STS 416/2023, 31 de Mayo de 2023

El Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Gijón incoó procedimiento de diligencias previas núm. 855/2020, por presuntos delitos de violencia de género habitual, asesinato intentado y lesiones contra Cornelio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que incoó PO Sumario núm. 75/2021 y con fecha 21 de julio de 2022 dictó Sentencia núm. 326 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que:

Sara, nacida el día NUM000 de 1957, mantenía desde el año 1981 una relación sentimental con el procesado, Cornelio, quien desde su inicio comenzó a dar muestras de un proceder violento con Sara tanto físico a través de patadas o bofetones, y así en una ocasión con motivo del fallecimiento de su madre le asestó dos bofetadas, como psicológico con actitudes de control y frecuentes descalificaciones tales como gorda, eres una mierda, no sirves para nada, estás loca... lo que motivó la ruptura de la relación en el año 2005 si bien, tras estar separados nueve meses, retomaron la relación como novios, reanudando la convivencia en el año 2018 en el piso propiedad de aquella, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de Gijón, persistiendo el acusado en dicho comportamiento, llegando Sara a encontrarse aislada y apartada de su familia con la que apenas tenía relación.

A finales de agosto o principios de septiembre de 2020 Sara le comunicó a Cornelio su decisión de cesar la relación y que debía (de) abandonar la vivienda, acordando que el día 16 de septiembre el procesado llevaría a efecto la mudanza.

Cornelio no asumió la decisión de Sara de poner fin a la convivencia y así en torno a las 6:40 horas del día 16 de septiembre cuando Sara se encontraba en la cama en su habitación, oyó moverse por el piso a Cornelio quien tras entrar en la cocina y coger un cuchillo de unos quince centímetros de hoja, accedió en (a) la habitación de aquélla y creyéndola dormida, pues se encontraba con los ojos cerrados, se sentó en la cama y sin mediar palabra, con ánimo de acabar con su vida, la agarró del pelo tirando de su cabeza hacia atrás, cogiéndola con fuerza del cuello para, con la otra mano, empezar a asestarle puñaladas dirigidas a la zona del cuello, pecho y abdomen, interponiendo Sara sus brazos para defenderse al tiempo que le decía "qué haces, me vas a matar". Como consecuencia de esta agresión la hoja del cuchillo que portaba Cornelio se fracturó, arrojando éste el cuchillo al suelo y abandonando la habitación para dirigirse a la cocina donde cogió otro cuchillo de sierra con una hoja de 20 cts., momento que aprovechó Sara para tratar de huir siendo alcanzada por aquel cuando se escapaba por la puerta, propinándole nuevas cuchilladas en los brazos y en la cabeza. Una vez en el rellano mientras Sara pedía auxilio a gritos a su vecino diciéndole " Rodrigo que me mata, me mata", Cornelio consiguió arrinconarla contra la pared y continuó asestándole puñaladas; debido a sus gritos el vecino, Sebastián, abrió la puerta de su vivienda e intentó quitarle el cuchillo momento en que Cornelio se giró e intentó ir a por él, reculando aquel cerrando la puerta para a continuación volver a abrirla, observando cómo Sara se encontraba caída en el suelo y Cornelio continuaba asestándole puñaladas ante lo cual Sebastián procuró nuevamente reducirlo ayudado, instantes después, por el hermano de Sara, Eliseo, que residía en el inmueble y que había acudido ante los gritos de auxilio, quien ante tal situación se arrojó sobre el procesado, tendiéndolo en el suelo e inmovilizándole, hasta la llegada de la Policía, a pesar de que aquél, resistiéndose intensamente, continuaba forcejando y no cesaba en su empeño de dirigir el cuchillo hacia el abdomen de Sara.

Como consecuencia de estos hechos Sara sufrió lesiones consistentes en:

- Hematoma submentoniano izquierdo de cuatro centímetros de diámetro.

- Eritema redondeado en región cervical central, herida en cuero cabelludo.

- Cuatro heridas incisas en hombro con afectación de piel y tejido celular subcutáneo de unos dos centímetros cada una.

- Herida incisa, profunda región cubital de antebrazo izquierdo de unos 10 centímetros con afectación de tejido celular subcutáneo y fascia cubital, corte de musculatura cubital llegando hasta el hueso.

- Herida incisa, paralela a la anterior, de unos tres centímetros, con afectación de piel y tejido celular subcutáneo.

-Hematoma en tercer dedo del pie izquierdo.

-Fractura 4°,5° y 6° arcos costales derechos.

- Herida región occipital de dos centímetros superficial.

- Erosiones lineales en región abdominal.

- Contusiones en cuello, región esternal izquierda, rodilla derecha y región cervical.

- Erosión región hipocondriaco derecho.

Dichas lesiones precisaron para su curación una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de heridas, invirtiendo en su curación 50 días, siendo 30 de ellos de perjuicio básico y 20 de perjuicio moderado, quedándole como secuelas:

- Cuatro cicatrices de unos 2-3 cm en región superior de brazo izquierdo y hombro.

- Cicatriz en región cubital de antebrazo izquierdo de unos 8 cm.

- Cicatriz de 3 cm. paralela a la anterior.

--Cicatriz puntiforrme en región abdominal derecha.

Los gastos generados al SESPA por la asistencia médica prestada ascendieron a la suma de 185 euros.

Por su parte Eliseo como consecuencia del forcejeo y resistencia del procesado resultó con lesiones consistentes en:

- Hematoma a nivel de brazo izquierdo, que abarca toda la cara anterior interna del mismo desde aproximadamente raíz de axila hasta muñeca.

- Bursitis olecraneana izquierda y

- Contractura lumbar y en cadera izquierda.

Dichas lesiones precisaron una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico consistente en tratamiento fisioterapéutico invirtiendo en su curación un total de 40 días de los que 20 días fueron de perjuicio básico y 20 días de perjuicio moderado.

Dejó de percibir salario por importe de 1141,92 euros. Asimismo los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada por CK Senior S.L., encargada de la gestión del Hospital Covadonga, ascendieron a la suma de 1.979,50 euros siendo abonados por la entidad aseguradora CIGNA J.C. of E.S.A.-N.V.

El 30 de Junio de 2022 el acusado ingresó en la cuenta judicial el importe de 6.000 euros para el abono de responsabilidades civiles".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor de:

1. - Un delito de asesinato intentado, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de parentesco y género y de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts. a Sara, a su domicilio, trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 16 años y prohibición de residir en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias por idéntico tiempo. Se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años a determinar en su día a la vista de la propuesta que en el momento pertinente, en fase de ejecución y al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión eleve el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

2. - Un delito de maltrato habitual, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts. a Sara, a su domicilio, trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, por tiempo de 4 años.

3. - Un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts. Eliseo, a su domicilio, o trabajo y cualquier lugar por el frecuentado, así como de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo 3 años.

El condenado indemnizara a Sara en la suma de 2.400 euros por las lesiones causadas, 2.000 euros por la secuelas resultantes y la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales, devengando los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C.

Asimismo el condenado deberá abonar a Eliseo la suma de 2.000 euros por las lesiones causadas y la cantidad de 1.141,92 euros en concepto de lucro cesante, con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

Finalmente el acusado deberá indemnizar al SESPA en la cantidad de 185 euros por los gastos de asistencia sanitaria prestada a la víctima y a la aseguradora CIGNA I.C. of E.S.A.- N. V.. la cantidad de 1979,50 euros por los gastos médicos generados, cantidades que devengarán los intereses legales con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la L.E.C.

Se acuerda el comiso de los cuchillos intervenidos.

Las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular, se imponen al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de don Cornelio, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formándose el rollo de apelación núm. 39/2022. En fecha 8 de noviembre de 2022, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 37, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Marta Hurtado March, en nombre y representación de D. Cornelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, y referenciada en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia, que se confirma en sus propios términos. Con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución española, en concreto vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que la sentencia impugnada condena al acusado por tentativa de delito de asesinato sin prueba de cargo válida, legal, suficiente y constitucional, existiendo falta de razonabilidad de la prueba valorada para afirmar la existencia de "animus necandi", que no ha existido realmente, excluyendo consiguientemente la existencia de homicidio o asesinato, sino "animus laedendi" configurador de un delito de lesiones que es el que realmente concurre.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución española, en concreto vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se queja de que ha sido condenado por tentativa de delito de asesinato sin prueba de cargo válida, legal, suficiente y constitucional, existiendo falta de razonabilidad de la prueba valorada para afirmar la existencia de alevosía, circunstancia que no ha existido, excluyendo consiguientemente la calificación de asesinato.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se queja de que ha sido condenado por tentativa de delito de asesinato sin prueba de cargo válida, legal, suficiente y constitucional, existiendo falta de razonabilidad de la prueba valorada para afirmar la existencia de "tentativa completa", debiendo considerarse como tentativa incompleta o inacabada con la consiguiente rebaja penal en dos grados.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim. y del artículo 5.4 de la LOPJ. Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del art. 24.1 y 2 de la CE, en relación con el principio de legalidad y tipicidad del artículo 25 del mismo texto, en relación con los artículos 173.2 y 3 del Código penal. Se queja de inexistencia de válida acusación por delito de maltrato habitual, puesto que ninguno de los presuntos actos de violencia física o psíquica anteriores al día de autos -16 de septiembre de 2020- fue incluido en el auto de procesamiento. Alega que no tuvo ocasión de declarar sobre los mismos en fase instructora, ni se hace referencia a ellos en el auto de apertura del juicio oral, por lo que su introducción por vez primera en la calificación provisional de la acusación particular, además de forma genérica y sin la necesaria precisión, provoca indefensión y excede del ámbito de los hechos que pueden ser objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, por lo que no cabe la condena por los mismos.

Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. y del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución española. Sostiene el recurrente que existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que la sentencia impugnada le ha condenado por delito de maltrato habitual sin prueba de cargo válida, legal, suficiente y constitucional, existiendo falta de razonabilidad de la prueba valorada para afirmar la existencia de tal delito de maltrato habitual, que realmente no concurre.

Motivo sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. y del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución española. Existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, 24.2, 9.3 y 120.3 de la Constitución española, y vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad por insuficiente, arbitraria y contradictoria motivación de la sentencia recurrida, que le ha generado indefensión. También se invoca infracción del art. 120 de la CE, en cuanto a la obligación de motivar las sentencias.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. Alega que no constituye un delito de tentativa de asesinato del infringido artículo 139.1.1º del Código penal, sino un delito consumado de lesiones, como resultaría de la correcta aplicación del artículo 148 en relación con el 147.1 del mismo texto penal, por cuya comisión, conforme a los artículos 66.1.2ª y 68.1, procedería imponerle la pena de un año y seis meses de prisión.

Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. Afirma quien aquí recurre que, aún en el caso de apreciarse la existencia de "animus necandi", la conducta del acusado no sería constitutiva de un delito de asesinato intentado, considerando infringido el artículo 139.1.1º del Código penal, ya que se trataría de un delito de homicidio intentado del artículo 138, al no existir alevosía.

Motivo noveno.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. Para el caso de apreciarse la existencia de delito de asesinato u homicidio, el grado de tentativa aplicable según la correcta aplicación de los artículos 16 y 62 del código penal, debería ser el de tentativa inacabada, con la consiguiente rebaja de la pena en dos grados, y no en un solo grado como ha hecho la sentencia recurrida.

Motivo décimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., en cuanto a las circunstancias modificativas, la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5ª del Código penal debe apreciarse como muy cualificada, y ello debería llevar al menos a su compensación con las dos agravantes apreciadas conforme al art. 66.1.7ª , cuya entidad debe además ponderarse y aminorarse por la deteriorada relación existente ya previamente entre el autor y la víctima, para imponer en su caso la pena rebajada en dos grados por mor de la tentativa, en su extensión mínima, que en caso de mantenerse la calificación de asesinato, sería de tres años y nueve meses.

Motivo décimo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ. y 852 de la LECrim., por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución española, en relación con los arts. 120.3, así como el 72, 57 y 48 del Código penal, en cuanto a la pena impuesta de prohibición de residir en la comunidad autónoma del Principado de Asturias, siendo de imposición facultativa, la sentencia recurrida no motiva su procedencia o necesidad, ni la concreta extensión espacial y temporal impuesta

Motivo décimo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Afirma textualmente: "conculcación en cuanto a la pena impuesta de prohibición de residir en la comunidad autónoma del principado de Asturias, por vulneración del principio de proporcionalidad derivado del artículo 25 de la CE y consagrado en el art. 49.3 de la Carta de derechos fundamentales, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, el valor superior de justicia consagrado en el art. 1.1 CE, en relación con los artículos 57 y 48 del CP."

Motivo décimo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., conforme al artículo 57 en relación con el 48 del Código penal. Se queja de que, por innecesaria y desproporcionada, no procede la imposición de la pena de prohibición de residir en la comunidad autónoma del principado de Asturias, puesto que, siendo su imposición facultativa, la finalidad aseguradora y protectora de la víctima queda suficientemente garantizada con las prohibiciones de aproximación y comunicación, y con la medida de libertad vigilada impuesta.

Por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2023, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las partes recurridas del recurso interpuesto. Las partes recurridas impugnan el recurso planteado de contrario y solicitan la inadmisión y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en sus respectivos escritos, y la condena en costas del recurrente.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 20 de febrero de 2023.

Por diligencia de ordenación de 21 de febrero siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las parte interesada por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente presenta las alegaciones pertinentes.

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de abril de 2023 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 30 de mayo de 2023.

El ánimo de matar.- 1.- Argumenta el recurrente, en síntesis, que la sentencia impugnada no explica, --como no lo haría tampoco la recaída en la primera instancia--, las razones por las cuales se concluye que el acusado actuaba con el propósito de matar a Sara. Si esa hubiera sido, en realidad, su intención, no acierta a comprender el recurrente cómo no habría podido conseguir siquiera producirle lesiones graves y/o en zonas vitales, siendo que la víctima solo presentaba "pinchazos" superficiales o en lugares que no albergan órganos esenciales para la vida. La víctima no precisó siquiera, destaca el recurrente, ser hospitalizada, hallándose el mismo día de los hechos de regreso a su casa. Además, la muy superior envergadura del acusado, que le permitió resistirse tenazmente a quienes trataron de auxiliar a Sara (su hermano y un vecino) e incluso a algún agente de policía que acudió después, ponen de manifiesto, al parecer de quien recurre, que de haber sido su propósito dar muerte a Sara, lo habría logrado o, cuando menos, le hubiera producido lesiones mucho más graves. Destaca también quien aquí recurre que la única herida profunda que presentaba la víctima, situada en uno de sus antebrazos hasta dejar al aire el hueso, se produjo, como asegura explicaron los forenses en el juicio, no con trayectoria punzante sino cortante (con el filo del cuchillo moviéndose en sentido horizontal y no vertical), lo que, a su juicio, vendría a justificar también que la intención del acusado era solo lesionar a la víctima. También destaca que, una vez acudió a la cocina para sustituir el arma del que se valía, no escogió, entre los que allí tenía a su disposición, un cuchillo con hoja punzante, como sí lo era el primeramente utilizado y que se rompió en el ataque, sino otro con hoja de sierra y romo, poco apto para producir heridas penetrantes. Para concluir, observa quien ahora recurre que "si realmente Cornelio hubiera querido matarla, la forma más fácil y lógica de hacerlo hubiese sido apuñalarla directamente sin más ya en ese primer momento, de forma sorpresiva. De haber querido matarla, no se habría sentado en la cama con la posibilidad de que eso hiciera que Sara notara su presencia y pudiera defenderse, como así ocurrió. Luego ya desde el principio del suceso se revela la inexistencia de ánimo homicida". Además, los ataques se produjeron, concluye, hasta en tres escenarios distintos: primero en la habitación, después cuando Sara trataba de escapar, todavía en el interior de la vivienda que ambos compartían, y finalmente en el descansillo, lo que abogaría también por considerar que, siendo tan numerosas las oportunidades ofensivas, no es razonable inferir que el propósito fuera el de matar y apenas alcanzaran a causarse las lesiones que en el relato de hechos probados se describen.

2. - En innumerables oportunidades este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión que aquí suscita el recurrente. Sirva recordar ahora lo observado al respecto en nuestro muy reciente auto número 298/2023, de 16 de marzo: «[E]n relación con el dolo homicida, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

   Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

   1. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

   2. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

   3. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

   4. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

   5. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

   6. La personalidad del agresor y del agredido.

   7. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

   8. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento».

   Por supuesto que no se trata de exigir que todos, muchos o pocos, de esos elementos o parámetros concurran en el suceso para poder concluir en la existencia de dolo homicida. Lo relevante es ponderar, en las circunstancias concretas, la capacidad de convicción que los concurrentes aportan para inferir, más allá de cualquier duda razonable, que el verdadero propósito que animaba la acción era el de causar la muerte de la víctima (dolo directo) o, cuando menos, que el sujeto activo hubo de representarse la alta probabilidad de que su conducta condujese a un resultado mortal y, pese a ello desplegara su actuación con indiferencia (o aun aceptándolo, para el caso de que se produjera) hacia dicho desenlace letal (dolo eventual).

3. - A partir de dichas consideraciones, fácilmente se comprenderá que los motivos que conciernen al elemento o aspecto subjetivo que animaba la conducta del ahora recurrente deban ser desestimados.

   En realidad, no se cuestionan en el recurso, con relación a este extremo, aspectos relevantes del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. No extraña, habida cuenta de que el propio acusado no introdujo en el proceso ninguna clase de relato alternativo mínimamente estructurado acerca del modo en que se produjo el ataque. El recurrente acepta que, en efecto, el 16 de septiembre de 2020, después de haberle pedido Sara que abandonara definitivamente la vivienda, propiedad de ella, en la que hasta entonces habían estado conviviendo, y tras aceptar el acusado, aparentemente, dicha decisión, comprometiéndose a realizar la mudanza ese mismo día 16, aproximadamente a las 6:40 entró en la habitación en la que habitualmente dormía Sara, provisto ya de un cuchillo de unos 15 cms. de hoja. Se hallaba Sara en ese momento tumbada en la cama y con los ojos cerrados, aunque no dormía. El acusado se aproximó a la cama, se sentó en ella y, sin mediar palabra, agarró a Sara del pelo "tirando de su cabeza hacia atrás, cogiéndola con fuerza del cuello para, con la otra mano empezar a asestarle puñaladas dirigidas a la zona del cuello, pecho y abdomen, interponiendo Sara sus brazos para defenderse". Así vino a expresarlo, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la propia Sara en el acto del juicio, sin que, como se ha dicho, este relato, compatible con las lesiones que la misma presentaba, fuese siquiera desmentido o puesto en cuestión por el propio acusado. No hay, desde luego, ninguna razón atendible para considerar que, acerca en particular de la zona del cuerpo al que se dirigían los ataques, hubiera faltado Sara a la verdad. Y es evidente que las lesiones que presenta en los brazos, --incluida la más grave situada en el antebrazo y que muy bien pudiera ser el resultado de una suerte de forcejeo mantenido con el agresor--, resultan perfectamente compatibles con las maniobras defensivas a las que la testigo se refiere. Bastaría con esto, seguramente, para justificar, desde el punto de vista de la valoración probatoria y normativa, la existencia de un propósito homicida animando el comportamiento del autor. Es claro que el ataque con un cuchillo de quince centímetros de hoja, proyectado sobre quien se halla además tumbado, dirigido a su cuello (al pecho y al abdomen), presenta una tan refulgente aptitud para producir la muerte, que solo podría ser directamente buscada por quien así se conduce o, cuando menos, resulta descartable que éste no se representara siquiera la posibilidad muy elevada de que tal desenlace tuviese lugar, sin que ello, sin embargo, le inhibiese de llevar su voluntad a término. Pero es que, además, cualquier duda que pudiera todavía persistir al respecto, prontamente se disipa, a partir del propio relato de los hechos, que justificada y razonablemente, se consideraron probados. Tan bruscos resultaron los primeros ataques, ya descritos, que la hoja del cuchillo que empleaba el acusado se fracturó. Más que coronado ya el objetivo de lesionar a la víctima, en el que ahora el recurrente busca argumental refugio, lejos de poner término a la agresión, el acusado se encaminó a la cocina de la vivienda con el propósito de sustituir el arma inutilizada por otra. Y, en efecto, tomó de allí un cuchillo, ahora de veinte centímetros de hoja, para proseguir su ataque, momento que Sara quiso aprovechar para ponerse a salvo. Fue alcanzada, sin embargo, antes de ganar el exterior de la vivienda, propinándole el acusado nuevas cuchilladas en brazos y cabeza (testimonio de Sara corroborado, sin alternativa atendible, por los rastros lesivos que en el relato de hechos probados se describen). No la detuvo y ya en el descansillo, mientras ella suplicaba a gritos el auxilio de terceros, consiguiendo llamar la atención de uno de sus vecinos, el acusado continuó su ataque, arrinconando a su víctima contra la pared y lanzándole nuevas cuchilladas, lo que pudo ser visto, incluso, por el mencionado vecino, Sebastián. Como también posteriormente por Eliseo, hermano de Sara, que acudió desde su vivienda, sita en el mismo edificio, alertado por los gritos. Sebastián y Eliseo trataron, lógicamente, de contener al agresor, resistiéndose éste de forma tenaz, "mientras no cesaba en su empeño de dirigir el cuchillo hacia el abdomen de Sara".

   Nutre sus conclusiones probatorias el Tribunal Provincial, y las refrenda el Superior de Justicia, del explícito testimonio prestado al respecto por la propia Sara, persistente en todos sus extremos esenciales y que se ve corroborado por las declaraciones del vecino y de su hermano en los aspectos que ellos mismos pudieron presenciar, además de por la indiscutida existencia de las lesiones que se describen en el relato de hechos probados. Frente a ello, ninguna alternativa fáctica explícita ofrece el acusado, limitándose a destacar el recurrente un conjunto de aspectos que más tienen que ver con la habilidad o eficacia final del ataque realizado que con su propia mecánica. Es claro que Sara logró por fortuna proteger el cuello y otras zonas vitales de las cuchilladas que el acusado le lanzaba; como también que ninguna de las lesiones (salvo, eventualmente, --por su profundidad, tal como explicaron los médicos forenses--, la del antebrazo, llegaron a comprometer seriamente su vida). Dicha protección, sin embargo, no le evitó a Sara el padecimiento de diversas lesiones: en la cara (zona submentoniana), en la región cervical y en el cuero cabelludo, en el hombro, en el antebrazo izquierdo, en el pie izquierdo, la fractura de tres costillas, en la cabeza (región occipital), en la región abdominal (erosiones lineales), junto a contusiones en el cuello, en la región esternal izquierda, en la rodilla derecha y en la región cervical.

   En estas circunstancias, en lo sustancial indiscutidas, resulta obligado concluir que la extrema reiteración de los ataques, así como las armas empleadas (sustitución del primer cuchillo, cuya hoja se rompió en las primeras agresiones en el dormitorio de Sara, por un segundo cuchillo de hoja aún mayor) y el lugar al que los ataques se dirigían, satisfacen de forma más que sobrada la solidez del juicio de inferencia efectuado en la sentencia de primer grado y respaldado en la resolución que aquí se impugna, relativo al inequívoco propósito homicida del agresor.

   Los motivos se desestiman.

La alevosía.- 1.- Argumenta, en síntesis, quien ahora recurre que, en cualquier caso, "el ataque no se produjo de forma repentina sino todo lo contrario". Destaca que el acusado convivía a la fecha de los hechos con Sara, aunque durmieran en habitaciones separadas. No accedió, por tanto, a la vivienda de manera clandestina o subrepticia. Destaca, en este caso con razón, el recurrente el desacierto de la sentencia que impugna cuando, entre los argumentos que justifican la apreciación de la alevosía, se refiere "a la gran fuerza y resistencia que ofreció el acusado, incluso después de la comisión de los hechos", extremo que, prima facie, ninguna relación guarda con la circunstancia agravante que aquí se impugna. No hay razón, explica quien recurre, para considerar que Sara se encontrara "despreocupada y desprevenida en el momento de iniciarse la agresión". Acepta que pudiera tener entonces los ojos cerrados, pero, conforme ella misma explicó, había estado escuchando al acusado caminar por la casa y, desde luego, estaba despierta. Rechaza también que pudiera hacerse uso aquí de la modalidad de "alevosía convivencial o doméstica", por cuanto "no estamos ni mucho menos ante una situación de normal convivencia en la que se confía plenamente en la otra persona". Al contrario, la propia Sara había pedido al acusado que abandonara la casa, como efectivamente se convino iba a realizar ese mismo día. Aun puede añadirse a esto que si el acusado resultó también condenado como autor de un delito de maltrato habitual del que Sara resultaría ser víctima, ni siquiera en el domicilio que hasta ese momento compartían podría decirse, con razón, que aquélla se encontrara a salvo, en el reducto último de su seguridad personal, relajadas cuantas medidas de alerta o defensa pudiera mantener en cualquier otro contexto. Observa también quien recurre que, de cualquier manera, cuando Sara abrió los ojos ya pudo ver, antes de que comenzara el ataque, que el acusado portaba un cuchillo, lo que le permitió efectivamente defenderse de la agresión. " Sara, --explica el recurrente--, tuvo pues ocasión de defenderse, y de hecho se defendió eficazmente, no sólo interponiendo sus brazos para defenderse, como dice la sentencia, sino también con sus piernas, como en todo momento manifestó en sus declaraciones".

2. - También es la alevosía circunstancia ampliamente analizada en las resoluciones judiciales de este Tribunal Supremo, que sin dificultad pueden ser consultadas en cualquier repertorio de jurisprudencia. Recuperaremos aquí alguna de las más significativas por lo que ahora importa.

   Recuerda nuestra sentencia número 628/2021, de 14 de julio: «Previene el artículo 22.1 del Código Penal que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

1. - A partir de esta definición auténtica del concepto de alevosía que, cuando concurre, trasmuta el simple homicidio, contemplado en el artículo 138 del Código Penal, en el asesinato previsto en el artículo 139.1.1ª del mismo texto legal, este Tribunal Supremo, ya desde muy antiguo, ha venido reputando alevosos aquellos ataques que, en atención al medio empleado, frente al que, por definición o en las circunstancias dadas no cabe oponer defensa eficaz alguna (por ejemplo, ataque con arma de fuego frente a víctima desarmada); o a los modos o formas empleados en la ejecución (ataque sorpresivo o inopinado que, haciendo razonablemente imprevisible la agresión, obtura toda posibilidad defensiva); o también en aquellos otros en que son las particulares circunstancias de la víctima, su consustancial debilidad, las que, aprovechadas por el autor, excluyen toda defensa eficaz (recién nacidos o niños de muy corta edad, ancianos, enfermos, personas con graves dificultades para la movilidad, etc.). Estas diferentes hipótesis que reclaman la aplicación de la alevosía, han permitido articular, en términos ya clásicos, una clasificación convencional de sus diferentes formas de presentación (alevosía sorpresiva, proditoria o de prevalimiento). Por otro lado, aunque inicialmente tanto la doctrina como la jurisprudencia vinieron otorgando a la alevosía una dimensión puramente objetiva (en atención a la presencia de los referidos medios, modos o formas, empleados en la ejecución), pronto se consideró que en realidad la verdadera naturaleza de la circunstancia debía considerarse mixta (objetiva y subjetiva), en cuanto resulta exigible para su aplicación que el sujeto activo hubiera buscado de propósito, escogido, el concurso de aquellos medios, modos o formas, --orientados, directa y especialmente, a asegurar la ejecución sin el riesgo propio que pudiera proceder de la defensa del ofendido--, o, consciente de su existencia, los hubiera aprovechado con dicho fin --evitar la reacción defensiva-- ( SSTS números 750/2016, de 11 de octubre y 418/2021, de 19 de mayo). Se trata, e importa señalarlo ya desde ahora, de impedir, por los procedimientos dichos, toda defensa siquiera potencialmente eficaz por parte del ofendido, lo que no resulta incompatible con que éste pudiera protagonizar algún intento, meramente instintivo pero inhábil en términos absolutos, para repeler o evitar la agresión. En este sentido, por ejemplo, nuestra sentencia número 418/2021, de 19 de mayo, recuerda que: "es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 106/2012 de 22 febrero, 455/2014 de 10 de junio- que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo por ello lo que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por levantar los brazos para intentar evitar los golpes, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de abril. Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de noviembre, cuando proclama que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de diciembre, y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para los agresores".

2. - Al hilo de las consideraciones anteriores y enmarcada en este contexto la cuestión, es cierto, con carácter general, que cuando el ataque tiene lugar con ocasión de una disputa previa, --respecto de la cual, en consecuencia, quien después resulta ser víctima se encuentra advertido de la existencia del riesgo y en condiciones razonablemente hábiles para afrontarlo--, cabe excluir el concurso de la alevosía. Esta afirmación general, sin embargo, debe ser matizada. En este sentido, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 391/2021, de 6 de mayo, viene a recordar que es posible también apreciar la denominada "alevosía sobrevenida" que: "que en la doctrina de esta Sala concurre cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que se aprovecha la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11 de noviembre, 550/2008 de 18 de septiembre, 640/2008 de 8 de octubre, 790/2008 de 18 de noviembre).

   Así, se apreciaría alevosía cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se hubiera producido un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS 53/2009 de 22 de octubre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 243/2004 de 24 de febrero)".

   En esta misma línea de razonamiento, nuestra sentencia número 4/2021, de 13 de enero, observa al respecto: "no siempre el momento inicial es determinante. Esta Sala también ha admitido la llamada "alevosía sobrevenida" situación que se produce cuando, iniciado el ataque de forma no alevosa, se produce una alteración en la dinámica del hecho de forma que la víctima no pueda esperar un resultado letal ( SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2), matizándose que si el ataque se produce en varios actos ejecutados sin solución de continuidad y si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima».

   Por otro lado, nuestra reciente sentencia número 160/2023, de 8 de marzo, se refiere a la modalidad conocida como "alevosía convivencial". Dicha resolución explica: «En nuestro caso, estamos en presencia, no solamente de un ataque sorpresivo, sino también de lo que hemos denominado como "alevosía doméstica", que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio, se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trata, por tanto, de una alevosía que deriva de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 31- 1-2017)».

   Igualmente, la sentencia número 988/2022, de 20 de diciembre, señala al respecto: «Todo ello sin obviar que la relajación de quien se encuentra al resguardo en el sosiego del que es su domicilio, acompañado de una persona con la que ha mantenido una relación afectiva, y en la confianza de que también se encuentran en el domicilio los hijos menores, nos conecta con lo que, en terminología acuñada por algunas resoluciones de esta Sala, se ha llamado alevosía convivencial o doméstica, para nominar la que deriva del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar. Una modalidad de alevosía sorpresiva en la que la relajación de los recursos defensivos viene impulsada por la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 299/2018, de 19 de junio). Como recordaba la sentencia 59/2021, de 27 de enero, evocando la cita de la STS 527/2012, de 20 de junio, en la que se lee que "esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día".

   Se trata de una modalidad en la que la indefensión de la víctima se asienta en el clima de confianza normalmente inherente a la convivencia, con la consiguiente despreocupación sobre eventuales ataques provenientes de aquellos con los que se decide cohabitar y la consiguiente desactivación de los mecanismos de alerta. Aspecto este último que refuerza aun en mayor medida el carácter alevoso del ataque enjuiciado».

3. - En el caso, no es difícil coincidir con los razonamientos de quien ahora recurre cuando destaca la necesidad de rechazar aquí, por falta de fundamento, la eventual aplicación de la denominada alevosía convivencial. Si su razón de ser obedece a la natural relajación de quien ningún ataque puede prever proveniente de la persona o personas con las que convive, y precisamente en el escenario, su propio domicilio, en el que se considera más seguro y alejado de cualquier eventual agresión, dicho fundamento parece difícilmente identificable en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración. Y ello no ya porque Sara y el acusado hubieran convenido en que, precisamente ese mismo día, seriamente deteriorada la relación sentimental que mantenían, él abandonaría la vivienda, propiedad de Sara, que hasta ese momento habían compartido, sino muy especialmente porque, conforme también proclama el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, desde el comienzo de la relación, ya en el año 1981, el acusado dio muestras de un proceder violento contra Sara, prodigándole agresiones físicas y psicológicas. Fue esto lo que motivó, se proclama en el factum, la ruptura de la relación sentimental en el año 2005, retomada nueve meses después, aunque sin convivencia, convivencia que también se reanudó en el año 2018, "persistiendo el acusado en dicho comportamiento, llegando Sara a encontrarse aislada y apartada de su familia con la que apenas tenía relación". Con independencia de lo que después se dirá respecto de los hechos que integrarían el delito de maltrato habitual, lo cierto es que las mencionadas circunstancias fueron destacadas en el acto del juicio por la propia Sara, quien expresaba así que no consideraba su domicilio un lugar particularmente seguro para ella, ni en el que pudiera sentirse en especial relajada o abatidas sus precauciones relativas a la propia seguridad.

   Resulta difícil, sin embargo, por estimables que sean los esfuerzos argumentativos de la defensa, negar que el comienzo del ataque que se describe en el factum no tuviera naturaleza alevosa. Por mucho que sea cierto que Sara era consciente de que el acusado se encontraba en la vivienda (ambos convivían aún y ella le había escuchado caminar por la casa) y por mucho que, efectivamente, Sara estuviera despierta (aunque, al encontrarse en la cama y con los ojos cerrados el acusado pudiera pensar lo contrario), lo cierto es que el mismo ingresó en el dormitorio de ella, provisto ya de un cuchillo de 15 cms. de hoja, con la resuelta decisión de emplearlo contra su víctima. Se aproximó a la cama y se sentó en ella. Razona el recurrente que bien pudo el acusado haber iniciado el ataque de pie, sin tiempo para que ella, al sentir el peso del cuerpo de él sobre la cama, pudiera apercibirse de su presencia. Y razona también que Sara tuvo tiempo de ver el cuchillo en las manos del acusado antes, aunque fuera poco antes, de que el ataque comenzara.

   Dichas objeciones, sin embargo, no diluyen la necesidad de considerar el ataque como alevoso. Por más que, solo segundos antes de ser agredida, pudiera ver el cuchillo en las manos del acusado y, con esa mínima anticipación, pudiera notar su presencia al sentarse él en la cama, lo cierto es que considerando, no ya la diferente corpulencia entre ambos, sino la circunstancia de que el agresor se encontraba armado y la víctima tumbada sobre la cama sin razonable posibilidad de escapatoria, ésta no dispuso de ningún recurso defensivo que pudiera haber resultado mínimamente eficaz, más allá de la mera conducta reactiva, de instintiva protección, enmarcada en el ámbito de los movimientos meramente reflejos (interponiendo sus brazos entre el arma y las zonas de su cuerpo a las que el acusado dirigía el ataque). Quedaban así colmadas, desde este momento, las exigencias todas conformadoras del delito de asesinato en grado de tentativa, sin que los ataques de los que con posterioridad la hizo objeto, --ya en condiciones que permitían a la víctima ciertas posibilidades defensivas--, diluyan, mitiguen o hagan desaparecer la naturaleza alevosa del ataque ya producido.

   El motivo se desestima.

La Tentativa.- 1.- Considera quien ahora recurre que los hechos que se declaran probados no traspasan el marco de la denominada tentativa inacabada. Explica el recurrente que el acusado no realizó todos los actos ejecutivos que debieran haber producido el resultado por él perseguido, insistiendo en que la gravedad de las lesiones, por fortuna no especialmente acusada, así vendría a justificarlo.

2. - El motivo no puede progresar. La circunstancia de que las lesiones efectivamente producidas no presentaran una importante gravedad, precisamente como consecuencia de la eficaz defensa de Sara y de la posterior asistencia de terceros que acudieron en su auxilio, ninguna relación guarda con que el acusado desplegara la totalidad de los actos ejecutivos que, conforme a su plan, debieran haberle producido la muerte. Lo cierto es que el acusado intentó apuñalar, y en varias ocasiones pudo lograrlo, a su víctima, hasta en tres escenarios o momentos, próximos todos ellos, pero escindibles: primero, cuando Sara se encontraba en la cama, después cuando trataba de abandonar la vivienda; y ya, luego, en el descansillo. Incluso, cuando el vecino que acudió a socorrerla y su propio hermano, ya trataban de contener al acusado, éste no cejaba en su empeño de dirigir el cuchillo al abdomen de Sara.

Todo lo anterior sin contar con que, además, este Tribunal ha destacado ya la necesidad de, aún sin abandonarla definitivamente, orillar la tradicional distinción entre la tentativa acabada e inacabada (que, sin duda, trae causa de la vieja diferencia legislativa entre frustración y tentativa). Lo determinante hoy, a los efectos punitivos que aquí importan, no es (solo) que los actos ejecutivos emprendidos se hayan o no completado conforme al plan del autor, sino también el peligro inherente al intento ( artículo 62 del Código Penal).

Lo explicaba, por todas, nuestra, tantas veces citada, sentencia número 671/2017, de 11 de octubre: «[L]a Jurisprudencia ha venido en no pocas ocasiones a advertir de que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

Así se ha dicho que: "De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "..todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP) , sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento...".

En el caso, la reiteración de los ataques, con el empleo de sendos cuchillos, que el acusado protagonizó, evidencian que cualquiera de ellos, de haber logrado alcanzar las zonas del cuerpo de Sara a las que se proyectaban, pudiera haber resultado letal. No se advierten méritos, frente a lo que el recurrente persigue, para reducir la pena correspondiente al delito consumado en dos grados.

El motivo se desestima.

El delito de maltrato habitual.- 1.- Con respecto a la condena por este ilícito penal las objeciones del recurrente se bifurcan. Así, considera, por un lado, que no incorporados los hechos que definirían esta conducta en el auto de procesamiento (ni tampoco en el auto de apertura de juicio oral), siendo por vez primera introducidos, --y aun de forma poco descriptiva--, en el escrito de calificación provisional de la acusación particular, debieron permanecer extramuros del objeto del presente juicio. No captó el Tribunal Superior el sentido de esta queja (creyendo, erróneamente, que la protesta se refería a que el Ministerio Público no había formulado acusación por este delito). Desde otra perspectiva, considera quien aquí recurre que, en cualquier caso, no se practicó en el acto del juicio prueba bastante de que, al menos, en los últimos cuatro años de convivencia se hubiera producido agresión, física o psíquica alguna, por parte del acusado.

2. - Ciertamente, este Tribunal Supremo tiene declarado, naturalmente en el marco del proceso ordinario, que los hechos objeto de juicio han de aparecer referenciados, siquiera en sus términos sustanciales, en el auto de procesamiento, una de cuyas relevantes funciones consiste, cabalmente, en filtrar, de entre los hechos investigados, cuál o cuáles aparecen justificados en términos indiciarios hábiles para determinar la posterior apertura de juicio oral. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 693/2020, de 15 de diciembre que, por lo que ahora importa, señala: «Tiene razón la defensa cuando enfatiza -con apoyo en la jurisprudencia histórica y más reciente de esta Sala- el valor procesal del auto de procesamiento como resolución llamada a delimitar en términos objetivos y subjetivos la fase de investigación y los presupuestos que van a abrir, en su caso, la puerta del juicio oral. Así lo hemos proclamado en numerosas ocasiones.

   En la STS 78/2016, 10 de febrero, decíamos que "... el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim. conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

   Añadíamos en esta resolución -citada por la defensa- que "... es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va a dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim.). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECrim.) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado".

   Con el fin de precisar con más detalle el alcance de la vinculación entre el auto de procesamiento y la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal, aclarábamos que "... esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral".

   Concluíamos entonces, para descartar la petición del Ministerio Fiscal, que "... no estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado".

   Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por algunos precedentes que recuerdan los términos en que ha de entenderse esa vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de conclusiones de la acusación pública (cfr. SSTS 133/2018, 20 de marzo; 402/2019, 12 de septiembre; 391/2019, 24 de julio; 211/2020, 21 de mayo y AATS 1319/2017, 21 de septiembre; 9 de mayo de 2018; 10 de enero de 2020; 26 de junio de 2018)».

3. - En el caso, lo cierto es que el auto de procesamiento dictado en la presente causa, de fecha 23 de septiembre de 2021, se refiere con carácter exclusivo a los hechos acaecidos el día 16 de septiembre de 2019, sin referencia ninguna a cualesquiera otros anteriores. Ninguna declaración prestó, lógicamente, el después acusado en la fase de instrucción con relación a ellos. Es verdad, como observa el Ministerio Público al oponerse al presente recurso, que, aunque por eso no debieron ser objeto de enjuiciamiento, ello no obstante, la acusación particular, que se aquietó con el referido auto de procesamiento, sí incorporó los hechos que integrarían el delito de maltrato habitual en su escrito de calificación provisional, sin objeción alguna en ese momento por parte de la defensa del acusado, que en esa medida conocía los términos de la acusación, siendo objeto de prueba y debate en el acto del juicio oral, incorporándose esta queja por vez primera por la defensa en el recurso de apelación, y concluyendo el Ministerio Público, en definitiva, que no se habría producido ninguna clase de indefensión real o material, por lo que interesa la desestimación del motivo. Nada sustancial aduce al respecto, al oponerse al recurso, la propia acusación particular.

   Es verdad, desde luego, que la defensa del acusado pudo haber reaccionado más ágilmente, ya en la primera instancia y conocido el escrito de calificación provisional presentado por la acusación particular. Sin embargo, esa circunstancia no oscurece que por esta inadecuada vía lograron introducirse en el enjuiciamiento hechos que no se hallaban incluidos en el auto de procesamiento, que no fueron objeto tampoco de la fase de instrucción y que aparecían, además, muy difusamente descritos en el propio escrito de calificación provisional. Cierto que en el juicio se practicaron determinadas pruebas al respecto. Así se refirió a ellos la propia Sara y también su hermano y algunas amigas de ella. Y cierto igualmente que el informe pericial psicológico arroja unos resultados compatibles con que Sara hubiera podido resultar víctima de las agresiones que denuncia. Ello no obstante, el acusado y su defensa, iban siendo conocedores materialmente del fundamento fáctico de la imputación, por lo que a este delito se refiere, de manera sucesiva en el desarrollo del acto del juicio oral, conforme los testigos se referían a uno u otro suceso de los que integrarían el delito de maltrato habitual, precisando en sus declaraciones las fechas, ocasiones o escenarios en el que pudieran haber tenido lugar.

   La aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos referido, --adaptando evidentemente las referencias que se efectúan al Ministerio Público, a la acusación particular, que es quien introdujo aquí de manera irregular hechos no contemplados en el auto de procesamiento--, obligan en las circunstancias dichas a estimar el recurso en este aspecto. En el bien entendido de que lo procedente resulta declarar que la rectificación de la condena por el delito de maltrato habitual, que se deja sin efecto, deriva de que los hechos que lo integrarían no debieron ser objeto de este juicio, anulando así el mismo por lo que a dichos hechos respecta, y sin perjuicio de que aquéllos pudieran ser objeto, en las condiciones adecuadas, de nuevo enjuiciamiento. Como se observa en la resolución últimamente citada: «Por consiguiente, si el escrito de acusación del Fiscal o del resto de las partes hubiera ensanchado el relato fáctico mediante la inclusión de secuencias no descritas en el auto de procesamiento, se habrían quebrantado de forma inadmisible el principio de contradicción y el derecho de defensa».

La atenuante de reparación del daño.- 1.- Considera quien aquí recurre, en este caso exclusivamente sobre la base del motivo de casación contemplado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal, apreciada en su modalidad simple en la sentencia impugnada, debió ser reputada como muy cualificada con los efectos penológicos que a ello se asocian.

Explica que, además de consignar, a requerimiento del órgano jurisdiccional la cantidad de doce mil euros, a los efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse del procedimiento, se consignó también para que fuera ofrecida a Sara, una cantidad complementaria de seis mil euros, alcanzándose así una cifra total muy próxima a la reclamada por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización. Añade que el acusado se encuentra jubilado y que ha obtenido, siquiera provisionalmente, el beneficio de justicia gratuita lo que evidenciaría el singular esfuerzo que ha tenido que realizar para satisfacer dichas sumas, justificativo, siempre a juicio de quien recurre, de la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante como muy cualificada.

2. - Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal. Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, --y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos--, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre, por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: «La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada».

   También hemos señalado que la reparación, incluso cuando fuere completa, no determina por sí que la circunstancia atenuante haya de ser reputada como muy cualificada. Así lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 995/2022, de 22 de diciembre, observando: «En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre), dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la STS nº 444/2019, de 3 de octubre, se decía que "siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio). También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo)"».

3. - En el caso, dado el motivo de impugnación que se escogió aquí, las particulares circunstancias a las que el recurrente se refiere y que denotarían la realización por el acusado de extraordinarios esfuerzos reparadores, no tienen acogida alguna en el relato de los hechos que se declaran probados, que, como ya se dijo, cuando la impugnación se articula por el cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituye base intangible de nuestro pronunciamiento. En el factum únicamente se consigna, por lo que ahora importa, que el acusado, el día 30 de junio de 2022 "ingresó en la cuenta judicial el importe de seis mil euros para el abono de responsabilidades civiles". Nada se refiere acerca de la previa consignación de doce mil euros como respuesta al requerimiento judicial para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, aseguramiento que, en cualquier caso, como también muchas veces ha señalado este Tribunal, no constituye un acto estrictamente voluntario, sino que es consecuencia de un requerimiento judicial previo y se orienta no a reparar o aliviar, antes de la celebración del juicio oral, el daño causado por el delito, sino a asegurar cautelarmente sus eventuales consecuencias, so pena de embargo.

   Por otro lado, hemos destacado también que cuando el delito cometido no presenta una naturaleza estrictamente patrimonial (por ejemplo, delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual), la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ha de resultar especialmente exigente, en la medida en que, incluso resarcido el total importe indemnizatorio solicitado por las acusaciones (o declarado en sentencia), la reparación raramente podría considerarse íntegra, aunque fuera por "equivalente", en la medida en que aparecen afectados intereses de muy difícil evaluación en términos económicos.

   Por todas estas razones, el motivo se desestima.

La prohibición de residir en el Principado de Asturias.- 1.- Se queja el recurrente, en sustancia, de que la pena accesoria que se le impuso, --únicamente por lo que respecta a la facultad de residir en el Principado de Asturias--, resulta excesiva tanto por su extensión temporal (dieciséis años) como espacial. Reprocha que la sentencia impugnada no ofrezca, en justificación de una medida tan aflictiva para él, explicación concreta y específica alguna. Y explica que, habiendo desarrollado toda su vida en la localidad de Gijón, es allí donde tiene establecidos todos sus lazos sociales y familiares, generándole el cumplimiento de la pena accesoria un profundo desarraigo. Ofrece, alternativamente, la posibilidad de que la pena se limite a residir en la localidad de Gijón, lo que, aunque se lo dificultaría, no vedaría radicalmente la posibilidad de relacionarse con su entorno, que podría desplazarse hasta localidades próximas a ese municipio. Censura, por último, que la prohibición, que considera excesiva también en el tiempo, no se sujete siquiera a la necesidad de que la víctima continúe residiendo habitualmente ni en la propia Gijón ni en el Principado de Asturias, siendo así que, si Sara resolviera, por cualquier motivo, modificar su residencia antes de que la pena estuviera cumplida, el acusado debería seguir observando dicha prohibición sin provecho alguno para nadie.

3. - Ciertamente, se trata de una pena accesoria impuesta al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 57 y 48 del Código Penal. Pena accesoria de imposición facultativa ("podrá acordar"), que deberá justificarse en atención "a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente". En el caso, se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima, de su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella. Así como se le prohibió también comunicar con Sara por cualquier medio. Determinaciones que el recurrente, implícitamente, acepta. Se añadió también, sin embargo, la prohibición de "residir" en el Principado de Asturias.

Consideramos que, en efecto, la pena accesoria impuesta resulta desacertada y excesiva. Desacertada porque habiendo podido optarse ( artículo 48.1 del Código Penal) por la prohibición de residir en determinados lugares o la de acudir a ellos, se determinó lo primero en lugar de lo segundo. De este modo, se impone al condenado la prohibición de residir en Asturias, pero no la de acudir esporádicamente a Gijón, siendo, seguramente, que esto último satisfaría mejor los naturales deseos de la víctima de evitar cualquier encuentro con su victimario. Y también resulta excesiva. No por su extensión temporal (dieciséis años, superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta), sino porque la misma no se condiciona a que la víctima mantuviera su residencia en cualquier parte del Principado, siendo, ciertamente que si por cualquier razón optara por modificarla, el mantenimiento de la prohibición impuesta al acusado en aquellos términos carecería desde entonces de sentido alguno.

De todas formas, siendo la prohibición impuesta la de residir en el Principado de Asturias, resultaría sustancialmente inútil que la sustituyéramos aquí por la de hacerlo en Gijón. Y ello porque, fijando su residencia en cualquier localidad próxima, el acusado podría acudir a Gijón tantas veces como tuviera por conveniente. Sí podremos, en cambio, sustituir la pena de prohibición acordada por la de acudir a la localidad de Gijón, durante el tiempo establecido en la sentencia impugnada, sin que ello vulnere las exigencias derivadas del principio acusatorio ni de la reformatio in peius.

El motivo se estima parcialmente.

Costas.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimado parcialmente el recurso, corresponde declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cornelio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, número 37/2022, de 8 de noviembre, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la que pronunció la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, número 326/2022, de 21 de julio; que se casa y anula parcialmente.

2. - Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10717/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 31 de mayo de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del condenado DON Cornelio, contra la Sentencia núm. 37/2022, dictada el 8 de noviembre, por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación 39/2022, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 326/2022, de 21 julio, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, sección tercera; sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, procede imponer al acusado Cornelio, en aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 48 y 57 del Código Penal, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Sara, de su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicar con ella por cualquier medio, por un tiempo de dieciséis años. Durante ese mismo tiempo se prohíbe al condenado acudir al término municipal de Gijón. Dichas prohibiciones comenzarán a cumplirse simultáneamente a la pena privativa de libertad impuesta.

Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al delito de maltrato habitual que no debió ser objeto del juicio. No obstante, a instancia de la acusación pública o particular podrá iniciarse con ese objeto un nuevo procedimiento.

En cuanto a la responsabilidad civil se mantiene el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, al atribuirse la misma en su totalidad a los daños causados como consecuencia del delito de asesinato intentado.