STS 418/2021, 19 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 instruyó sumario ordinario con el nº 63 de 2019 contra Geronimo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que con fecha 19 de junio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero. Geronimo,-mayor de edad, e- Aida eran pareja sentimental y convivían en la fecha del día 7 de febrero de 2019 en el domicilio sito en la CALLE000, número NUM000, de DIRECCION000. Dicha convivencia había comenzado 7 meses antes. Segundo. Ese día, cuando Geronimo volvió al domicilio, junto con la hija de su pareja de 10 años de edad, alrededor de las 14:10 horas, entró en la cocina de la vivienda donde estaban Aida y su prima, Beatriz; una vez allí, Geronimo fue al dormitorio de la pareja y, dado que Aida se percató de que Geronimo estaba molesto, fue también al dormitorio. Una vez en el interior, comenzaron a discutir y, en un momento dado, Geronimo, con la intención de causarle la muerte, agarró a Aida por la cara y se la giró para dejar al descubierto el cuello; entonces, sacó un instrumento inciso para clavarlo en esa zona; Aida intentó defenderse agarrando la mano en que Geronimo portaba dicho instrumento pero no pudo impedir que la cortase en la hemicara izquierda desde el pabellón auricular izquierdo hasta la barbilla. Aida comenzó a gritar y a pedir auxilio y consiguió librarse de Geronimo; y, cuando se apartó de él, este le clavó el instrumento inciso en la fosa renal derecha, y ella cayó seguidamente al suelo. Alertadas por los gritos de Aida, Beatriz y la menor acudieron al dormitorio. En un primer momento no pudieron abrir la puerta pero, al insistir, lo lograron y vieron a Aida tirada en el suelo sangrando. Geronimo le dijo a Beatriz, al tiempo que blandía algo, "¿quieres que te dé también?", por lo que ella se marchó con la niña a la cocina y, mientras estaban allí, Geronimo salió del domicilio. Segundo [sic]. A consecuencia de los hechos relatados, Aida tuvo las siguientes lesiones: una herida incisa en la fosa renal derecha, de 5 centímetros de profundidad y 10 centímetros de longitud, una herida incisa en la hemicara izquierda desde el pabellón auricular izquierdo hasta la barbilla; una fractura-hundimiento de la lámina papirácea de la órbita derecha, con probable afectación postraumática del músculo recto medial ipsilateral; un hematoma de partes blandas en la región parotidiana izquierda, probablemente con laceración asociada; una tumoración preparotidiana izquierda posquirúrgica, con disminución de tamaño y alteración de la ecoestructura de la glándula parótida izquierda, probablemente en relación con cambios postraumáticos y posquirúrgicos; una paresia en el territorio de la comisura labial izquierda y de la barbilla; una laceración cutánea en la región lumbar derecha, y un trastorno por estrés postraumático. Esas lesiones se curaron en 76 días, de los cuales cinco estuvo hospitalizada. Precisó para la curación de una intervención quirúrgica para la reconstrucción de planos y sutura en la herida de la fosa renal. Le quedan, como secuelas, una paresia en la región inframandibular izquierda y peribucal izquierda que abre 4 centímetros, un síndrome de estrés postraumático moderado y las siguientes cicatrices: una cicatriz hiperpigmentada, curvilínea, ligeramente queratósica, de 10 centímetros en la región mandibular izquierda; una cicatriz hiperpigmentada, curvilínea, profunda, de 1,8 centímetros en la región infraauricular izquierda; una cicatriz hiperpigmentada, hiperqueratósica, de 12,7x 0,5 centímetros; dos cicatrices de 0,5 centímetros cada una en la región lumbar lateral derecha; una cicatriz hipopigmentada, rectilínea, de 3x0,5 centímetros en la región subescapular izquierda; una deformidad con tumoración preparotidiana izquierda posquirúrgica; una paresia en el territorio de la comisura labial izquierda y barbilla que dificulta ligeramente la movilidad correcta de la zona. A consecuencia de estas secuelas tiene dificultades en la ingestión de alimentos; y además ha tenido que cambiar de Comunidad Autónoma debido al estrés postraumático. Tercero. El coste de la asistencia médica prestada a Aida por el Sergas ha sido de 4683,52 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que condenamos a Geronimo como autor de un delito de asesinato intentado de los artículos 139.1.1ª y 16 del Código Penal, en relación con el artículo 62 del mismo texto legal, con las siguientes penas: 1. Prisión de 12 años y 6 meses. 2. Prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Aida, de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de 18 años. Condenamos a Geronimo a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a las siguientes persona y entidad con las siguientes cantidades, que se incrementarán con el interés legal: 1. A Aida con 53.429,35 euros. 2. Al Sergas con 4.683,52 euros. Se le imponen las costas, incluidas las de la acusación particular, a Geronimo. Notifíquese esta sentencia a las partes indicándoles que es susceptible de recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, en el plazo de diez días desde su notificación".

Contra indicada sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 19 de junio de 2020, la representación procesal del acusado Mauricio recurrió ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que con fecha 1 de diciembre de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el condenado Geronimo, representado por el procurador de los tribunales don Pedro Sanjuán Fernández y asistido por el letrado don Luciano Prado del Río contra la sentencia de fecha 19.06.2020 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo 63/2019, sentencia que confirmamos. Las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular, se imponen a la parte recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Geronimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Geronimo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y defensa al omitirse cualquier pronunciamiento sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño en la aplicación del tipo penal que había sido reclamada por esta parte.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la Sentencia en infracción del artículo 21 del Código Penal al no aplicar su regla 5ª no apreciando la circunstancia atenuante de responsabilidad consistente en la reparación del daño causado a la víctima.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española así como el principio in dubio pro reo en cuanto se considera probado el ánimo de matar en la agresión ejecutada por nuestro patrocinado que permite la calificación de los hechos como homicidio o, en este caso, asesinato.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la Sentencia en incorrecta aplicación del art. 139 del Código Penal al condenar por asesinato por apreciar la concurrencia de alevosía en la agresión descrita en los hechos probados de la Sentencia.

Quinto.- Subsidiariamente respecto del motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española así como el principio in dubio pro reo al declarar a nuestro patrocinado autor de un delito de asesinato por la concurrencia de alevosía.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la Sentencia en incorrecta aplicación del art. 139 del Código Penal (o, en caso de estimarse los motivos cuarto o quinto de este recurso, del art. 138 del Código Penal) en relación con lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal al haberse producido en todo caso un desistimiento pasivo de la ejecución por parte de nuestro patrocinado que solo permitiría condenar por un delito de lesiones atendiendo al efectivo resultado lesional producido.

Séptimo.- Subsidiariamente respecto del motivo sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE así como el principio in dubio pro reo al no considerar que el Sr. Geronimo voluntariamente desistió de la ejecución ya iniciada impidiendo la consumación del delito de asesinato del art. 139 del CP (o, en caso de estimarse los motivos cuarto o quinto de este recurso, del art. 138 del CP) mediante dicho desistimiento pasivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida Acusación Particular, quien impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 18 de mayo de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Geronimo, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por delito de asesinato intentado de los arts. 139.1. 1ª y 16 CP en relación con el art. 62 del mismo texto legal.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

En este caso la sentencia del TSJ desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial, pero es sobre aquella sobre la que se sustenta la casación.

1.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la ley de enjuiciamiento criminal, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y defensa al omitirse cualquier pronunciamiento sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño en la aplicación del tipo penal que había sido reclamada por esta parte.

Se alega por el recurrente que "no se analizó ni resolvió en la Sentencia condenatoria sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño en virtud de los pagos a cuenta".

Se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3 LECRIM alegando que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Pero ello tuvo que ser reclamado por vía de escrito de aclaración o complemento de sentencia.

Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

1. La desestimación implícita.

2. La subsanación de la omisión en casación

3. El complemento de sentencias.

a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, se destaca por la mejor doctrina que esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1. - La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM.

2. - La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo.

b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" .

c.- El complemento de sentencias.

Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal" ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre)."

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo.

Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas."

Pues bien, esta vía no se ha ejercitado ante la Audiencia Provincial, pero sí planteó ante el TSJ y tuvo debida respuesta en el FD nº 2 donde se indica que "No creemos que deba ser apreciada la atenuante de reparación del daño, ni siquiera con el carácter de simple, dado que el ingreso de 250 euros efectuado por el acusado no cumple con los condicionantes antes expresados y, en especial, con la existencia de un sentimiento de arrepentimiento del sujeto con el que la reparación del daño se ha de identificar."

Con ello, existe respuesta a esta cuestión aun cuando no se utilizó ni tan siquiera la vía indicada del art. 267 LOPJ antes reseñada.

Pero en cualquier caso, consta en la petición del Fiscal de la responsabilidad civil en la suma de "a indemnizar a Aida con la suma de 49.395,20 euros más el interés legal y al Sergas con la suma de 4.683,52 euros". Por ello, no puede pretenderse que "ante cualquier consignación, sea cual sea su cuantía y con desconexión absoluta con la instada por la acusación y la recogida en sentencia que, además, fue la del pago a Aida con 53.429,35 euros y al Sergas con 4.683,52 euros, con lo que existe una total desconexión entre suma consignada y la suma reclamada por la acusación y la que es objeto de condena, pero el parámetro de lo que debía consignar ya existía y ni por cercanía existe una acomodación a una "prudente consignación" que permita aplicar la atenuante.

Respecto a este tema de las consignaciones parciales hay que señalar que una frase relevante que debe destacarse en este caso es que "La reparación absoluta y colectiva" es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

No puede tener por ello el mismo efecto penológico que se condene al acusado al pago de una responsabilidad civil a la víctima del delito que aquél satisfaga de forma voluntaria la cantidad que se estime procedente y adecuada para que la víctima, de alguna manera, tenga una pronta e inmediata satisfacción del daño moral y físico producido por el delito cometido.

En cualquier caso, debe tratarse de un pago relevante del daño causado.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 de enero de 2019, Rec. 1168/2018 que:

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio; y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 268/2016 de 5 de abril de 2016, Rec. 1343/2015 que:

"Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica".

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal, por incurrir la sentencia en infracción del artículo 21 del código penal al no aplicar su regla 5ª no apreciando la circunstancia atenuante de responsabilidad consistente en la reparación del daño causado a la víctima.

El recurrente basa su reclamación en la precaria situación económica y en la falta de ingresos para no aportar mayor cantidad, pero nos tenemos que remitir a la argumentación ya expuesta en el fundamento precedente, en tanto en cuanto la insuficiencia palmaria y evidente de la consignación conlleva a la desestimación de la atenuante del art. 21.5 CP. No basta el criterio del alegato de la precariedad económica cuando coexiste insuficiencia relevante de la suma consignada ya explicado por el TSJ en su sentencia.

Además, como indica el Ministerio Fiscal estamos en un contexto de violencia de género y de un asesinato intentado del autor sobre la víctima y no ha existido petición de perdón, aproximación o reparación moral alguna. No puede prosperar una reclamación de atenuante de reparación del daño cuando "el daño en modo alguno se ha reparado" ni tan siquiera por aproximación.

También, en cualquier caso, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 457/2020 de 17 Sep. 2020, Rec. 206/2019 que: "debe significarse que los daños ocasionados respecto de bienes jurídicos personales son irreparables y carecen de vuelta atrás ( STS 612/05, de 12 de mayo), quedando necesariamente insatisfechos cuando el comportamiento delictivo que se persigue es de suma gravedad y comporta para la víctima una lesividad difícil de integrar en su experiencia vital."

O en la sentencia del Tribunal Supremo 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 que "En los delitos contra bienes estrictamente personales, y más en casos de agresiones sexuales tan graves como la aquí ocurrida no puede admitirse un sistema operativo tan objetivable, que pagada una parte de la suma reclamada por el Fiscal pueda llegar a entenderse que existe el derecho de crédito de la atenuante del art. 21.5 CP. Está razonado debidamente por el TSJ su desestimación."

Y en la resolución del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 162/2019 de 24 de enero de 2019, Rec. 10609/2018 que:

"En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás.

El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. (...) pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado".

Nos encontramos ante una condena por tentativa de asesinato en un hecho de gravedad. Se trata de una condena por delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1°, con alevosía y con una consignación insuficiente claramente, lo que lleva a la desestimación en base a lo expuesto. Incluso en los delitos contra la vida, como en este caso de violencia de género la reparación del daño puede plantear problemas, en este caso muchos más, dada su evidente insuficiencia.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y del art. 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por haberse vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 24.2 de la constitución española así como el principio in dubio pro reo en cuanto se considera probado el ánimo de matar en la agresión ejecutada por nuestro patrocinado que permite la calificación de los hechos como homicidio o, en este caso, asesinato.

Considera el recurrente que "no ha existido prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de nuestro patrocinado respecto de la comisión de un delito de asesinato puesto que no existen elementos suficientes para considerar probado el ánimo de acabar con la vida de la víctima, y resulta irrazonable y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la aplicación al caso concreto de los criterios jurisprudencialmente establecidos para la diferenciación entre el ánimo de lesionar y el de matar en la conducta del agresor."

Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

a.- Análisis del TSJ del juicio de racionalidad de la valoración probatoria.

El TSJ ha analizado el proceso de valoración de la prueba y la racionalidad constructiva de la sentencia de la Audiencia, y, así, destaca que:

"Se indica que la declaración de hechos probados se basa en dos pruebas de carácter personal cuales son la declaración de la víctima y la declaración de su prima Beatriz, testigo que estaba presente en el lugar de los hechos y que presenció directamente parte de ellos así como en los informes médicos y en los informes forenses.

La víctima narra cómo en la habitación el acusado sacó un objeto, supone que del pantalón, agarrándole después la cara con una mano y girándosela para, con la otra, intentar cortarle el cuello momento en el que ella le agarró la mano en que llevaba el objeto con el cual, pese a ello, logró hacerle un corte en el rostro clavándole el objeto en el costado cuando pudo zafarse de él tras lo cual, cayó al suelo.

Da fe la testigo de cómo al llegar al domicilio el acusado estaba enfadado y de cómo se dirigió a su dormitorio al que le siguió la víctima relatando cómo oyó que discutían y cómo escuchó que Aida pedía "auxilio" después de gritar "ay" acudiendo a la habitación y empujando la puerta hasta que abrió para ver a su prima en el suelo bañada en sangre y al acusado junto a la ventana quien se dirigió a Beatriz para decirle, levantando lo que llevaba en la mano, "¿quieres que te dé también?" tras lo cual la prima se dirigió a la cocina saliendo el acusado de la habitación y del domicilio. Y esta prueba testifical es corroborada, dice la sentencia impugnada, por la prueba documental y pericial. Así, los informes médicos donde consta una primera asistencia con relación a las lesiones de la fosa renal derecha y de la hemicara izquierda y una intervención quirúrgica como consecuencia de aquellas. Y la prueba pericial consistente en los informes de los médicos forenses y en sus declaraciones en el acto del plenario corroborando los peritos los hechos declarados probados pues, dijeron en el acto del juicio que las lesiones de la perjudicada no eran compatibles con una autolesión derivada de un forcejeo (como indicó el acusado), sobre todo, con relación a la lesión en la fosa renal -espalda- considerando inverosímil la versión del acusado referida a que Aida se autolesionó en la cara en el forcejeo y después en la espalda".

Destaca, también, el TSJ los informes médicos y forenses, señalando que: "la lesión en la perjudicada que consta en el informe médico-forense y en los informes médicos previos a este y, así, el corte de la vena facial corriendo la vida de la víctima un riesgo vital que sólo fue evitado con la rápida actuación médica; en este sentido, resulta fundamental la zona del cuerpo a la que, en un principio, se dirigió la agresión que no fue otra que el cuello de la víctima cuya lesión hubiera resultado inevitablemente mortal".

Y concluye que:

"No existe pues, el invocado error en la valoración de la prueba dado que el tribunal sentenciador ha realizado una adecuada y razonada ponderación de esta siendo coherente, racional y ajustada a las reglas de la lógica de tal modo que no contiene pronunciamientos arbitrarios o injustos y, por ello, ha de ser respetada y mantenida. Así, queda fuera de toda duda la participación del condenado en los hechos declarados probados y su intervención como autor en estos lo cual viene acreditado por la declaración de la víctima que cumple los criterios orientativos fijados por el Tribunal Supremo para tener la consideración de prueba de cargo y por la declaración de Beatriz, testigo de los hechos, que narra la sucesión de estos del mismo modo en que lo hace la víctima salvo lo relativo a la agresión sufrida por esta, si bien tal hecho viene corroborado de modo radicalmente, concluyente, reiteramos, por la prueba documental y pericial valorada en la sentencia."

Además, el Tribunal motivó que:

"Respecto de la declaración de la víctima, Aida, no se vislumbra motivo para dudar, no apreciamos que existiese móvil espurio en su testimonio y este fue coherente; tampoco se acreditó la existencia de contradicciones en su declaración que hagan surgir dudas acerca de su credibilidad. Por otra parte, debemos subrayar la coincidencia en los testimonios de la señora Aida y de la Señora Beatriz; ambas concuerdan en el relato de lo sucedido: cómo llegó el acusado a casa enfadado, cómo se marchó a la habitación y se acercó la señora Aida a ese lugar; cómo hubo una discusión, y cómo la víctima de la agresión pedía auxilio, incluso coinciden en la amenaza proferida por el acusado a la señora Beatriz. Además, como se apuntó anteriormente, las lesiones objetivadas por los médicos forenses son totalmente compatibles con la versión de los hechos dada por la señora Aida: una lesión en la hemicara izquierda y en la fosa renal derecha, e incluso la lesión en el pómulo puede coincidir con el hecho de que la víctima cayó al suelo después de ser agredida.

Entendemos que se practicó prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; todas las pruebas (salvo lo manifestado por el señor Geronimo) permiten concluir que los hechos sucedieron del modo declarado probado."

b.- La intención de matar del recurrente. Concurrencia del animus necandi.

El recurrente incide en que no existió el ánimo de matar, pero ya hemos reflejado al respecto que cuando se sostiene la inexistencia de la "intención de matar" con unos claros hechos probados como los reflejados en la sentencia hay que acudir al proceso de inferencia del Tribunal, la conclusividad a la que llega y, habida cuenta que la intención no se puede fotografiar habrá que acudir al proceso deductivo del Tribunal acerca de cuál fue la verdadera intención, y ello se desprende de:

1. - La declaración convincente y explicativa de la víctima acerca de cómo se desarrollan los hechos.

2. - La concurrencia de elementos o datos que puedan permitir concluir que la intención del autor fue la de matar con dolo directo o eventual y no solo la de lesionar.

3. - Los informes médicos y/o forenses que evidencien que por la posición de la zona del cuerpo donde se dirige la agresión se trataba, o no, de zona vital.

4. - Testigos que puedan declarar acerca de lo que ocurrió.

Los hechos probados describen que Una vez en el interior, comenzaron a discutir y, en un momento dado, Geronimo, con la intención de causarle la muerte, agarró a Aida por la cara y se la giró para dejar al descubierto el cuello; entonces, sacó un instrumento inciso para clavarlo en esa zona; Aida intentó defenderse agarrando la mano en que Geronimo portaba dicho instrumento pero no pudo impedir que la cortase en la hemicara izquierda desde el pabellón auricular izquierdo hasta la barbilla.

El Tribunal concluye que existió ánimo de matar y tal convicción es corroborada por el TSJ en cuanto a la explicación contundente dada por la víctima frente a la exculpatoria del recurrente, lo que puede ser valorado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y revisada esta valoración por el TSJ, como aquí ha ocurrido, siendo válida la confrontación declaración de la víctima frente a declaración del acusado.

Puede producirse en estos casos una confrontación entre lo que se denomina declaración contra declaración entre la propia que realiza la víctima y la que lleva a cabo al efecto el acusado negando toda participación delictiva en los hechos, o en este caso minusvalorando la gravedad de su ataque.

Pero esto no se trata de una confrontación para ver en estos casos si tiene más valor la declaración de la víctima o la declaración del acusado en el proceso penal, sino que se trata de una casuística adaptable y adecuada a cada caso concreto y con base al principio de inmediación y la práctica de la prueba que resulte del supuesto concreto de hecho.

No puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro, sino que debe ser el caso concreto y la práctica de la prueba lo que determine cuál es la que provoca y produce mayor convicción en este caso en el Tribunal, partiendo siempre de la base de que la presunción de inocencia es la que debe destruirse por la credibilidad de la declaración de la víctima contrastada y corroborada por otros medios probatorios, en el caso de que esto sea posible. Todo ello, sin olvidar la soledad de esa victimización que en estos casos se produce.

Se lleva a cabo en estos casos un análisis por el Tribunal de la búsqueda del proceso intencional del sujeto a la hora de cometer el hecho y una especie de traducción de la "puesta en el lugar del sujeto activo" del delito en una traslación mental que puede producirse con el elenco probatorio practicado en el juicio oral, como aquí ha ocurrido, pero sin que sea posible que se puedan exigir más pruebas de las que puedan existir en un caso cometido de forma reducida en el hogar y sin presencia visual de terceros, nada más que en la forma en la que lo describió la testigo que expone lo que pudo escuchar y ver.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 566/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 116/2017 que:

"La distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida."

En este caso lo que es preciso analizar es si la inferencia está motivada y existe explicación razonable y razonada que lleve a concluir que la conclusividad acerca del "ánimo de matar" está suficientemente motivada en una construcción basada en pruebas de cargo de relevancia y suficiencia probatoria. Y en este caso todo ello concurre, dado que se ha explicado debidamente, como ya se ha reseñado, y el TSJ lo analiza correctamente. No se aprecia irracionalidad en la conclusividad.

En la sentencia del Tribunal Supremo 778/2017 de 30 Nov. 2017, Rec. 654/2017 también señalamos, aunque en un caso de homicidio, pero exponiendo la coexistencia de la intención de matar, que:

"La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico."

Aunque en este caso se trata de asesinato por la concurrencia de la alevosía son válidos los razonamientos expuestos al presente caso en cuanto a

a.- El Tribunal puede analizar ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En el presente caso el análisis ex post facti al hecho sobre la real intención de matar está correctamente estructurado y explicado. La inferencia es concluyente en base a la prueba existente y explicada.

b.- El elemento subjetivo de la voluntad del agente es perfectamente deducible de los hechos que se producen y cómo se producen, lo que permite deducir el "ánimo del culpable en su acometimiento".

c.- Se puede poner el acento en el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión.

d.- En la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual.

e.- Obra con dolo de matar quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Estos elementos claves de referencia han sido considerados por el Tribunal, valorados y tenidos en cuenta, así como analizado por el TSJ el proceso de análisis de la racionalidad de esta valoración probatoria. Se concluye que existió ánimo de matar y este es evidente en la forma descrita de los hechos que ocurrieron.

La víctima fue convincente para el Tribunal y no olvidemos que la víctima, como testigo diferencial al testigo ajeno a los hechos, vive el suceso de forma diferente al testigo visual, ya que es quien sufre la comisión del delito que se ha perpetrado y su declaración ha sido debidamente valorada como sujeto pasivo que es y que le confiere una condición de testigo privilegiado, que no solamente ha visto el hecho, sino que, también, lo ha sufrido.

Además, el Tribunal tuvo en cuenta los criterios de esta Sala en orden a la fijación de parámetros para valorar la declaración de la víctima con el privilegio de su inmediación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018).

La intención de matar está acreditada en el proceso de inferencia al que llega el Tribunal y está explicado debidamente, sin que la declaración de la madre del recurrente pueda tener virtualidad para alterar este proceso de convicción del Tribunal al excluirle efectos de alteración de esta conclusión a la que llega al no haber presenciado los hechos y ser un testigo que es ajeno a los mismos y cuyo testimonio no tiene la importancia que le otorga el recurrente.

Conclusividad razonada del ánimo de matar en el autor en el juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal.

El juicio de inferencia sobre el ánimo de matar debe construirse desde una perspectiva objetivable y por un proceso deductivo que esté basado no en el ánimo subjetivo del tribunal, sino sobre una percepción objetiva basada en los datos que constan en la práctica de la prueba que permiten inferir cuál fue la intención del autor al momento de perpetrar el hecho delictivo.

Pese a que el ánimo o intención es subjetivo hay que apuntar que el proceso de inferencia del tribunal tiene que objetivarse en el reflejo plasmado en la sentencia, explicando el razonamiento del proceso deductivo que se tiene que obtener de las pruebas practicadas, y que en este caso surge del convencimiento del tribunal de la propia declaración de la víctima y de la testigo que explica el tribunal, así como de los informes médicos y forenses que determinan la posición del acto agresivo al girar el cuello y prepararlo para asestar el golpe mortal ( agarró a Aida por la cara y se la giró para dejar al descubierto el cuello) y la ubicación de la zona a la que se dirigió el ataque de conformidad con la versión que expone la víctima. (Intentó defenderse agarrando la mano en que Geronimo portaba dicho instrumento pero no pudo impedir que la cortase en la hemicara izquierda desde el pabellón auricular izquierdo hasta la barbilla. Aida comenzó a gritar y a pedir auxilio y consiguió librarse de Geronimo; y, cuando se apartó de él, este le clavó el instrumento inciso en la fosa renal derecha, y ella cayó seguidamente al suelo).

De esta manera se objetiva la intención del autor que, permaneciendo la intención solo en la mente del sujeto, se acaba objetivando por el tribunal por la prueba practicada y la motivación llevada a cabo.

Además, el hecho de que el recurrente se marchara del domicilio no excluye que su intención fuera la de matar. Los hechos probados señalan que Alertadas por los gritos de Aida, Beatriz y la menor acudieron al dormitorio. En un primer momento no pudieron abrir la puerta pero, al insistir, lo lograron y vieron a Aida tirada en el suelo sangrando. Geronimo le dijo a Beatriz, al tiempo que blandía algo, "¿quieres que te dé también?", por lo que ella se marchó con la niña a la cocina y, mientras estaban allí, Geronimo salió del domicilio.

Se trata en el FD nº 8 la figura del desistimiento, pero en este caso el hecho ya se había cometido y la intención de matar fue concluyente, ya que, además, lo que hizo el recurrente fue marcharse sin más de allí cuando abrieron la puerta, y ello no excluye que en su acción ejecutiva su intención no fuera la de acabar con la vida de la víctima. Así pues, siendo el objeto del presente motivo casacional la suficiencia de la prueba de cargo, ante el análisis de la tenida en cuenta por el TSJ hay que concluir que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ni a la tutela judicial efectiva, pues respecto del ánimo de matar, de la alevosía y de la ausencia de desistimiento voluntario existieron pruebas personales, periciales y documentales racionalmente valoradas y sin arbitrariedad alguna que permitieron construir los juicios de tipicidad y de autoría.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal, por incurrir la sentencia en incorrecta aplicación del art. 139 del código penal al condenar por asesinato por apreciar la concurrencia de alevosía en la agresión descrita en los hechos probados de la sentencia.

Señala el recurrente que "según el relato fijado en la Sentencia condenatoria no se entiende necesariamente presente la alevosía que precisa el delito de asesinato penado en el artículo 139 del Código Penal para ser aplicado y, en su lugar, hubiera procedido únicamente la condena por delito de homicidio". Plantea, pues, la exclusión de la alevosía.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Los hechos probados señalan que : "Ese día, cuando Geronimo volvió al domicilio, junto con la hija de su pareja de 10 años de edad, alrededor de las 14:10 horas, entró en la cocina de la vivienda donde estaban Aida y su prima, Beatriz; una vez allí, Geronimo fue al dormitorio de la pareja y, dado que Aida se percató de que Geronimo estaba molesto, fue también al dormitorio.

Una vez en el interior, comenzaron a discutir y, en un momento dado, Geronimo, con la intención de causarle la muerte, agarró a Aida por la cara y se la giró para dejar al descubierto el cuello; entonces, sacó un instrumento inciso para clavarlo en esa zona; Aida intentó defenderse agarrando la mano en que Geronimo portaba dicho instrumento pero no pudo impedir que la cortase en la hemicara izquierda desde el pabellón auricular izquierdo hasta la barbilla.

Aida comenzó a gritar y a pedir auxilio y consiguió librarse de Geronimo; y, cuando se apartó de él, este le clavó el instrumento inciso en la fosa renal derecha, y ella cayó seguidamente al suelo.

Alertadas por los gritos de Aida, Beatriz y la menor acudieron al dormitorio. En un primer momento no pudieron abrir la puerta pero, al insistir, lo lograron y vieron a Aida tirada en el suelo sangrando. Geronimo le dijo a Beatriz, al tiempo que blandía algo, "¿quieres que te dé también?", por lo que ella se marchó con la niña a la cocina y, mientras estaban allí, Geronimo salió del domicilio."

Motiva el Tribunal que: "Estamos ante un ataque súbito, no esperado y que debilitaba las posibilidades de defensa de la señora Mauricio. En nada afecta a esta conclusión el hecho de que la mujer pudiese defenderse, en parte, de la agresión.... El ataque se produjo, reiteramos, de repente: el señor Geronimo cogió un instrumento cortante que tenía oculto y rápidamente agarró por la cara a la señora Aida, de modo que dejó expuesto su cuello. La rapidez con que acontecieron los hechos nos sitúa en el ámbito de la alevosía sorpresiva que la sentencia citada indica que es "la que se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino"; esto fue precisamente lo que sucedió. Estamos, así pues, ante un delito de asesinato intentado."

Así pues, el ataque se produce inesperadamente, en el curso de una discusión previa, atacando el autor súbitamente a la víctima, con un instrumento que sacó de pronto y tras haber agarrado rápidamente por la cara a la atribulada compañera sentimental para dejar al descubierto su cuello, zona anatómica vital, porfió para clavarle el objeto punzante. No logró clavárselo en el cuello por la acción defensiva de la víctima que desvió el golpe, no obstante lo cual, sufrió la sección de la vena facial y un corte profundo en pleno rostro. Pero, además, el autor volvió a clavar el instrumento incisivo en la región renal de la mujer que quedó tendida en el suelo y comenzó a pedir auxilio con gritos. Estamos ante un claro ejemplo de alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

No puede admitirse que la alevosía se excluya por:

a.- Existencia de una discusión previa.

b.- Acción mínima de defensa.

Jurisprudencia de la Sala al respecto.

Concurre en este caso lo que hemos denominado como alevosía doméstica en la sentencia del Tribunal Supremo 16/2012 de 20 Ene. 2012, Rec. 10892/2011 donde se reseña que "Es cierto que esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día".

En este caso la víctima no podía esperar en ningún momento una reacción tan brutal del recurrente como la que se produjo. Reaccionó de forma súbita e inesperada y con un objeto punzante capaz de causar la muerte de su pareja sentimental que en modo alguno podía esperar que él tuviera una reacción tal de intentar acabar con su vida como lo llevó a cabo.

También en la sentencia Tribunal Supremo 720/2020 de 30 Dic. 2020, Rec. 10435/2020 se recoge que:

"Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio)."

En la sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 31 Ene. 2017, Rec. 10459/2016 se añade que:

"Se trata, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día."

Y con respecto a la concurrencia de mínimos actos de defensa que permiten hacer concurrir la alevosía señala el Tribunal Supremo, Sentencia 299/2018 de 19 Jun. 2018, Rec. 10073/2018 que:

"En cuanto a la existencia de heridas de "resistencia mínima de la víctima", lo que denotaría que la víctima pudo defenderse, lo que impediría la aplicación de la alevosía, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 106/2012 de 22 febrero, 455/2014 de 10 de junio- que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo por ello lo que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por levantar los brazos para intentar evitar los golpes, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de abril. Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de noviembre para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de diciembre, y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para los agresores."

En la sentencia del Tribunal Supremo 765/2017 de 27 Nov. 2017, Rec. 10321/2017 se incide también en la "alevosía de carácter doméstico o convivencial, pues el ataque se produce de modo inesperado y sorpresivo en el domicilio familiar y delante de los hijos menores, anulando de modo pleno toda posibilidad de reacción defensiva".

En la sentencia del Tribunal Supremo 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 destacamos que:

"La conclusión no puede ser otra que la de admitir la concurrencia de la alevosía. Esta anulación de la defensa de la víctima hace aparecer esta circunstancia considerándola, en este caso concreto, con una perspectiva de género, ante la forma de ocurrir los hechos del hombre sobre su mujer y delante de sus hijos, y con un mayor aseguramiento de la acción agresiva sobre la víctima mujer por su propia pareja y en su hogar, siempre que del relato de hechos probados se evidencie esta imposibilidad de defensa de la misma en la acción de su pareja."

La circunstancia de que hubiera una previa discusión porque él estuviera molesto nunca puede dar lugar a la previsión de la víctima de que se produzca un ataque súbito e inesperado como se produjo, ya que consta que Geronimo, con la intención de causarle la muerte, agarró a Aida por la cara y se la giró para dejar al descubierto el cuello; entonces, sacó un instrumento inciso para clavarlo en esa zona; Aida intentó defenderse agarrando la mano en que Geronimo portaba dicho instrumento pero no pudo impedir que la cortase en la hemicara izquierda desde el pabellón auricular izquierdo hasta la barbilla.

Es decir que podemos fijar las siguientes conclusiones claves para admitir la alevosía en la descripción de los hechos, a saber:

1. - Era evidente la intención que llevaba el autor, ya que el instrumento de ataque lo llevaba encima preparado para atacarle de forma súbita e inesperada como así ocurrió.

2. - El hecho se comete en el hogar, es decir, en lugar donde la mujer no podía esperar que su pareja le atacara en la forma en la que lo hizo.

3. - Que la víctima haga gesto o intención de defenderse no excluye la alevosía, ya que se trata de un "gesto humano de supervivencia" evidente en una víctima que sin esperarlo comprueba cómo su propia pareja lleva encima un objeto oculto que lo saca y con el quiere acabar con su vida. Por ello, la existencia de mínimos intentos de defenderse no excluye la alevosía.

4. - La alevosía puede construirse sobre el carácter súbito y inopinado del ataque y las circunstancias que se determinan en los hechos probados evidencia ese carácter súbito que se produce y verifica, en tanto en cuanto existen elementos circundantes al ataque, y así lo corroboran, como es la utilización sorpresiva del arma que llevaba el sujeto y que evidencia la predisposición a utilizarla en la forma en que lo hizo, ya que verifica un giro en el cuello de la víctima para asestarle la puñalada sin que ella pudiera defenderse, y, además, en la indefensión que esa misma mecánica comisiva provoca al reducir las posibilidades de defensa de la víctima.

   Pero la circunstancia de que ésta puede hacer un gesto de supervivencia para evitar el ataque mortal no altera ni suprime el carácter subido súbito del ataque, ya que este es objetivable por el mecanismo de acción realizado por el autor del hecho.

5. - Además surge el carácter inesperado del mismo al producirse en su hogar, por su propia pareja y con una perspectiva de género al ser el sujeto pasivo del delito la propia pareja del agresor lo que alienta el carácter inesperado del ataque y construye la alevosía doméstica o convivencial.

   Nótese que el "escenario" previo a los hechos declarados probados fue que " Geronimo volvió al domicilio, junto con la hija de su pareja de 10 años de edad, alrededor de las 14:10 horas, entró en la cocina de la vivienda donde estaban Aida y su prima, Beatriz; una vez allí, Geronimo fue al dormitorio de la pareja y, dado que Aida se percató de que Geronimo estaba molesto, fue también al dormitorio".

6. - Se produce un cambio cualitativo en la situación de una previa discusión, representado escénicamente por sacar el instrumento escondido y volver la cara de la víctima para desproteger el cuello, así como la agresión final en región renal, demuestra la concurrencia de una alteración sustancial en la potencialidad agresiva respecto del arma utilizada, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

   Por ello, la existencia de una discusión previa no puede ser alentadora de la previsibilidad de un ataque mortal construido en la forma en que se describen los hechos probados, ya que ninguna mujer puede prever en circunstancias normales que por el mero hecho de discutir con su pareja, el acto subsiguiente sea que la misma, no un tercero desconocido con quien discute en la calle, saque un arma blanca con la que, efectuando un giro en el cuello de la víctima para asegurar el golpe, intente asestarle una puñalada para acabar con su vida con clara intención de matarle y, además, de forma alevosa.

   No hay una situación de conexidad evidente entre una discusión y el ataque en la forma en que se llevó a cabo con una clara intención de matar en el sujeto que se evidencia por la posición oculta del arma que llevaba encima con la clara intención de acabar con la vida de su pareja, lo que destruye la tesis de que una discusión previa es incompatible con el carácter alevoso de la acción.

7. - Es clave, por ello, el movimiento súbito e inesperado que lleva a cabo el recurrente con dos acciones tendentes a asegurar el crimen:

   a.- Agarró a Aida por la cara y se la giró para dejar al descubierto el cuello;

   b.- Entonces, sacó un instrumento inciso para clavarlo en esa zona;

   Es decir, lo llevaba preparado, ya que primero le desprotege girándole la cara para tener dispuesto el cuello indefenso de la víctima y acto seguido saca el instrumento para clavárselo en la zona, que es mortal.

   La alevosía súbita e inopinada y la indefensión en que dejó a la víctima es patente y palpable. No deja lugar a dudas el movimiento giratorio que lleva a cabo para asegurar el crimen.

   En modo alguno la víctima podía esperar lo que ocurrió en el propio domicilio. El carácter inesperado de la reacción del recurrente queda plasmado en la sentencia y que la víctima intente por todos los medios que el autor acabe matándola es humano, pero ello no excluye la alevosía por el carácter súbito y por la perspectiva de género con la que hay que contemplar este tipo de hechos de carácter inesperado por tu pareja que era imprevisible al estar en su hogar con su familia, y pese a ello llevar encima un arma el recurrente con la que intentó acabar con la vida de la víctima, que era su pareja y respecto de la cual la víctima vio impensable ex ante la reacción asesina sorpresiva que iba a tener su propia pareja. El juicio con perspectiva de género debe ser llevado ex ante al no poder prever esta brutal reacción asesina por su propia pareja y en su propio hogar, lo que garantizaba la indefensión y dificultad de evitar ese ataque tal cual el recurrente pretendió asegurarlo como consta en los hechos probados. Así, el propio Tribunal de enjuiciamiento ante el que se practicó la prueba ya expuso al respecto que: "El ataque se produjo, reiteramos, de repente: el señor Geronimo cogió un instrumento cortante que tenía oculto y rápidamente agarró por la cara a la señora Aida, de modo que dejó expuesto su cuello. La rapidez con que acontecieron los hechos nos sitúa en el ámbito de la alevosía sorpresiva que la sentencia citada indica que es "la que se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino"; esto fue precisamente lo que sucedió. Estamos, así pues, ante un delito de asesinato intentado."

   El motivo se desestima.

5.- Subsidiariamente respecto del motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y del art. 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por haberse vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 24.2 de la constitución española, así como el principio in dubio pro reo al declarar a nuestro patrocinado autor de un delito de asesinato por la concurrencia de alevosía.

Se sostiene por el recurrente que la condena "es fruto de una interpretación ilógica e irracional atendiendo a la prueba efectivamente practicada, pues aun asumiendo que nuestro patrocinado hubiera causado los cortes que se refieren en los hechos probados nada indica que lo hubiera hecho con un instrumento, una preparación de la ejecución y una ejecución dolosamente tendentes a asegurar el resultado y evitar la reacción defensiva de la víctima."

Este motivo supone la repetición de los antes expuestos. No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ni a la tutela judicial efectiva, pues respecto de la alevosía existieron pruebas personales, periciales y documentales racionalmente valoradas sin arbitrariedad alguna que fundamentaron racionalmente su apreciación. Hemos tratado ya la inexistencia de la vulneración de la presunción de inocencia en el FD nº 3 y en el FD nº 4 en cuanto a la concurrencia de la alevosía a lo que nos remitimos.

El motivo se desestima.

6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal, por incurrir la sentencia en incorrecta aplicación del art. 139 del código penal (o, en caso de estimarse los motivos cuarto o quinto de este recurso, del art. 138 del código penal) en relación con lo dispuesto en el art. 16.2 del código penal al haberse producido en todo caso un desistimiento pasivo de la ejecución por parte de nuestro patrocinado que solo permitiría condenar por un delito de lesiones atendiendo al efectivo resultado lesional producido.

Señala el recurrente que "solo cabría condenar por un delito de lesiones según la calificación subsidiaria planteada por esta parte en sus conclusiones definitivas pues nos encontraríamos ante un desistimiento del artículo 16.2, inciso primero, del Código Penal, al desistir voluntariamente nuestro patrocinado de continuar con la ejecución ya iniciada, debiendo responder entonces únicamente por los hechos realmente ejecutados. Es decir, hubiese sido la que fuese la intención que albergaba nuestro patrocinado, cesa voluntariamente en el ataque sobre la vida o integridad de D.ª Aida de manera absolutamente voluntaria."

Pues bien, se desestima la existencia del desistimiento y explica al respecto el TSJ que "la acción se interrumpe porque la testigo hace aparición pero, no porque el acusado voluntariamente decida ponerle fin.. No existiendo una suspensión voluntaria y definitiva de la acción homicida, la figura del desistimiento no puede ser apreciada."

Se recoge en los hechos probados que Alertadas por los gritos de Aida, Beatriz y la menor acudieron al dormitorio. En un primer momento no pudieron abrir la puerta pero, al insistir, lo lograron y vieron a Aida tirada en el suelo sangrando. Geronimo le dijo a Beatriz, al tiempo que blandía algo, "¿quieres que te dé también?", por lo que ella se marchó con la niña a la cocina y, mientras estaban allí, Geronimo salió del domicilio".

No se produce un desistimiento eficaz, por cuanto el recurrente deja en el suelo con el resultado del grave ataque propinado por él mismo a la víctima, y sin adoptar ningún mecanismo de ayuda que tienda a minimizar o reparar los efectos de su ataque interrumpido por la acción de las testigos. El autor no reclama que los terceros ayuden a la víctima, sino que después de su brutal ataque se marcha del lugar dejando herida a la víctima. El recurrente no sale a la calle a reclamar ayuda o llamar a una ambulancia, como más tarde se relata como posibilidad de expreso desistimiento, sino que, simplemente, se va de allí.

Sobre el "desistimiento eficaz" hemos reseñado en la sentencia del Tribunal Supremo 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 que:

"Esta Sala ha tratado sobre el desistimiento en varias resoluciones. Así, podemos recordar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 671/2017 de 11 Oct. 2017, Rec. 10297/2017 apuntamos que:

"Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal, lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero).

Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo, que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil".

Se consideró que no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017 se hace constar que:

"El fundamento segundo de la STS 671/2017, de 1 de octubre, desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

"El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

1. realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

2. que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

3. que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

4. que ese resultado no se produzca".

   "Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa".

   "Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ".

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

   "Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo,que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.

   Destaca también en este debate la mejor doctrina que el desistimiento puede ser:

   1. - Desistimiento pasivo del autor (desistimiento propiamente dicho).

   2. - Desistimiento activo del autor (arrepentimiento activo).

   3. - Desistimiento activo de los partícipes.

      El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4.º y 5.º del CP. Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP.

      Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP.

      Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

   1. - Requisitos del acto de desistimiento:

      a.- voluntariedad", que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

      ¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

      a.- Circunstancias sobrevenidas:

      El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

      b.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

      No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

      c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

      Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

   2. - La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

   3. - Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

      Y, con ello, dos notas:

1. la voluntad del autor y

2. la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

   El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

1. realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

2. que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

3. que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

4. que ese resultado no se produzca".

   4. - Se trata de un arrepentimiento activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal.

   5. - No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

   6. - Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

   7. - No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

   8. - Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

   9. - En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

      Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

   10. - Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

   11. - Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

   12. - Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

   13. - El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

   14. - Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

   15. - Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

       "La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

       En este caso no hay una conducta activa eficaz, ya que el recurrente simplemente se va del domicilio después de haber ejecutado el acto, siendo la conducta posterior de recabar ayuda de quienes allí quedaron, no por una conducta activa de evidente arrepentimiento.

       No hizo nada para disminuir la lesividad de su acto, sino que simplemente se marchó, lo que no puede llevar consigo las ventajas penológicas del desistimiento.

       El acto de agresividad letal en su intención estaba ya perpetrado en sendos ataques que había propiciado ya a la víctima, y fue la irrupción de las testigos la que le detuvo y a continuación se marcha sin llevar a cabo conducta activa alguna de ayuda a la víctima, o petición de auxilio de terceros.

       El ataque alevoso y mortal ya se había producido en su doble acción que tenía ideada al llevar el arma encima. No existe un acto eficaz. Negar la aparición de los obstáculos sería contrario a los hechos probados y expresión de puro voluntarismo.

       El desistimiento deja de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. La jurisprudencia ha entendido que la voluntariedad del desistimiento desaparece tanto si los obstáculos son absolutos o insalvables como si son relativos.

       El autor solo cesa de su propósito letal cuando los gritos, la presencia de personas y la denodada voluntad de éstas por ayudar a la víctima -la testigo pugna hasta que consigue abrir la puerta- le hacen comprender la dificultad del empeño y los riesgos sobrevenidos. En definitiva, no existió una decisión autónoma del autor, que desistiera de matar, sino que su determinación condicionada es consecuencia de la aparición de obstáculos, sean absolutos o relativos, a la progresión de la conducta diseñada intelectualmente.

       Recordemos que en los hechos probados se refleja la existencia de esos gritos y la irrupción de las testigos en ayuda de la víctima: Alertadas por los gritos de Aida, Beatriz y la menor acudieron al dormitorio. En un primer momento no pudieron abrir la puerta pero, al insistir, lo lograron y vieron a Aida tirada en el suelo sangrando. Geronimo le dijo a Beatriz, al tiempo que blandía algo, "¿quieres que te dé también?", por lo que ella se marchó con la niña a la cocina y, mientras estaban allí, Geronimo salió del domicilio. Surgen, así, obstáculos relativos en la acción que desplegaba y no se trata de un desistimiento voluntario y eficaz. Hay irrupción de terceros en la ejecución del acto y no hay una ayuda eficaz a la víctima, sino que al aparecer los testigos gritando decide marcharse del lugar. No hay desistimiento.

       El motivo se desestima

7.- Subsidiariamente respecto del motivo sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la lecrim, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la ce así como el principio in dubio pro reo al no considerar que el Sr. Geronimo voluntariamente desistió de la ejecución ya iniciada impidiendo la consumación del delito de asesinato del art. 139 del cp (o, en caso de estimarse los motivos cuarto o quinto de este recurso, del art. 138 del cp) mediante dicho desistimiento pasivo.

El recurrente insiste e incide en plantear la existencia del desistimiento y postulando alterar los hechos probados, pero ya se han explicado las razones de su desestimación ante el relato de hechos probados y la valoración de la prueba.

La prueba del desistimiento figura en los hechos probados y en la declaración de víctima y testigo cuando explican las razones de la salida del autor de la habitación tras haber consumado las agresiones potencialmente letales. Es solo la aparición de terceros, los gritos y la determinación de víctima y amiga lo que motivó la desaparición del acusado del lugar del crimen. En definitiva, nos encontramos ante una tentativa acabada de asesinato, pues las heridas alevosamente inferidas comportaban la realización de todos los actos objetivamente necesarios para consumar el delito, sin que el acusado hubiera auxiliado a la víctima o interrumpido voluntariamente su actuación súbita, inopinada y mortal. No se cambió el dolo criminal por el dolo de salvación, no existió un actus contrarius que quisiera retornar al derecho auxiliando a la víctima o interrumpiendo sus actos letales con el propósito de salvarla.

Se ha analizado en el fundamento jurídico precedente lo referido al rechazo del desistimiento. El ataque ya se había perpetrado en dos ocasiones y fue la irrupción de terceros lo que le hizo desistir sin pedir ayuda médica. Su acto fue marcharse del lugar, cuando el ataque ya se había consumado.

El motivo se desestima

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).