STS 546/2019, 11 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 85/2013, por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad contra Don Amadeo y Doña Mónica y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó, en el Rollo de Sala n.º 34/2016, sentencia el 9 de marzo de 2018, con los siguientes hechos probados:

Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, respecto de los acusados Amadeo y Mónica, mayores de edad y sin antecedentes penales, los siguientes hechos:

La Sociedad Anónima Municipal de Servicios de Torremolinos, fué constituida mediante Escritura Pública de 7 de Septiembre de 1992, siendo una Sociedad mercantil que se constituyó para realizar tareas técnicas, jurídicas y económicas, y conforme a concesión administrativa otorgada por el Excelentísimo Ayuntamiento de Torremolinos. Al constituirse la referida sociedad (Samset en adelante), era Presidente del Consejo de Administración el Sr. Alcalde D. Constantino, teniendo la referida entidad carácter de empresa Pública al ser el 100% de su capital social titularidad del Ayuntamiento de Torremolinos, pues mediante ella el ente Municipal desarrolla los fines y servicios públicos que le son propios.

Entre los años 1995 hasta Julio de 1999, el acusado Amadeo desempeñaba el cargo de Consejero Delegado de Samset, por designación en Noviembre de 1995, al tiempo que el 27 de Junio del mismo año, había tomado posesión del cargo de Consejero Delegado de Aguas y Saneamientos, cargo que compatibilizaba con el de Samset. Por su parte, la acusada Mónica fué contratada (laboral) como Técnico de Administración, encargada de llevar la contabilidad de Samset. Cargo que desempeñó entre el 24 de Octubre de 1996 hasta Septiembre de 1999, ejerciendo durante dicho periodo funciones públicas tan importantes, como las de tener efectivo poder de disposición sobre el patrimonio de la Sociedad Municipal.

Así, entre los años 1996 y 1999, los acusados, puestos de común acuerdo y movidos por ánimos de lucro, con la intención de apoderarse de al menos parte de los fondos que manejaban en la cuenta que la entidad tenía con el banco Zaragozano de la localidad, acordaron llevar a cabo una serie de movimientos contables opacos y absolutamente irregulares con los cuales se movían cantidades de dinero cuyo destino final no se ha podido determinar en algunas ocasiones, llegando los acusados a abrir una cuenta mancomunada a nombre de ambos (Nº NUM000) en la misma entidad Bancaria, pero haciendo constar como domicilio el de Samset con la finalidad falsaria de inducir a confusión, en la que ingresaron en diversas ocasiones desde su fecha de apertura, 14 de enero de 1999, cantidades de dinero que correspondían legítimamente a la Sociedad Municipal, dándose la circunstancia de que la domiciliación de la cuenta común referida, se establecía en PLAZA000, como domicilio de recepción del correo, pero siendo titulares ambos acusados como queda dicho, con la finalidad de inducir a confusión en cuanto a la titularidad de dicha cuenta, en la que llegaron a ingresar las siguientes cantidades pertenecientes a la Sociedad Municipal, y de las que se apoderaron:

A) Un pagaré al portador por importe de 125.000 pts. emitido por "Maderas Alcaide S.L.", y un cheque al portador por importe de 150.000 pts librado pro "Recotesur S.L.", ambas empresas proveedoras habituales de Samset, que sin embargo los acusados ingresaron en su cuenta particular el 10 de Febrero de 1999, tratándose de cantidades que dichas sociedades proveedoras entregaban para su ingreso en la cuenta real de la Sociedad Municipal Samset.

B) Un cheque nominativo a favor de Samset emitido el 7 de Abril de 1999, por importe de 204.979 pts., que sin embargo los acusados ingresaron el día 8 de Abril de 1999, en la cuenta particular que ambos abrieron en el Banco Zaragozano. Dicho cheque correspondía a comisiones bancarias pagadas e ingresadas en cuenta de Samset por el Banco Zaragozano, contabilizadas en la cuenta "Ingresos comisiones bancarias", asientos de 31 de Marzo de 1999, por importes de 96.432 pts., 24.288 pts., y 84.259 pts., en total las 204.979 pts. referidas, de las que los acusados dispusieron.

Asimismo, con fecha 1 de Octubre de 1998, se adeudó en la cuenta de Caja de Samset, una factura de maría A. Iniesta Gómez por importe de 69.6000 pts., expedida contra "Astosam" (Aguas y Saneamientos de Torremolinos S.A.) de la que también era Consejero Delegado el acusado Amadeo, correspondiéndose dicha factura con el pago anual anticipado de un aparcamiento sito en los sótanos del Edificio DIRECCION000, domicilio del acusado, y por tanto destinado a su uso particular, sin que conste que Astosan ó Samset hubieran autorizado el pago de gastos de aparcamiento propio del acusado.

El importe total del que se han apropiado los acusados asciende a un total de 3.302Ž94 €

Pese al modo irregular como se llevaba la contabilidad, no queda acreditado que los acusados se apoderaran de otras cantidades, al no haberse conocido con la documentación bancaria manejada, cual haya sido el origen y destino de las operaciones en el resto de supuestos en que se basa la acusación.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Amadeo y Mónica como autores criminalmente responsables de un Delito de Malversación de caudales públicos continuado, en concurso medial con un delito de Falsedad, ya definidos, concurriendo la atenuante muy cualificada del Art. 21-6 del Cod. Penal, a la pena de 2 años de Prisión, y multa de 3 meses y 1 día con cuota diaria de 6 €, con aplicación del Art. 53 del Código Penal caso de impago de la multa, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Sociedad Anónima Municipal de Torremolinos S.A. (Samset) en la suma de 3.302,94 € que devengará el interés previsto en el Art. 576 de la LECivil, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 20 de abril de 2018, con la siguiente parte dispositiva.

Procede aclarar la Sentencia Nº 165/ 18 de fecha 20 de abril de 2018, en el sentido de consignar que el segundo apellido de la acusada es Mónica manteniéndose inalterable el resto dela resolución

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados: Don Amadeo y Doña Mónica, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal del recurrente D. Amadeo, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero: Vulneración del Derecho Fundamental residenciado en el art. 120.3 al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la ausencia de motivación del relato de hechos probados.

Segundo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional y ello en relación con la infracción de ley del artículo 846 bis c) b)de la ley de enjuiciamiento criminal: error en la valoración de la prueba.

Tercero: Vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución Española) y a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos.

Cuarto: Infracción del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de expresión clara y manifiesta de los hechos probados. Contradicción entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos, todo ello en relación al delito de falsedad en documento mercantil.

Quinto: Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida de los artículos art. 432-1 y 2 del código penal y por inaplicación del artículo 433 del mismo texto legal.

Sexto: Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, por aplicación incorrecta del artículo 66.1.2º del Código Penal.

La representación procesal de Doña Mónica, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución Española ) y a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no constar debidamente acreditado el delito malversación con el delito de falsedad. Incapacidad de mi representada para ser autora del tipo delictivo del delito de malversación.

Segundo.- Vulneración del Derecho Fundamental residenciado en el art. 120.3 al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a la ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la comisión del delito de falsedad (art 390).

Tercero.- Por indebida aplicación y condena por el artículo 432.1 y 432.2 del Código Penal, al deber condenar necesariamente por el artículo 433 código Penal, al no exceder lo supuestamente "malversado" de 4.000 euros.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos art. 432.1 y 2 º del Código Penal en relación con el artículo 252.1 y 253.1 del Código Penal en concurso medial con un delito del artículo 390.1 y 4º del CP, apreciándose la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74, al no darse el tipo penal para la aplicación de dichos preceptos penales.

QUINTO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de octubre de 2019.

Don Amadeo y Doña Mónica han sido condenados en sentencia núm. 165/18, de 9 de marzo, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 34/2016, aclarada mediante auto de fecha 20 de abril de 2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 85/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torremolinos, como autores responsables de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito de falsedad, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de 2 años de prisión, y multa de 3 meses y 1 día con cuota diaria de 6 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal caso de impago de la multa, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Sociedad Anónima Municipal de Torremolinos S.A. (SAMSET) en la suma de 3.302,94 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El primer motivo del recurso formulado Don Amadeo se deduce por vulneración del derecho fundamental del artículo 120.3 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ausencia de motivación del relato de hechos probados.

Señala en relación al delito de falsedad que la sentencia se limita a reconocer que no resultan probados determinadas manipulaciones contables que describían las acusaciones. Considera que la simple referencia a un modo irregular de llevar la contabilidad no puede ser un hecho que lleve a subsumir los actos de los acusados en el delito de falsedad documental del artículo 390.1.4º del Código Penal. Entiende también que no se ha determinado la participación en los hechos de cada acusado. A su juicio, tampoco contiene la sentencia recurrida ninguna alusión a qué contenidos de los informes periciales o qué pruebas documentales o testificales han llevado al Tribunal a considerar acreditada la existencia de una falsedad ideológica en los documentos contables o no contables de SAMSET. Afirma que ello le ha ocasionado indefensión y solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia. Asimismo aduce que es insuficiente la motivación que hace la sentencia del delito de malversación porque no razona adecuadamente la razón por la que las pruebas practicadas, documentales, testificales y periciales, llevan al Tribunal a la convicción de la existencia de los delitos que se atribuyen a los acusados.

En análogos términos se articula el motivo segundo del recurso formulado por Doña Mónica.

Igualmente, en el cuarto motivo del recurso formulado por Don Amadeo, deducido por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reitera que en el relato de hechos probados no se establece la participación de los dos acusados, Don Amadeo y Doña Mónica, diferenciando el papel de cada uno en la comisión delictiva. A continuación se refiere a determinadas afirmaciones que efectúa el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia y termina analizando el origen y destino del cheque nominativo a favor de SAMSET emitido el 7 de Abril de 1999, para concluir estimando que el recurrente debe ser absuelto del delito de falsedad.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

2. La queja de los recurrentes debe ser analizada diferenciando cada uno de los delitos por los que han sido condenados: el delito continuado de malversación y el delito de falsedad.

   Por lo que se refiere al primero de ellos, la resolución recurrida, ofrece a los recurrentes explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a condenar a ambos como responsables de un delito continuado de malversación de caudales públicos. En los hechos probados se describe la actividad llevada a cabo por los acusados entre los años 1996 y 1999, quienes, "... puestos de común acuerdo y movidos por ánimos de lucro, con la intención de apoderarse de al menos parte de los fondos que manejaban en la cuenta que la entidad tenía con el banco Zaragozano de la localidad, acordaron llevar a cabo una serie de movimientos contables opacos y absolutamente irregulares con los cuales se movían cantidades de dinero cuyo destino final no se ha podido determinar en algunas ocasiones, llegando los acusados a abrir una cuenta mancomunada a nombre de ambos (Nº NUM000) en la misma entidad Bancaria, pero haciendo constar como domicilio el de SAMSET con la finalidad falsaria de inducir a confusión, en la que ingresaron en diversas ocasiones desde su fecha de apertura, 14 de enero de 1999, cantidades de dinero que correspondían legítimamente a la Sociedad Municipal, dándose la circunstancia de que la domiciliación de la cuenta común referida, se establecía en PLAZA000, como domicilio de recepción del correo, pero siendo titulares ambos acusados como queda dicho, con la finalidad de inducir a confusión en cuanto a la titularidad de dicha cuenta, en la que llegaron a ingresar las siguientes cantidades pertenecientes a la Sociedad Municipal, y de las que se apoderaron." Describe a continuación las operaciones a través de los cuales se llevaron a cabo los apoderamientos y termina la sentencia fijando como cantidad total apropiada la suma de 3.302'94 euros.

   La sentencia resalta la falsa declaración llevada a cabo por los acusados al abrir la cuenta, fijando un domicilio que no se correspondía con el propio y que constituía el domicilio de SAMSET, hecho relevante que facilitó los desplazamientos patrimoniales de las cuentas de la citada sociedad municipal a la cuenta particular de los acusados.

   En la fundamentación jurídica reitera que los acusados de común acuerdo abrieron una cuenta mancomunada (núm. NUM000) en el mismo Banco Zaragozano en el que operaba la cuenta real de la Sociedad Municipal SAMSET, y a la que indicaron como domicilio el de SAMSET con la finalidad de faltar a la verdad en ese hecho e inducir a confusión en cuanto a la verdadera titularidad de la misma. Explica la dinámica comisiva, y analiza a continuación los testimonios recabados en el acto del juicio oral, la documentación obrante en las actuaciones y los informes emitidos por los peritos. No se limita a relacionar lo declarado por cada persona en el juicio oral, sino que explica qué parte de sus declaraciones tiene en consideración para llegar a las conclusiones que expone. De igual manera explica la prueba documental, comenzando por el examen de la cuenta abierta por ambos acusados, que le lleva a determinar su carácter mancomunado, carácter que implica el concierto entre ambos en la actividad desarrollada. Desgrana los ingresos realizados en la cuenta conjunta, los que pone en relación con los documentos que les sirvieron de base. Finalmente analiza el contenido de la prueba pericial que corrobora las irregularidades detectadas, las cuales fluyen naturalmente de la documentación analizada. Concluye el Tribunal estimando que solo han resultado acreditadas cuatro operaciones, de entre todas las reflejadas en los escritos de acusación, que determinaron el ingreso de fondos de SAMSET en la cuenta de los acusados: un pagaré al portador, un cheque al portador, un cheque nominativo a favor de SAMSET y una factura adeudada en la cuenta de SAMSET correspondiente al pago anual anticipado de un aparcamiento destinado a uso particular por el Sr. Amadeo.

   Se trata de operaciones sencillas debidamente documentadas y a las cuales se refieren en sus informes los peritos, Sr. Baldomero y Sra. Blanca.

   De esta forma, las partes han podido conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia a través de los cuales explica por qué alcanza la conclusión de que los acusados realizaron las cuatro operaciones por las cuales han sido finalmente condenados, por lo que tampoco es posible apreciar indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

3. No ocurre lo mismo con el delito de falsedad. Los hechos probados no relatan de forma clara qué hechos en concreto de los realizados por los acusados integran el delito de falsedad. Tampoco la fundamentación jurídica de la sentencia explica qué hechos de los declarados probados constituyen tal tipo delictivo, ni cuales han sido las pruebas que han llevado al Tribunal a considerar acreditada la existencia de una falsedad ideológica.

   Así, en el apartado de hechos probados únicamente se hace constar que los acusados "... acordaron llevar a cabo una serie de movimientos contables opacos y absolutamente irregulares con los cuales se movían cantidades de dinero cuyo destino final no se ha podido determinar en algunas ocasiones, ...", así como que llegaron a "... abrir una cuenta mancomunada a nombre de ambos (Nº NUM000) en la misma entidad Bancaria, pero haciendo constar como domicilio el de SAMSET con la finalidad falsaria de inducir a confusión, en la que ingresaron en diversas ocasiones desde su fecha de apertura, 14 de enero de 1999, cantidades de dinero que correspondían legítimamente a la Sociedad Municipal, dándose la circunstancia de que la domiciliación de la cuenta común referida, se establecía en PLAZA000, como domicilio de recepción del correo, pero siendo titulares ambos acusados como queda dicho, con la finalidad de inducir a confusión en cuanto a la titularidad de dicha cuenta,..."

   En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal, sin razonamiento alguno, se aparta de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, que acusaba por delito continuado de falsedad del artículo 390.1.1º y 4º y 74 del Código Penal, y califica los hechos como delito de falsedad del artículo 390.1.4º del Código Penal, esto es, únicamente como falsedad ideológica no continuada. Con ello, aunque no lo explica, parece que acoge la tesis de que la falsedad que debe ser atribuida a los acusados es la que se refiere a la indicación que estos hicieron al abrir la cuenta corriente en el sentido de facilitar el domicilio de SAMSET "...como domicilio de recepción del correo..." lo cual se correspondería con la falta de concreción, tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, de cuáles fueron los movimientos contables opacos e irregulares, así como en qué consistieron tales opacidades y/o irregularidades. Abona además esta tesis el hecho de que tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho el Tribunal afirma reiteradamente que se dio el domicilio de SAMSET "con finalidad falsaria" "con la finalidad de inducir a confusión" (en los hechos probados) o "con la finalidad de faltar a la verdad en ese hecho" (en el fundamento de derecho segundo).

   Quedaría por tanto por determinar si esa indicación de domicilio integra la conducta falsaria comprendida en el nº 4 del artículo 390.1 del Código Penal.

   Pues bien, la falsedad ideológica se refiere a la inveracidad de lo declarado, a la inexactitud del contenido de la voluntad reflejada en el documento. Se comete, como dice el precepto legal, "... faltando a la verdad en la narración de los hechos...", es decir cuando se consignan hechos, expresiones o manifestaciones que no se corresponden con la realidad.

   Nada de esto sucede en el supuesto examinado en el que los acusados, según se relata en el apartado de hechos probados, abrieron la cuenta corriente a su nombre, siendo identificados debidamente por la Entidad Bancaria, en la que además, no olvidemos, eran conocidos por su relación con SAMSET. Y el domicilio que se facilitó lo fue "...como domicilio de recepción del correo...", donde efectivamente recepcionaron la documentación que les fue remitida por el Banco en relación a su cuenta corriente. No puede afirmarse pues que los acusados faltaran en ningún momento a la verdad, sin perjuicio de que con su actuar pudieran ocasionar determinada confusión.

   Procede por lo expuesto la estimación parcial del presente motivo.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Amadeo se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del artículo 18 en relación con el artículo 53, número 1, de la Constitución Española.

Considera el recurrente que se han aportado al procedimiento pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales, por cuanto que las principales pruebas de cargo respecto del delito de malversación fueron halladas por el Director Jefe de Administración de SAMSET, Don Florentino, tal y como éste comunicó por escrito en la carta que remitió al Alcalde y Presidente del Consejo de Administración, Don Constantino. En la carta se hace constar, entre otros extremos, que "... como consecuencia de la revisión exhaustiva que se está llevando a cabo de toda la documentación de la empresa, en una de las carpetas archivadoras revisadas, se ha encontrado un sobre del Banco Zaragozano donde aparece documentación de una cuenta que D, Amadeo y Dª. Mónica mantenían con el mencionado banco, observándose, según extracto de dicha cuenta, que solo abarca un periodo de tres meses, que existen ingresos de cheques de proveedores habituales de SAMSET., como por ejemplo, Maderas Alcaide, Recotesur, Pamasa etc., por cantidades redondeadas, concluida una transferencia, a nombre de los titulares de la citada cuenta, con el subtítulo SAMSET.

También se destaca el ingreso en la mencionada cuenta de un cheque de 204.979 Ptas., a nombre de SAMSET. ..."

Se trata por tanto de fotocopias de la titularidad de la cuenta de los acusados, extractos bancarios, pagaré y cheques que permitieron solicitar al Banco Zaragozano determinada información que confirmó los ingresos irregulares que se habían verificado en la cuenta de los acusados.

Por ello entiende que ninguna prueba en relación a la cuenta corriente de los acusados puede ser valorada, declarándose su nulidad radical por haber sido obtenida vulnerando derechos fundamentales.

En el mismo sentido se deduce por Doña Mónica el quinto motivo de su recurso que formula erróneamente a través del cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por la vía de vulneración constitucional del artículo 18 de la Constitución Española.

1. La cuestión suscitada por el recurrente fue objeto de estudio en la sentencia de esta Sala núm. 116/2017, de 23 de febrero, en relación al conocido como "caso Falciani". En el caso concreto, el nombre y cuentas de la persona que había sido condenada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid figuraba, junto a la de más de quinientos contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del Banco suizo HSBC Hervé Falciani, documentos que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

   Parte la sentencia del principio de que "... la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. (...)."

   Entiende sin embargo que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, "violentando los derechos o libertades fundamentales", responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un "elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito", ya que "el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos". Y distingue este supuesto de otro muy distinto, como es que la información haya sido obtenida ilícitamente por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado en el momento de la sustracción de los datos.

   Razona la sentencia que nos ocupa que "... El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

   En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del 'ius puniendi', se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es otra cosa que la obtención de pruebas ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas..."). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal -entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

   La misma sentencia núm. 116/2017, de 23 de febrero, y también la sentencia posterior de esta Sala 508/2017, de 4 de julio, destacan que "La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465,1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.

   De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas ( art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "... si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria" (art. 129).

   Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. (...) "

   No obstante, añade que "El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria.

   (...)

   Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

   Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos. Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio."

2. En el supuesto de autos, según explica el propio recurrente y se indicó antes, la documentación fue hallada por el Director Jefe de Administración de SAMSET, Don Florentino, lo que comunicó por escrito al Alcalde y Presidente del Consejo de Administración, Don Constantino. En su escrito se hace constar entre otros extremos, que "... como consecuencia de la revisión exhaustiva que se está llevando a cabo de toda la documentación de la empresa, en una de las carpetas archivadoras revisadas, se ha encontrado un sobre del Banco Zaragozano donde aparece documentación de una cuenta que D. Amadeo y Dª. Mónica mantenían con el mencionado Banco."

   Se trataba de una investigación realizada dentro de la propia empresa a fin de revisar toda su documentación. En el curso de la misma fueron hallados los documentos relacionados que se encontraban en una de las carpetas archivadoras de la empresa. Además se trataba de una documentación remitida a la sede de SAMSET, como consecuencia de que los propios acusados habían facilitado este domicilio a la entidad bancaria, por lo que en principio podía parecer que la misma correspondía a la sociedad municipal.

   En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso penal, sino que se obtuvieron casualmente al revisar la contabilidad de la sociedad, en la sede de la propia empresa, como consecuencia del error y confusión ocasionados precisamente por los acusados que con tal finalidad y con la intención de apropiarse de fondos de la empresa abrieron una cuenta corriente con referencia a SAMSET en la misma entidad bancaria en la que ésta tenía sus cuentas, al objeto de enmascarar su titularidad domiciliando la cuenta en el domicilio social de SAMSET. Además, la prueba documental controvertida fue obtenida por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado.

   En consecuencia el motivo no puede ser estimado.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Amadeo se articula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a la tutela judicial efectiva al amparo de los artículos 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos.

A través del mismo denuncia el recurrente que la Audiencia Provincial ha errado al valorar prueba, sufriendo equivocación al interpretar documentos obrantes en la causa.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos en los que indica el recurrente para sustentar el error valorativo de la prueba son el informe emitido por el perito Don Baldomero, el certificado de Astosam en el que se hace constar que el Sr. Amadeo utilizaba el vehículo de la empresa y el certificado de la Junta General de Accionistas. Tales documentos carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo. Incluso el recurrente acude a la declaración de los testigos Don Ceferino y Don Claudio, prueba personal, para apoyar sus conclusiones probatorias.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, los documentos que cita el recurrente se refieren a determinadas discrepancias manifestadas por él sin aptitud suficiente para demostrar el error del Tribunal. El informe del perito Sr. Baldomero lo único que pone de manifiesto sin lugar a duda es la existencia de una factura (Sra. Gregoria) irregularmente abonada en la cuenta de SAMSET. El certificado de Astosam no desvela cuál era el vehículo aparcado en la plaza que generó la factura indebidamente abonada por SAMSET, del que el acusado afirma que era conductor habitual y que desde luego no era propiedad de ésta. Y que el Sr. Amadeo fuera trabajador de SAMSET no implica necesariamente que ésta fuera la obligada al pago de determinadas mensualidades de aparcamiento de un vehículo utilizado por el acusado. A través del certificado de la Junta General de Accionistas trata el recurrente de poner de manifiesto que el hecho de que se negara a aprobar las cuentas del ejercicio 1998 debe llevar a la conclusión de que no manipuló la contabilidad de la empresa, olvidando con ello que, salvo la factura de parking, el resto de las irregularidades y apropiaciones que se relacionan en los hechos probados de la sentencia se llevaron a cabo en el año 1999. Es evidente pues que tales documentos por sí mismos no acreditan el error del Tribunal sino que suponen una valoración diferente.

   Como decimos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato factico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El quinto motivo del recurso formulado por Don Amadeo y el tercero del recurso formulado por Doña Mónica se deducen por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos artículo 432.1 y 2 del Código Penal y por inaplicación del artículo 433 del mismo texto legal.

Entienden que debió aplicarse este último precepto al ser la cantidad defraudada inferior a 4.000 euros.

Efectivamente, tal y como exponen los recurrentes, al fijarse por el Tribunal como cantidad defraudada la suma de 3.302'94 euros, y por tanto inferior a 4.000 euros, las penas a imponer a los acusados por el delito de malversación serían las previstas en el artículo 433 del Código Penal, esto es, la pena de prisión de 1 a 2 años y multa de 3 meses y 1 día a 12 meses.

Ahora bien, los recurrentes efectúan el cálculo de las nuevas penas obviando la regla contenida en el artículo 74 del Código Penal, al haberse apreciado la continuidad delictiva en el delito de malversación.

En consecuencia procede la estimación en parte del motivo.

El sexto motivo del recurso formulado por Don Amadeo se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66.1.2ª del Código Penal.

Entiende el recurrente que el Tribunal debió aplicar la pena inferior en dos grados, debido a la entidad de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Solicita en base a ello que le sea impuesta la pena de 8 meses de prisión.

1. Como exponíamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

   Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

   Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

2. En el caso de autos, en el fundamento de derecho cuarto se limita el Tribunal a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, señalando a continuación, sin ningún tipo de razonamiento, que estima oportuno imponer a los acusados la pena solicitada por el Ministerio Fiscal con la salvedad de rebajarse la pena de multa y la cuota diaria. Las penas impuestas han sido la de 2 años de prisión, y multa de 3 meses y 1 día con cuota diaria de 6 euros.

   El recurrente relaciona algunas de las paralizaciones que ha sufrido la causa sin motivo aparente, describiéndose paralizaciones muy importantes de 8 meses, 1 año y 8 meses, y 2 años y 5 meses. Además, la tramitación de la causa ha tenido una duración total de 15 años. Así, el procedimiento fue incoado el mediante auto de fecha 10 de marzo de 2003 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torremolinos, se ha celebrado juicio oral durante los días 28 y 29 de noviembre de 2017 y 11 de enero de 2018 y se ha dictado sentencia con fecha 9 de marzo de 2018.

   Examinadas las actuaciones, no se aprecia en las mismas especiales complejidades. La querella aportó información suficiente que permitía solicitar la información precisa a la entidad bancaria, sin necesidad de ulterior investigación. Los documentos contables y mercantiles analizados por los peritos tampoco resultaban en exceso complejos. Y el resto de las diligencias de investigación practicadas se han limitado a tomar declaración a siete testigos, a solicitar determinada información a la entidad bancaria donde se encontraban abiertas las cuentas de la sociedad querellante y de los acusados y de una sencilla prueba pericial que hubo de ser ampliada por faltar determinada información que no había sido facilitada por la entidad bancaria.

   Por ello, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, puede afirmarse que la causa ha sufrido una injustificada demora de extremada intensidad, demora que supera con mucho lo que podría entenderse como extraordinaria y que por tanto debe llevar a la estimación del presente motivo y, por ello, a rebajar las penas señaladas al delito cometido en dos grados.

3. La consecuencia de la apreciación de este motivo deberá hacerse extensiva también a la acusada Doña Mónica, aunque no haya recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de Don Amadeo, conforme a lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo del recurso formulado Doña Mónica se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Considera la recurrente que no ha sido debidamente acreditado el delito malversación en concurso medial con un el delito de falsedad.

Explica que al momento de cometerse los hechos, no era más que una mera auxiliar administrativa de una empresa municipal. Como quiera que ella no tenía capacidad de disposición sobre los fondos públicos en todo momento "acataba órdenes" de su superior, el otro condenado, quien disponía sobre el destino de los importes, finalidad y forma de hacer respecto a las disposiciones de la sociedad municipal. Aduce que no consta que la forma irregular de llevar la contabilidad a que se refiere la sentencia fuera constitutiva de delito alguno ya que no se dispuso de fondos municipales para intereses o patrimonio privado, que han aportado unos apuntes contables que pudieron ser elaborados por terceras personas y que la apertura de la cuenta mancomunada con el otro acusado nada tiene que ver con la finalidad de confundir o faltar a la verdad. También cuestiona los motivos de los abonos realizados por "Maderas Alcaide" y "Recotesur". Por último se refiere a la amistad entre el Alcalde de Torremolinos y el director de Banco Zaragozano.

A salvo lo expresado en el fundamento de derecho segundo en relación al delito de falsedad, la sentencia ofrece contestación a todas las cuestiones planteadas por la recurrente. La documental obrante en las actuaciones y la testifical y pericial practicadas, en los términos que ya han sido referidos en anteriores fundamentos, ponen de manifiesto el ingreso de determinadas cantidades en la cuenta mancomunada que la Sra. Mónica había abierto con el otro acusado en lugar de proceder a su ingreso en las cuentas que SAMSET mantenía abierta en la misma sucursal bancaria. La contabilidad de la empresa de los años 1998 y 1999 fue cerrada y aprobada antes de que la acusada dejara su trabajo en la sociedad, y los ingresos que se realizaron en su cuenta corriente solo beneficiaron a los acusados, hechos que claramente desacreditan sus argumentos. Respecto a las cantidades abonadas por "Maderas Alcaide" y "Recotesur", señala el Tribunal que su entrega lo fue con finalidad y destino a fondos públicos, esto es, se trataba de cantidades abonadas a SAMSET y no a los acusados.

También cuestiona la recurrente en este motivo la calificación de los hechos como delito continuado de malversación. La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deducido también por la recurrente en el motivo cuarto de su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que las cuestiones planteadas serán abordadas al analizar ese motivo.

El cuarto motivo del recurso formulado por Doña Mónica se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 432.1 y 2 º del Código Penal en relación con el artículo 252.1 y 253.1 del Código Penal en concurso medial con un delito del artículo 390.1 y 4º del Código Penal, y del artículo 74 del mismo texto legal.

Manifiesta que no tenía el carácter de funcionaria pública, ni disposición directa sobre los bienes de la mercantil SAMSET, limitándose a seguir las órdenes que sus superiores le encomendaban y, por lo tanto, no puede ser autora de un delito de malversación. Defiende también que no ha quedado acreditado el carácter público de los caudales supuestamente sustraídos y tampoco el destino que se dio a dichos importes por parte de los penados.

Igualmente entiende que habiendo tenido lugar los hechos en dos fechas, febrero y abril de 1999, ha de excluirse la comisión de un delito continuado al no existir un perjuicio continuado ni un dolo de los penados, más allá del contenido en el mismo acto y tiempo.

Excluida la comisión de un delito de falsedad, conforme a lo ya expresado en fundamentos anteriores, nos limitaremos a analizar la queja de la recurrente únicamente en relación al delito continuado de malversación.

1.1. El tipo penal comprendido en el artículo 432 del Código Penal es un delito especial, en el que el sujeto activo debe ser necesariamente un funcionario público y en el que precisamente el carácter de funcionario afecta a la propia esencia del injusto.

La cualidad de autoridad o funcionario público del agente es un concepto suministrado por el artículo 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 296/2018, de 8 de febrero, con referencia expresa a la sentencia núm. 166/2014, de 28 de febrero, a efectos penales, "el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.

Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003). Doctrina reiterada en la STS 166/2014." En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 83/2017, de 14 de febrero que "Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público".

1.2. Conforme se expresa en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, " Mónica fue contratada (laboral) como Técnico de Administración, encargada de llevar la contabilidad de SAMSET. Cargo que desempeñó entre el 24 de octubre de 1996 hasta septiembre de 1999, ejerciendo durante dicho periodo funciones públicas tan importantes, como las de tener efectivo poder de disposición sobre el patrimonio de la Sociedad Municipal." No cabe duda pues sobre la condición de funcionaria pública por parte de la Sra. Mónica durante el tiempo en que prestó sus servicios en SAMSET. Como tal ejercía funciones en una empresa pública, habiendo accedido a su cargo por designación realizada por una autoridad pública.

Además su puesto de trabajo en la sociedad le permitió llevar su contabilidad, propiciando con su actuación el desvío de unos fondos destinados a SAMSET a su propia cuenta abierta en la misma entidad bancaria y sucursal que la cuenta de SAMSET.

2. Igualmente debe considerarse el carácter público de los caudales sustraídos. Como ya se ha expresado en el anterior fundamento, la entrega del pagaré al portador por importe de 125.000 pesetas emitido por "Maderas Alcaide S.L." y el cheque al portador por importe de 150.000 pesetas librado por "Recotesur S.L.", tenían por objeto su ingreso en la cuenta de SAMSET, con independencia de la causa que motivara el libramiento de tales efectos. Más claro aún resulta el talón nominativo a favor de SAMSET librado por el Banco Zaragozano, que también acabó ingresado en la cuenta de los denunciados, así como el cargo efectuado en la cuenta de SAMSET como abono de un alquiler de la plaza de garaje que era utilizada por el Sr. Amadeo.

   En este punto el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de mayo de 2017 expresamente confiere la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación, a los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, entre otros supuestos, cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

   En el caso examinado no hay duda de la condición de empresa pública de SAMSET, Sociedad Anónima Municipal de Servicios de Torremolinos, sociedad constituida mediante Escritura Pública de 7 de septiembre de 1992 para realizar tareas técnicas, jurídicas y económicas, y conforme a concesión administrativa otorgada por el Excelentísimo Ayuntamiento de Torremolinos, el cual ostentaba el 100% de su capital.

3. Tampoco cabe negar la continuidad del delito de malversación por el que han sido condenados los acusados.

   Conforme exponíamos en la sentencia núm. 358/16, de 26 de abril, en referencia al delito de malversación, reiterada jurisprudencia de esta Sala, (sentencias número 429/2012, de 25 de mayo; 228/2013, de 22 de marzo; 627/2014, de 7 de octubre o 821/2014, de 27 de noviembre) exige que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; yf) una cierta conexidad espacio-temporal.

   En el caso de autos, nos encontramos ante una pluralidad de acciones ejecutadas de común acuerdo por ambos acusados con idéntico propósito, como es el ingreso en su cuenta de determinados efectos mercantiles cuyo destino originario era la cuenta de SAMSET, apropiándose de esta manera de las cantidades dinerarias que los mismos documentaban, así como el cargo en la cuenta de SAMSET de una factura cuyo pago no le correspondía. Todo ello se llevó a cabo a través de acciones homogéneas plurales y prolongadas en el tiempo, ya que las acciones se ejecutaron los días 1 de octubre de 1998, 10 de febrero de 1999 y 7 de abril de 1999. Y todas ellas infringieron idéntico precepto penal.

   El motivo por ello se desestima.

La estimación parcial de los recursos formulados por Don Amadeo y Doña Mónica conlleva la declaración de oficio de las costas procesales de sus recursos, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en parte los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Don Amadeo y Doña Mónica contra la sentencia núm. 165/18, de 9 de marzo, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 34/2016, aclarada mediante auto de fecha 20 de abril de 2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 85/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torremolinos, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Declarar de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3. ) Comunícar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1845/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Antonio del Moral Garcia

4. Andres Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 11 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto en la causa Procedimiento Abreviado de Sala número 34/2016, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 85/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Torremolinos, por delito de malversación de caudales públicos y falsedad, contra los recurrentes: Don Amadeo con DNI n.º NUM001, natural de Málaga, hijo de Balbino y Victoria, y Doña Mónica, con DNI n.º NUM002, natural de Madrid, hija de Cirilo y Africa, se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 9 de marzo de 2018, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

De conformidad con los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia casacional, procede absolver a Don Amadeo y Doña Mónica del delito de malversación de caudales públicos continuado de los artículos 432.1 y 2 y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 390.1.4º del Código Penal, por el que venían siendo acusados, condenándoles como autores responsables de un delito de malversación de caudales públicos continuado del artículo 433 en relación con los artículos 432.1 y 2 y 74 del Código Penal.

En orden a la determinación de la pena a imponer por el delito de malversación, las penas previstas en el artículo 433 del Código Penal son las de prisión de 1 a 2 años, multa de 3 meses y 1 día a 12 meses e inhabilitación especial de 1 a 5 años. Al ser el delito continuado, la aplicación del artículo 74 del Código Penal determina la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior, por lo que nos situaríamos ante unas penas de prisión de 1 año 6 meses y 1 día a 2 años y 6 meses y multa de 7 meses y 16 días a 15 meses.

La rebaja en dos grados de tales penas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1 2ª del Código Penal nos llevaría a fijar las penas en extensión de 4 meses y 15 días a 9 meses de prisión y multa de 1 mes y 27 días a 3 meses y 23 días.

De esta forma deben ser impuestas a los acusados las penas de 4 meses y 15 de prisión y 1 mes y 27 días de multa con una cuota diaria de 6 euros.

La pena de inhabilitación ha sido omitida en la sentencia, y el Ministerio Fiscal se ha aquietado con tal decisión al no haber solicitado aclaración ni recurrido el fallo condenatorio.