Tratamiento procesal de la prueba iícita
| Autor | Antonio del Moral García |
| Cargo del Autor | Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo |
| Páginas | 269-290 |
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TRATAMIENTO PROCESAL DE LA PRUEBA IÍCITA 1
A M G
Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
1. ACOTACIÓN PRELIMINAR
El estudio quiere centrarse en exclusiva en las cuestiones procedimentales.
Sus pretensiones son modestas. Dos son las temáticas tratadas si se quiere sinteti-
zar el contenido.
La primera sería la cuestión del estándar probatorio que debe manejarse a la
hora de declarar la inutilizabilidad de un medio probatorio que creo que ha de
ser diferente al utilizado para afirmar la culpabilidad de un acusado.
De otro lado, el acoplamiento procedimental de las pretensiones incidentales
de nulidad probatoria. Se trataría de contestar a este interrogante: ¿qué momen-
to y trámites ofrecen nuestras normas procesales para provocar ese pronuncia-
miento judicial sobre la ilegitimidad de una prueba y su consiguiente exclusión
del proceso?
Eludo temas más enjundiosos –y que en alguna medida también indirecta-
mente pueden repercutir en estos más pragmáticos– como el fundamento de la
institución, las excepciones que han ido abriéndose paso, la conexión con el dere-
cho a un proceso justo…
La intuición –basada en realidades notorias– de que el Anteproyecto de Ley
de Enjuiciamiento Criminal de 2021, hoy día en trámite de información pública,
no cuenta con un panorama político idóneo para su aparición, me inclina a pres-
1 El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i «Proceso y Prueba prohibi-
da» (PID2020-114707GB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, con vigencia desde el
1 de septiembre de 2021 hasta el 30 de agosto de 2024 y cuyo IP es Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín
Algunas de las ideas vertidas en el mismo son reproducción actualizada de algunos epígrafes de tra-
bajos anteriores elaborados para los cursos de formación del Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio
de Justicia de España para la Carrera Fiscal, o en el plan de formación del Consejo General del Poder
Judicial para la carrera Judicial. De fechas más cercanas es el texto, “¿Cuándo se debe declarar la inutiliza-
bilidad de un medio de prueba por vulneración de derechos fundamentales? (reflexiones al hilo de la STS
106/2017)”, en Revista El Derecho.
Antonio del Moral García
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cindir del estudio de la cuestión en tal texto, sin perjuicio de incluir incidental-
mente alguna referencia.
La literatura sobre la prueba ilícita es copiosísima 2 y ha crecido en los últimos
años de manera exponencial a la vista de casos ventilados en nuestros tribunales 3
Sería baldío el empeño en ofrecer una panorámica completa. Utilizaré tan solo
un aparato bibliográfico básico
2. PRINCIPIO IN DUBIO Y PRUEBA ILÍCITA
Cómo ha de jugar la carga de la prueba (con todas las modulaciones que ha-
bría de hacerse para justificar esa terminología, clásica, pero controvertida en el
proceso penal: carga de la prueba) en relación con la ilicitud de un medio probato-
rio concreto es tema que se presta a tesis opuestas.
¿El principio in dubio obliga en caso de que existan dudas sobre la licitud de
una prueba a prescindir de ella? ¿El derecho a la presunción de inocencia supone
que han de considerarse ilícitos los medios de prueba sobre los que recaigan sos-
pechas en tanto no se acredite lo contrario?
En mi opinión la respuesta ha de ser negativa para los dos interrogantes.
Me parece muy claro en lo que respecta a la presunción de inocencia. Obliga
a presumir que una persona es inocente en tanto no concurran pruebas que acre-
diten su culpabilidad, pero no nos lleva ni nos puede llevar a presumir que las
pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no conste su licitud.
No creo que sea del todo correcto decir –como he escrito en ocasiones– que
la carga de la prueba sobre la ilegitimidad de un medio probatorio corresponde
a quien la alega, de forma que las dudas habrán de ser resueltas a favor de la
utilizabilidad del medio de prueba. Se suscita en ese punto un cierto problema
de delimitación de campos, parecido al originado en materia de eximentes y ate-
nuantes donde ya la jurisprudencia parece felizmente haber iniciado un camino
que llevará a enterrar definitivamente la equivocada máxima de que atenuantes
2 Baste ahora la mención de las monografías de DE URBANO CASTRILLO y TORRES
MORATO, La prueba ilícita penal (estudio jurisprudencial), Aranzadi, 2.a edición, 2000; y de MIRANDA
ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona,
2004, 2ª edición. Resulta también recomendable por su profundidad y originales enfoques el trabajo
La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida de DÍAZ CABIALE Y MARTÍN
MORALES (Civitas, 2001). La monografía La prueba ilícita (un estudio comparado) de la profesora T.
ARMENTA DEU (Marcial Pons, 2009) tiene la virtud de ofrecer una panorámica amplísima de la forma en
que es manejada esta teoría en muy diversos ordenamientos con tradiciones diferentes. Por citar dos textos
más recientes que me parecen especialmente clarificadores y que me han aportado reflexiones de mu-
cho interés, recordaría a MORENO ALCÁZAR, M.A. “Un ensayo sobre la importancia de la verdad” en la
obra colectiva Corrupción pública, prueba y delito: cuestiones de libertad e intimidad, Thomson Reuters, Aranzadi,
Pamplona, 2015, págs., 207 y ss; o CUADRADO SALINAS, C., Fundamento y efectos de la exclusión de la prueba
obtenida con vulneración de derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.
3 El caso Falciani y sus secuelas jurisprudenciales son de cita obligada
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