El artículo 449 ter LECRIM sobre las declaraciones de los menores de catorce años en el proceso penal: ¿se puede hacer efectivo o es una misión imposible?
| Autor | Laura Álvarez Suárez |
| Cargo del Autor | Investigadora Postdoctoral. Derecho Procesal. Universidad de Oviedo Jueza Sustituta del TSJ del Principado de Asturias |
| Páginas | 291-308 |
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EL ARTÍCULO 449 TER LECRIM SOBRE LAS
DECLARACIONES DE LOS MENORES DE CATORCE
AÑOS EN EL PROCESO PENAL: ¿SE PUEDE HACER
EFECTIVO O ES UNA MISIÓN IMPOSIBLE? 1
L Á S
Investigadora Postdoctoral. Derecho Procesal. Universidad de Oviedo
Jueza Sustituta del TSJ del Principado de Asturias
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene por objeto de estudio la intervención de los menores en el
proceso penal y, en concreto, como debe practicarse su declaración a los efectos
de evitar todos los perjuicios que puede ocasionarles en su bienestar psicológico
y moral la asistencia al plenario. A los efectos de analizar esta cuestión se examina
la normativa internacional y europea en las cuáles se observa una clara tendencia
por la realización de la declaración de los menores, al tratarse de víctimas espe-
cialmente vulnerables, como prueba preconstituida en la fase de instrucción para
evitar, al máximo posible, su contacto con los procedimientos judiciales.
En nuestro Ordenamiento Jurídico, hasta el momento nunca hubo una pre-
visión clara y sin lagunas respecto a cómo debían practicarse las declaraciones de
menores respetando el interés superior de los mismos y evitando su victimización
secundaria. Si bien es cierto que nuestros Tribunales han interpretado nuestra
normativa nacional de acuerdo con las previsiones internacionales y las interpre-
taciones tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU).
Recientemente, se ha aprobado la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de
Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (en
adelante, LOPIIAV) que ha establecido que la práctica de la declaración de los
1 El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i «Proceso y Prueba prohibi-
da» (PID2020-114707GB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, con vigencia desde el
1 de septiembre de 2021 hasta el 30 de agosto de 2024 y cuyo IP es Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín.
Laura Álvarez Suárez
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menores de catorce años se efectúe como prueba preconstituida en la fase de
instrucción del proceso penal, siendo una de las principales conclusiones de este
trabajo que, si no se proporcionan los medios necesarios a todos los Juzgados na-
cionales, incluidos los situados en entornos rurales, difícilmente se podrá ejecutar
esta reforma.
2. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
El interés superior del menor está ligado al desarrollo de la personalidad
y a la protección de los Derechos Fundamentales, no se trata de un principio
que extienda su protección a la infancia en general como un colectivo, sino
únicamente al sujeto menor de edad como individuo con sus propias y especí-
ficas circunstancias. En consecuencia, cuando existe algún tipo de controversia
jurídica la autoridad judicial; teniendo en cuenta las consideraciones de los pro-
genitores, curadores o representantes legales del menor, deberá concretar en
que se traduce el interés superior del menor en aras a resolver los conflictos de
derechos que tengan por objeto a niños, niñas y adolescentes menores de edad;
en el marco de una política pública que reconozca como finalidad esencial “los
derechos de los niños y promueva su protección” 2. En consecuencia, la salvaguarda
de los menores involucrados en conflictos conlleva que los Jueces y Tribunales
adopten un rol activo para determinar de qué forma y con qué medidas se de-
fine tal interés. Dicho rol conlleva gran complejidad debido a la imprecisión
del contenido del principio del interés superior del menor. Siendo una de las
principales críticas que se efectúa a este principio, precisamente, “su alto grado
de ambigüedad”, ya que su significado queda supeditado a la concepción de su
papel en la familia, la sociedad y al abordaje de su educación a los afectos de
convertirse en adulto 3.
2.1. Derecho internacional y europeo
La “Declaración de los Derechos del Niño” aprobada por las Naciones Unidas en
noviembre de 1959, es uno de los originarios textos que alude al “interés superior del
menor” al disponer que “al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a
que se atenderá será el interés superior del niño”. El 20 de noviembre de 1989 la misma
organización internacional aprobó la “Convención sobre los Derechos del Niño” 4, un
2 ÁLVAREZ VÉLEZ, Mª I y DE MONTALVO JÄÄKELÄINEN, F., “La protección del menor como
víctima frente al Derecho constitucional de defensa. Aspectos constitucionales de la victimización secunda-
ria”, Derecho Privado y Constitución, Nº 27, 2013, p. 256.
3 ÁLVAREZ VÉLEZ, Mª I y DE MONTALVO JÄÄKELÄINEN, F., “La protección del menor como
víctima frente al Derecho constitucional de defensa…”, op. cit., pp. 257 y 258).
4 Se ha considerado que la “Convención sobre los Derechos de los Niños” plasma la preocupación
existente sobre la protección y la asistencia de las víctimas menores de edad que comenzó a surgir en la
década de los 70 (ARROM LOSCOS, R., “La declaración de la menor víctima en el proceso penal; en es-
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