STS 283/2023, 20 de Abril de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó el Procedimiento Sumario ordinario nº 2/2011-00, por delito de violación, contra Héctor, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, para su enjuiciamiento en el Rollo nº 14/2011, cuya Sección dicto sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero: Probado y así se declara que sobre las 00,00 horas del día 21 de diciembre de 2003, la ciudadana noruega, Victoria, de 16 años de edad en aquel entonces, se hallaba disfrutando de un momento de ocio, en el Disco-Pub DIRECCION000 sito en el Centro Comercial PLAZA000, DIRECCION001 (Las Palmas) junto a algunos amigos y familiares, cuando se dispuso a bailar junto a una de sus amigas y compatriota. En un momento dado, el procesado Héctor, conocido también como Leopoldo, ciudadano mauritano, con NIE NUM000, residente legalmente en España y sin antecedentes penales que se hallaba asimismo en el citado Disco-Pub, se acercó a Victoria y comenzó a bailar con ella besándola en varias ocasiones. Victoria no había bebido mucho, llevándola el procesado a un pasillo sito en la parte trasera del local, de acceso privado de los empleados, poco transitado y próximo a los aparcamientos subterráneos del Centro Comercial y con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, el procesado la colocó sobre una mesa y sujetándole los brazos la forzó, penetrándola vaginalmente, debilitando notablemente la posibilidad de defensa de la agredida, sangrando abundantemente Victoria, al tener la menstruación. El procesado, viendo el estado en el que se encontraba Victoria, regresó a continuación al Disco Pub dejando a la joven agredida tirada en los pasillos.

Segundo: Victoria fue hallada por un empleado del servicio de vigilancia del Centro Comercial boca abajo, con su falda y blusa levantadas, con vómitos y rodeada de sangre. A consecuencia de los hechos de anterior mención, Victoria presentó a la exploración física y según Informe Médico Forense: "contusión en 1/3 medio de brazo derecho, hematoma redondeado de 2x3 cms. en cara interna de rodilla izquierda, contusión en rodilla derecha, dolor en región lumbar si que se aprecie contractura ni lesión, presentando a la exploración ginecológica "genitales normoconfigurados y propios de su edad; himen con desgarros que llegan a la base el localizado a las 5 horas según esfera horaria de 1 cm. aproximadamente y otro más pequeño localizado a las 7 presenta características de ser recientes (infiltrado hemático).".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" F A L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al procesado Héctor, conocido también como Leopoldo como autor responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio y que indemnice a Victoria en la cantidad de 50.000 euros (dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la LEC) y pago de las costas procesales.

Se impone al procesado la prohibición de aproximarse a Victoria, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en distancia no inferior a 800 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de DIEZ AÑOS.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.".

La Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 19 de mayo de 2022, dictó auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

"PRIMERO.- En el procedimiento reseñado al margen se ha dictado Sentencia con fecha 06 de mayo de 2022.".

-PARTE DISPOSITIVA-

"LA SALA RESUELVE: Aclarar la Sentencia de esta Sala de fecha 06 de mayo de 2022, en el sentido de que donde dice š.... ciudadano mauritano con NIE NUM000š, debe decir š...ciudadano mauritano, con NIE NUM001š.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a las que se hará saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, Héctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizo el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los arts. 21.6ª y 66 del Código Penal, al no aplicarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse practicado prueba testifical propuesta por el ministerio fiscal cuando se había denegado, habiéndose formulado la oportuna protesta nulidad.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el art. 24 apartado 2 de la Constitución Española en el apartado relativo a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación al art. 852 de la Lecrim., y art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Cuarto.-. Se renuncia.

Motivo Quinto.- Se renuncia.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 24.1 CE en relación al 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, invocando concretamente el derecho fundamental a un juez imparcial, imparcialidad objetiva.

(Se renuncian al resto de motivos anunciados en su momento, esto es, los motivos nº 7 al 12.).

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido del recurso formalizado, e impugno su inadmisión; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de diciembre de 2022, se otorgó un plazo de ocho días a la parte recurrente para que informaran sobre la eventual aplicación de la L.O. 10/2022, la representación procesal de Héctor, evacuó informe interesando su aplicación, por resultarle mas favorable, y por el Ministerio Fiscal, interesó se mantuviera la condena en la extensión impuesta.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de abril de 2023.

1. El primero de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, al haberse infringido los artículos 21. 6º y 66 del Código Penal, por no haberse aplicado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida del art. 21.6º del Código Penal, ya que la tramitación del procedimiento que se inicia el 21 de diciembre de 2003, y se juzga 19 años después, al constar en las actuaciones la paralización de la causa en varios periodos no atribuibles al acusado, y cita al menos en los siguientes: -Folio 126: petición de Comisión Rogatoria de 26-6-04. -Folio 151: Providencia de 10-6-05 de petición de documentos al Instituto Anatómico Forense. -Folio 164: Providencia de 14-10-06 de petición de documentos al Hospital Insular. -Folio 170: salto de 2 años sin ningún tipo de actuación judicial, con Providencia de 17-10-07 de reiteración de lo anterior. -Folio 183: Providencia de 22-1-08 de petición de documentos. -Folio 202: Providencia de 27-11-08 acordando testifical. -Folio 236: Providencia de 20-2-09 de localización de testigo. -Folio 244: salto de más de 2 años sin ningún tipo de actuación judicial, Diligencia de 21-6-11 de constancia de no recepción de resultado de la Comisión Rogatoria pedida. -Folio 248: Auto de 21-6-11 de procesamiento. -Folio 420: Auto de 23-9-14 de conclusión del sumario por el Juzgado de 1ª Instancia.

Por tanto, durante todo este periodo desde el año 2003 al 2014 (11 años) y durante la fase de instrucción el procedimiento se ha eternizado sin justificación alguna, estando el proceso incluso paralizado durante largos periodos sin actuación judicial alguna, algunas de más de 2 años, por lo que solicita la aplicación de la citada circunstancia atenuante como cualificada.

2. La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003 , de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

3. En el supuesto analizado la duración del proceso -desde que se interpone la denuncia el 21 de diciembre de 2003 y ocurren los hechos, hasta que se dicta la sentencia de instancia el 6 de mayo de 2022-, ha sido de diecinueve años, ello implica, ello implica sin duda, una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, ya que estamos ante una causa de escasa complejidad en la tramitación.

   Ahora bien, hay que tener en cuenta que el acusado no ha estado a disposición del tribunal, al menos desde el 2011, año a partir del cual se le cita para notificarle el auto de procesamiento dictado contra el mismo, en concreto se decreta su busca y captura el 1 de septiembre de 2011, y su rebeldía el 5 de octubre del mismo año, siendo encontrado por la policía el 8 de enero de 2013 fecha que pasó disposición judicial. Dictado auto de conclusión del sumario, nuevamente no es encontrado y se dicta otra vez auto de busca y captura el 27 de marzo de 2017. Este es el motivo por el cual el tribunal de instancia deniega la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, tal y como pone de relieve el recurrente, existen varios periodos de paralización de la causa apreciados por este Tribunal, anteriores al año 2011, así podemos señalar como más relevantes, dos periodos de completa inactividad de dos años de duración, cada uno de ellos: 1º el 15 de octubre de 2005 se acuerda librar oficio al Complejo Hospitalario donde fue atendida la víctima -F. 164-, el cual es reiterado el 17 de octubre de 2007 -F.170-, transcurridos dos años, sin que exista actividad judicial alguna en el citado periodo; 2º el 4 de marzo de 2009 declara en la causa el testigo Jose Ignacio -F.239-, sin que exista actividad alguna hasta el 21 de junio de 2011, fecha que se dicta el auto de procesamiento contra el acusado -F.245-.

   En consecuencia, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, ahora bien, no el carácter de cualificación que se interesa, en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía, entre otras, en las SSTS 546/2019, de 11 de noviembre, y 72/2017, de 8 de febrero.

   Por ello, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, puede afirmarse que la causa ha sufrido una injustificada demora de extremada intensidad, ahora bien, mayoritariamente no atribuible al órgano judicial, sino a la actitud del propio acusado, por lo que no procede cualificar la atenuante apreciada, debiendo tener los efectos penológicos que diremos en nuestra segunda sentencia.

   El motivo se estima parcialmente.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma del art.850.1º de la LECrim por haberse practicado prueba testifical propuesta por el Ministerio Fiscal, cuando previamente se había denegado la misma, habiéndose formulado la oportuna protesta.

El recurrente mediante el motivo pretende no la práctica de una prueba propuesta en forma y denegada por la Sala, que es el motivo del recurso previsto en el art.850.1º de la LECrim invocado, sino por el contrario, que una prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, que inicialmente fue denegada por las dificultades para su práctica -testifical de la víctima residente en el extranjero-, y que, después, fue admitida por el tribunal ante la posibilidad de llevarla a cabo por videoconferencia, interesa en el motivo que la misma sea considerada nula.

Es cierto, que inicialmente la testifical de la víctima interesada por el Ministerio Fiscal no fue admitida por la Audiencia Provincial, ante las dificultades que suponía su práctica al residir aquella en el extranjero. No obstante, con posterioridad, por providencia de 28 de junio de 2016, la Sala rectificó su criterio y acordó que se llevase a cabo, pudiendo practicarse por videoconferencia en el acto del juicio oral con todas las garantías. La providencia de 28 de junio de 2016 que así lo acuerda no fue recurrida por ninguna de las partes, que la admitieron, por lo que no cabe alegar la nulidad de esta por indefensión.

En los citados términos se pronuncia el tribunal de instancia " Antes de pasar a analizar la declaración de la víctima, es cierto que en los autos, concretamente en el rollo de esta Sala, al folio 146 se acuerda por auto declarar impertinente la declaración de la testigo Victoria, y así se acuerda hace seis años por la enorme dificultad de que la misma pudiera llevarse a cabo, pero más tarde por providencia de fecha 28 de junio de 2016 (folio 214 del rollo) reacuerda que la misma tenga lugar vía cooperación internacional y, en efecto, tras no pocos trámites, al final fue posible la celebración del juicio con la presencia de la víctima por videoconferencia con todas las garantías, acompañada en su país por otra juez y una abogada. Resaltemos el hecho de que si bien es cierto que se acordó no haber lugar a tal declaración, más tarde se acordó que tuviera lugar por vía de cooperación internacional y esta resolución (providencia de fecha 28 de junio de 2016) no fue recurrida por ninguna de las partes que se aquietaron, por tanto, con su pronunciamiento, estando ahora fuera de lugar alegar su nulidad por causar una supuesta indefensión" . (FD 3º).

En efecto, no cualquier vicio denunciado puede dar lugar a una nulidad de actuaciones. Y así recuerda esta Sala (en sentencia, entre otras, 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016) que "respecto de la indefensión material la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo.

En el caso, el recurrente conoció las razones de la decisión del tribunal, que cambiaba de criterio en relación a la prueba propuesta por el Fiscal, a través de la providencia citada, lo que le permitió oponerse y formalizar el recurso contra la citada resolución, con pleno conocimiento de esas razones, por lo que no podemos compartir con el recurrente que la práctica de la citada prueba le haya causado indefensión efectiva ( artículo 238 de la LOPJ), además la supuesta indefensión que la práctica de la prueba implicaría, no se detalla por el recurrente, quien ha podido interrogar a la testigo en el momento de la práctica de la prueba en el plenario.

El motivo se decae.

1. El tercer motivo se funda en infracción de precepto constitucional al amparo del art.5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por estimar vulnerado el art.24 de la CE en lo relativo a la presunción de inocencia y aun proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el art.852 de la LECrim y art.11.1 de la LOPJ.

Reproduce el recurrente las consideraciones del motivo precedente en cuanto a la nulidad de la prueba de la declaración de la víctima, además, añade que en el plenario se procedió a dar lectura a una declaración testifical ante la incomparecencia del testigo propuesto, no habiendo estado presente la defensa cuando se practicó en fase de instrucción.

En el desarrollo del motivo, no obstante, lo que realiza es una nueva valoración de la prueba practicada, estimando que el tribunal de instancia le condena vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como hemos dicho entre otras en la sentencia de esta Sala 529/2018, de 31 de octubre, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 134/2019, de 12 de diciembre, relacionó en los siguientes términos: a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim , o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003 , de 28 de abril , F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c).

   El debate, en este caso se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio. Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

   En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, entre otras, que cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

3. En el presente caso, la Sala declarado probados los hechos con base, principalmente, en la declaración la víctima, sobre la que afirma que concurren los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia, y verosimilitud del testimonio, el cual viene corroborado por otras pruebas practicadas en el acto de la vista oral, como es la prueba pericial, de la que se desprende que la víctima tenía lesiones en los brazos, y que " el himen tenía dos desgarros, con restos hemáticos, es decir, recientes, de menos de 72 horas. Que son compatibles con la introducción de pene erecto. Que en ese informe hizo constar que la víctima tenía la menstruación".

   Además, pone de relieve, que llega al pronunciamiento condenatorio por determinados hechos declarados probados que acompañan y refuerzan el testimonio de Victoria, en concreto: a la perjudicada se la encuentra en un pasillo al que no tiene acceso el público, tirada en el suelo, tenía hematomas en los brazos y muslos, cuando llegó la policía la encontró en estado de schok, tuvo un desgarro en la zona vaginal que no pudo producirse sino por la introducción de "algún objeto", como el pene erecto.

   Por otro lado, en relación a la persistencia, se analiza la declaración a víctima, y se afirma que dijo en comisaría, ante el juez de instrucción, en su declaración por comisión rogatoria y en el acto del juicio, lo mismo en cuestiones tan importantes, como que hubo penetración y fuerza para la comisión del delito, y otras referida a las bebidas que consumió, tanto en el local en el que estuvo anteriormente ( DIRECCION003), como en el DIRECCION000 donde tuvieron lugar los hechos, extremo sobre el que se dice que no se observan contradicciones que no sean de escasa relevancia en relación con los hechos nucleares.

   Si bien es cierto que reconoce que la víctima incurre en alguna contradicción, concretamente a si había bebido o no después de las 22 horas, o si tenía o no la menstruación -que sí la tenía pues así lo hace constar la médico forense-, pero no son calificadas como cuestiones nucleares respecto al tipo penal; además afirma que no existe duda alguna de que el procesado penetró vaginalmente a la chica noruega que estaba de vacaciones en esta isla y lo hizo sin su consentimiento, a la fuerza.

   En relación con la declaración del juzgado que prestó la víctima, esta dijo en el plenario que " Que cuando declaró el día 23 en el juzgado, ella no entendía el idioma, que su abogada ahora en Noruega ya lo criticó, porque cuando declaró en el juzgado en San Bartolomé le tocó otra abogada española. Que cuando declaró en el juzgado de instrucción había una guía de agencia, no una intérprete". También, declaró lo mismo en la Comisión Rogatoria -f.104- donde dijo " era una amiga de una de las guías del grupo la que hizo de intérprete. Estaba en avanzado estado de gestación y dio a entender abiertamente que estaba cansada. Todo fue muy rápido, y la intérprete no podía explicar el contenido de un documento que le pidieron a la testigo firmar...". Afirmaciones que el tribunal entiende que son ciertas, ya que consta en la causa que -Tomo 2, folio 468-, Modesta, guía de la empresa DIRECCION002, actuó como intérprete de Noruego.

   Por otro lado, el tribunal no hace mención alguna en la valoración probatoria a la declaración del testigo Jose Ignacio, cuya lectura tuvo lugar en el acto del juicio oral, y sobre el que afirma el recurrente que no estaba presente la defensa y que tampoco fue citada, y ello pese a que diga el recurrente que la misma "ha tenido influencia en la sentencia dictada", pues no explica porque entiende que ello ha tenido lugar.

   Partiendo de estas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en orden a la condena del recurrente por delito de agresión sexual en su modalidad de violación. La conclusión a la que llega la Audiencia Provincial de Las Palmas es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, aunque puedan existir otras conclusiones diferentes; y no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto de este Tribunal Casacional.

1. El motivo sexto se formula por infracción de precepto constitucional conforme a los arts. 24.1 de la CE en relación con el art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías invocando el derecho fundamental a un juez imparcial.

Considera el recurrente que el presidente del tribunal intervino de manera sustancial en el interrogatorio de la víctima y dicho interrogatorio fue conducido y condicionado por aquel.

En concreto se denuncia que tras preguntar la Acusación Pública "¿puede explicar qué ocurrió, por qué afirma que la violó, qué ha pasado?" Antes de contestar la testigo interrumpe al minuto 14:30 el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala diciendo: "Mire perdone, antes de continuar, dígale por favor que narre espontáneamente lo que recuerda de ese día, luego ya le pregunta para aclarar o tal, pero que ella narre lo que recuerda de ese día". La intérprete traduce a la testigo y vuelve a intervenir el Ilmo. Sr. Presidente: -Min. 15:14: "estábamos en la pista de baile, ¿después qué pasó?" Contesta la testigo, e interviene nuevamente el Ilmo. Sr. Presidente: -Min. 16:24: "¿cuando estaba?..., cuando terminó... se marchó" Y es al minuto 16:32 cuando vuelve a intervenir el Ministerio Fiscal, después de dos minutos y medio.

Por lo tanto, afirma que durante ese tiempo fue el Presidente del Tribunal el que dirigió el interrogatorio en la parte fundamental de los hechos denunciados, durante la supuesta violación. Considera el recurrente que el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal se excede de las atribuciones previstas en el art. 708 LECRIM.

2. Sobre la imparcialidad judicial como garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia es cuestión sobre la que la doctrina de esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada al igual que el Tribunal Constituicional.

   El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.

   El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

   Hemos dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el " thema decidendi", por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F.3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

   La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

3. Dijimos en la sentencia 721/2015, de 22 de octubre, que "Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.".

   En definitiva, si bien es cierto que la imparcialidad del Tribunal y la tutela del derecho de defensa tienen una gran relevancia para garantizar un juicio con todas las garantías, también lo es que la Presidencia del Tribunal debe poder ejercitar su función de ordenación de los debates y tutela de los derechos de las partes con la libertad y autoridad necesaria para garantizar la buena marcha del juicio.

   Tampoco podemos olvidar el derecho del presidente del tribunal en aras a aclarar las cuestiones que surjan en el desarrollo del juicio oral no lleva como consecuencia que para aclarar las mismas dudas se tenga que entender que existe duda de su imparcialidad.

   Sobre esta facultad del presidente del Tribunal y/o juez de lo penal de hacer preguntas en el juicio oral señala, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 752/2021 de 6 Oct. 2021 que: "Como dice la STS 220/2020, de 22 de mayo, es cierto que las facultades que el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim otorga al Presidente del tribunal deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral. En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declare".

   Es perfectamente entendible la necesidad de que el ejercicio de esas facultades no implique nunca la pérdida de la distancia que el Presidente del Tribunal ha de mantener respecto de la contienda inter partes, con el fin de preservar su imparcialidad. (...) La fijación de límites a esa excepcional facultad puesta al alcance, no solo del Presidente del tribunal, sino de cualquiera de los Magistrados que integran el órgano de enjuiciamiento, no es, desde luego, novedosa. De hecho, ha sido objeto de tratamiento -decíamos en la STS 459/2019, 14 de octubre - de copiosa jurisprudencia dictada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional. En nuestra sentencia 28/2011, 26 de enero, apuntábamos que "... se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que solo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba (...) y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna. (...) Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito".

   En este caso, la actuación del Presidente del Tribunal en la incidencia denunciada creemos que es impecable, actuando en el ejercicio de sus obligaciones de ordenar el debate y garantizar los derechos fundamentales de todas las partes, también de la víctima, evitando que el Ministerio Fiscal anticipara las respuestas a la misma y que esta contestara únicamente un si o un no, solicitando que narrara "espontáneamente" lo que recordaba de ese día, o aclarando alguna cuestión "estábamos en la pista de baile, ¿después qué pasó?" ¿cuando estaba?..., cuando terminó... se marchó".

   La citada intervención se realiza sin afectar en absoluto a la imparcialidad del Tribunal, y sin cercenar los derechos de la defensa, por lo que constatamos que no hay motivo alguno para apreciar la pérdida de imparcialidad denunciada.

   El motivo se desestima.

La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

1. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

   De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

2. En este caso, el recurrente interesa la imposición de la pena mínima del nuevo marco normativo del art. 179 del CP - 4 años a 12 años de prisión, el anterior era de 6 años a 12 años -, es decir 4 años de prisión, pero el Tribunal de instancia fijó la pena privativa de libertad en 8 años de prisión, por lo tanto, no la impuso en el mínimo legal, condenado al recurrente como autor penalmente responsable de un delito del art. 179 del CP.

   En consecuencia, no procede variar la pena privativa de libertad impuesta al recurrente, por aplicación de la citada LO 10/22, sin perjuicio de lo que diremos en nuestra segunda sentencia, con respecto a la individualización de la pena a imponer por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se declaran de oficio las costas devengadas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. HABER LUGAR, PARCIALMENTE, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Héctor, contra Sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo nº 14/2011.

2. Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: NUM002

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de abril de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº NUM002, interpuesto por D. Héctor, representado por la procuradora Dª. María Eugenia De Francisco Ferreras, bajo la dirección letrada de D. Vicente Flores Guerra; contra Sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo nº 14/2011, dimanante del Sumario ordinario nº 2/2011-00, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 4) de San Bartolomé de Tirajana, por delito de violación, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por Héctor, declarando que concurre en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.1ª, en el sentido de que debe ser impuesta la pena en la mitad inferior de la que fije la ley por el delito, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 179 siendo la pena a imponer entre 4 y 12 años de prisión, la mitad inferior de la pena tendrá una extensión de 4 a 8 años de prisión.

Teniendo en cuenta todas las circunstancias tenidas valoradas por el tribunal para individualizar la pena, que constan en el fundamento octavo de la resolución recurrida, que no se discuten por el recurrente, procede imponer al acusado como pena proporcional a la gravedad de los hechos, la de 7 años de prisión.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.