Prueba prohibida y sanción por comportamientos ilícitos
| Autor | Julián Sánchez Melgar |
| Cargo del Autor | Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Doctor en Derecho |
| Páginas | 249-268 |
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PRUEBA PROHIBIDA Y SANCIÓN POR
COMPORTAMIENTOS ILÍCITOS 1
J S M
Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho
1. INTRODUCCIÓN
La prueba prohibida, también denominada de forma genérica como prueba
ilícita, es una categoría dogmática siempre en evolución, y desde luego, participa
de conceptos cambiantes, y de consecuencias jurídicas también variadas.
A menudo se enuncian sus conceptos de forma poco clara, y muy apegada al
caso concreto, lo que ha generado, en sede casacional, una doctrina legal confusa
y en cierto modo, acomodaticia.
Conceptos como perspectiva interna y externa de la conexión de antijuridi-
cidad, o el efecto natural o jurídico, no han sido desarrollados con la suficiente
nitidez, de forma que todo ello ha contribuido a la oscuridad de los conceptos
con los que se opera, lo que dificulta su aplicación.
No obstante ello, siempre ha sido clara la finalidad de su persecución. La
prueba prohibida produce el efecto de sanear el proceso de impurezas, de mane-
ra que el acervo probatorio sirva a los fines de alcanzar un patrimonio acredita-
tivo limpio, para alcanzar la verdad, que es el objetivo último del proceso penal.
Pero la verdad no se puede conseguir a cualquier precio, en palabras de
Enrique Ruiz Vadillo, en su famoso Auto de 18 de junio de 1992; por eso es nece-
sario que impere el fair play en todo el ejercicio del ius puniendi del Estado, para
la justa respuesta penal de la ley.
Como dice la STS 508/2017, de lo que se trata es de limitar el afán del Estado
en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad
1 El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i «Proceso y Prueba prohibi-
da» (PID2020-114707GB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, con vigencia desde el
1 de septiembre de 2021 hasta el 30 de agosto de 2024 y cuyo IP es Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín
Julián Sánchez Melgar
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de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injeren-
cia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías
constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos.
Baste por ahora reproducir el discurso del Magistrado del TS de los Estados
Unidos de América O. W. Holmes, en su voto disidente con respecto a la Sentencia
del caso Nardone en 1939 2, cuando señalaba lo siguiente:
“Es menos importante que algunos criminales eludan la acción de la Justicia, que
los oficiales utilicen métodos incompatibles con los patrones éticos y que resultan
destructores de la libertad personal (...) La regla de exclusión no concede a las
personas más que aquello que la Constitución les garantiza, y no concede a la po-
licía menos que aquello para lo que faculta el honesto ejercicio de la ley”.
Por eso, en un principio, la prueba ilícita fue algo que se combatía exclusiva-
mente en el actuar de los agentes de policía, que buscaban atajos para la investiga-
ción oficial. Pero hoy ya son muchos los supuestos de prueba prohibida entre par-
ticulares, al punto que haremos referencia a las últimas sentencias en esta línea.
Baste por ahora señalar (STS 56/2022, de 24 de enero), que, en materia de
secreto de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional ha aplicado estándares
de protección diferentes cuando la grabación de la conversación se realiza entre
particulares que a su vez son interlocutores –SSTC 29/84, 56/2003–, admitien-
do el potencial probatorio de las conversaciones registradas. Estándar que, sin
embargo, resulta de imposible utilización cuando el interlocutor es un agente
estatal en persecución de un delito o la conversación estuviera siendo observada
o intervenida por las autoridades del Estado aun cuando la interlocución fuera
entre particulares y uno de ellos hubiera admitido la injerencia estatal –SSTEDH,
caso Krusling contra Francia, de 24 de febrero de 1990; caso Allan contra Reino
Unido, de 5 de noviembre de 2002. En sentido contrario, SSTEDH, caso Bykov c.
Rusia, de 10 de marzo de 2009 y caso Heglas c. República Checa, de 9 de julio de
2007–.
2. EL COMIENZO: LA STC 114/1984
El tema que tratamos tuvo una inflexión de suma importancia con el dictado
Reconocía el Tribunal Constitucional que no existía es nuestro ordenamien-
to una norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquellas
propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente.
No obstante, se había destacado doctrinalmente –decía dicha Sentencia– que
siempre podrá el Juez no admitir la prueba obtenida en tales condiciones, pero la
2 Nardone v. U.S., 308 U.S. 338 (1939).
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