018 un correo a la empresa demandada comunicando que le operaban el 22 de octubre y que se encontraría de baja alrededor de un mes. Ha permanecido en situación de baja desde el 22/10/2018 hasta el 24/12/2018.

La trabajadora Dña. Teresa permaneció en situación de IT desde el 7/12/2016 hasta el 19/09/2017, sin que se modificaran los calendarios del resto de trabajadoras.

OCTAVO.- El 26/10/2018 la supervisora Dña. Susana remitió un whatsapp a la actora indicando que "estáis haciendo muy buenas cajas!!! Quitar el partido ese de 10 a 7 y ponerlo seguido de 10 a 6 y seguid así de bien!!!".

NOVENO.- El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica "régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y turnos rotativos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa"."

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de La Gavia Asesores Ayala S.L. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 4-2-2019, recurso 960/2018, por doña Ana Rosa Alvarez Sánchez, Procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y representación de La Gavia Asesores Ayala, S.L., que esta asistida de los Letrado don Carlos Novillo Pérez y doña Maria Petrache, la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, sin honorarios de letrado de la parte contraria, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación procesal de La Gavia Asesores Ayala, S.L. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de fecha 9 de octubre de 2019, rec. suplicación 1581/2019.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2023, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han observado los requisitos legales, salvo los relativos al plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de octubre de 2019 (rec. 1430/2019), en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, declaró nula por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada a la actora por parte de la empresa demandada --La Gavia Asesores Ayala, SL-- por la que se modifica el calendario, los turnos, la jornada y los horarios de trabajo, notificada el 19-10-2018, condenando a la demandada a reponer a la actora en las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.

2. - Consta que la demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 7-5-2016 y categoría profesional de esteticista. Con fecha 26-9-2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes de los trabajadores en el centro de trabajo, siendo promotores de la elección el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30-10-2018. El proceso ha sido impugnado y dictado laudo desestimatorio de la impugnación el 24-10-2018. La actora tenia un calendario previsto para el año 2018 con los turnos y horarios que se refieren en el HP 4º, y secuencia de dos semanas de tarde y una de mañana, en horarios de mañana de 10 a 16 y de tarde de 10 a 18 horas, y de 14,15 o 16 a 22 horas, y los sábados 12 horas, librando sábados alternos. El 19-10-2018 la empresa comunica por mail nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22-10-2018 hasta final de año, para todas las trabajadoras en los términos que se recogen en el Hp 5º.

Inmodificada la versión judicial de los hechos la Sala hace suyas las argumentaciones del Juez a quo, y considera que el cambio operado es importante, pues no solo se varían los días de trabajo y las franjas horarias sino que, además, en días donde no se trabajaba se trabaja, y se realiza una jornada partida mientras que con anterioridad existía una jornada continuada. Además, concurre una simultaneidad a la activación de un proceso sindical y una consecuente de imposición empresarial del cambio que: por un lado, desborda sus facultades organizativas de ius variandi; y, de otro, en su actuar la empresa no justifica el cambio. La sintonización de ambas circunstancias determina el que se invierta la carga probatoria y, en esta inversión, la empresa no rebase el juicio de razonabilidad exigible, quebrado el derecho fundamental a la libertad sindical. Se confirma asimismo la cuantía de la indemnización fijada.

1.- Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, seleccionando como sentencia de contraste, tras ser requerida al efecto, la dictada por la misma Sala de 9 de octubre de 2019 (rec. 1581/19), firme el 5-11-2019, con anterioridad a la finalización del plazo de interposición del recurso.

La sentencia de contraste viene referida a otra trabajadora en análogas circunstancias que la ahora recurrida y que venía asimismo prestando servicios para la demandada en el mismo centro de trabajo, viéndose asimismo afectada por el calendario laboral unilateralmente elaborado por la empresa. Aquí, la sentencia de instancia declaró nula por vulneración del derecho a la libertad sindical la modificación de las condiciones de trabajo, con reposición a la demandante de las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación y a abonarle una indemnización de 6. 251 euros en concepto de indemnización. Ante la Sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, se acoge la infracción del art. 40.1 y 8.12 del RDL 5/2000, con los arts. 9.3, 24,, 25 y 28 de la CE, y con el art. 183 de la LRJS, al no existir correlación entre la modificación de carácter colectivo y la cuantía individual asignada a cada trabajadora. Se funda esta decisión y en un pronunciamiento previo, y en el hecho de que la modificación sustancial estaba limitada en el tiempo, concretamente a unos tres meses y ya no operaba cuando se celebra la vista oral. A lo anterior se anuda que a la hora de analizar la repercusión individual no se tengan en cuenta las hipotéticas afectadas, de tal suerte que la indemnización sería única y exclusiva de haberse solicitado por el sindicato, por lo que rebaja la indemnización a 3.000 euros.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3. - Entre las sentencias comparadas, ha de apreciarse la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, al concurrir la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. En efecto, ambas sentencias versan sobre procedimientos de modificación sustancial de condiciones laborales instado por diferentes trabajadores de la misma mercantil, del mismo centro de trabajo, en el mismo periodo temporal y alegando análogos fundamentos de derecho. Las dos demandantes alegan la vulneración de la libertad sindical, y ven estimada su pretensión, ahora bien, en lo que al importe de la indemnización se refiere, la sentencia recurrida desestima el recurso de la empresa al considerar que a la quiebra del derecho fundamental no le corresponde una sanción y sí una indemnización, por ello se deberá compensar a uno o varios trabajadores, sin que esto suponga una doble sanción y mantiene la indemnización fijada en la instancia de 6.251 euros, por el contrario, en la sentencia de contraste se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y considera desproporcionado que a la hora de analizar la repercusión individual de la vulneración, no se tengan en cuenta a las hipotéticas afectadas, dado que ello conllevaría a la condena de una suma total que no sería congruente, por excesiva, rebajando su cuantía a 3.000 euros.

   Por otro lado, y a pesar de que en el escrito de interposición del recurso no consta en un epígrafe independiente la cita de la infracción legal, del contenido del recurso se infiere con claridad que se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del art. 40.1.vc) del RDL 5/2000, de 4 de agosto, en relación con el art. 8.12 de la LISOS pues aplica una única sanción por una modificación sustancial de carácter colectivo, con indemnizaciones individuales por la misma cuantía a favor de cada una de las trabajadoras demandantes.

4. - Las partes recurridas no se personaron, ni por consiguiente impugnaron el recurso.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso.

1.- La demandada -ahora recurrente- al formular el recurso, con escasa técnica procesal efectúa el análisis de la contradicción, y subsumido en el mismo puede estimarse que se contiene un motivo de recurso artificiosamente desarticulado en dos, del que se podría deducir que se denuncia que la sentencia recurrida vulnera el art. 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la LISOS, en relación con el art. 8.12 de misma, pues aplica una única sanción por una modificación sustancial de carácter colectivo, con indemnizaciones individuales por la misma cuantía a favor de cada una de las trabajadoras demandantes, aún conociendo la existencia de varios procedimientos idénticos instados a raíz de la misma modificación.

La parte actora acciona contra la decisión empresarial de modificar el calendario laboral, solicitando se declare nula por tratarse de una respuesta al ejercicio del derecho de los trabajadores de contar con representantes electos, vulnerando su derecho a la libertad sindical, solicitando una indemnización por daños y perjuicios por importe de 20.000 euros y subsidiariamente 4000 euros; y subsidiariamente se declare injustificada, por haber sido adoptada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, y sin causa que lo justifique. La modificación la identifica en variaciones de horario pasando de jornada continuada a jornada partida, interrupción fuera de la horquilla de 13 a 16 horas prevista en el convenio colectivo, adición de jornada, etc.

La cuestión litigiosa se centra en esta vía de recurso, en determinar si partiendo de que la demandante que ha visto modificadas sustancialmente sus condiciones de trabajo, en tanto que se ha operado un cambio importante, pues no solo se varían los días de trabajo y las franjas horarias sino que, además, en días donde no se trabajaba se trabaja, y se realiza una jornada partida mientras que con anterioridad existía una jornada continuada, lo cual resulta del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducido; ha de rebajarse la indemnización fijada por la sentencia recurrida, con base en que a otra trabajadora de la misma empresa, en iguales circunstancias que la actora, se le fijó por sentencia judicial una indemnización inferior por considerarse en la misma que "tiene más acomodo en lo acontecido".

Concurre además, como señala la sentencia recurrida, que la empresa ha omitido por completo lo dispuesto en el art. 41 ET, con lo cual se infringe dicho precepto, sin que la empresa realice ninguna justificación de los cambios operados, y sin que se concrete la causalización del horario concreto impuesto a la actora; para en su caso, ver si como señala la sentencia de contraste e interesa la recurrente, una indemnización de 3000 euros a favor de la trabajadora tiene mejor acomodo en lo acontecido, con la consiguiente revisión de la cuantía indemnizatoria fijada.

Se plantea el debate en definitiva, en orden a la proporcionalidad, por criterios de analogía, para fijar el importe de la indemnización individual postulada, al estimar que la cuantía fijada por la sentencia recurrida es desproporcionada.

2. - Partiendo de todo ello, y no obstante las limitaciones del recurso, la Sala estima que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, a pesar de su identidad fáctica con la sentencia de contraste; pues como se señala en aquella, existe una quiebra del derecho fundamental no discutida ahora en el recurso, que se limita a transcribir la sentencia de contraste, sin que se acredite una desproporción en la valoración realizada por la sentencia de instancia, que a su vez niega la existencia de una doble indemnización en tanto que aquí y ahora no nos encontramos ante una sanción sino una indemnización.

   Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora, -como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave prevista en el art. 8.12 de la misma Ley, cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes.

3. - Procede por ello desestimar el recurso, limitado al extremo examinado, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede y visto el informe del Ministerio Fiscal, como queda dicho, procede la desestimación del recurso formulado por la demandada "La Gavia Asesores Ayala SL", confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Con condena a dicha recurrente al pago de las costas causadas, que la Sala fija en la cuantía de 1500 euros ( artículo 235.1 LRJS). Con pérdida del depósito constituido para recurrir y dando el destino legal a la consignación en su caso efectuada ( artículo 228.3 LRJS).