STS 56/2022, 24 de Enero de 2022

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: INDEBIDA DECLARACIÓN DE ILICITUD CONSTITUCIONAL DE UN MEDIO DE PRUEBA DOCUMENTAL DECLARADO PREVIAMENTE PERTINENTE:

1. El primero de los motivos combate la aplicación por el tribunal de instancia de la regla de exclusión probatoria ex artículo 11 LOPJ, en relación con determinados documentos, aportados como prueba, consistentes en diversos correos electrónicos y archivos adjuntos remitidos desde cuentas corporativas de la empresa GRUPO GESTUR. Al parecer de los recurrentes, no ha existido infracción de derechos fundamentales que justifique la exclusión ordenada. Y ello por dos razones. La primera, porque quien accedió a dichos contenidos fue el co-titular de la empresa, el Sr. Bernardino, utilizando las claves de las que disponía y que, pese a que le fueron revocados los poderes de representación, no le fueron retiradas. Por tanto, en dicha condición, ejerció, se afirma, un legítimo derecho de control y de acceso a la información. Como, en términos equivalentes, " podría haber accedido físicamente a los diversos departamentos que integran la unidad productiva para conocer la información que físicamente obrara en sus archivos" (sic). En segundo lugar, porque las cuentas de correo examinadas, lejos de lo que se afirma en la sentencia recurrida, no eran individuales, no correspondían a los distintos trabajadores o empleados de la empresa, sino cuentas corporativas. Se insiste en que las direcciones de correo eran " genéricas, creadas para dos departamentos específicos del grupo empresarial y puestas, naturalmente, al servicio de personas físicas innominadas que, coyunturalmente, pudieran prestar su trabajo para la compañía haciendo uso de las mismas" (sic).

   En esta medida, no puede reconocerse un espacio de privacidad protegible ex ante. Ninguna de las cuentas a las que se accedió " permitían identificar el espacio digital a ellas asociado con un espacio de privacidad perteneciente a una concreta persona empleada que de manera exclusiva pudiera hacer uso de ellos sino, al contrario, con espacios o entornos digitales identificados con departamentos de la empresa -el de contabilidad y el departamento jurídico- en los que mediante un juicio ex ante solo podían imaginarse almacenados datos privados del Grupo empresarial del que don Segundo era copropietario junto a su hermano " (sic).

2. El motivo introduce diversas cuestiones subordinadas entre sí que reclaman su análisis ordenado y diferenciado.

   La primera, obliga a despejar si el acceso al contenido de las comunicaciones electrónicas aportadas como prueba documental por la acusación particular, en los términos precisados por el tribunal de instancia, supuso una injerencia no justificada en los derechos a la vida privada y a la intimidad de terceros, garantizados por los artículos 18 CE, 8 CEDH y 8 CDFUE. La segunda, si la respuesta a la anterior cuestión fuera positiva, comportará determinar si la lesión del derecho justifica, en el caso, activar la regla de exclusión probatoria.

3. La primera de las cuestiones plantea, a su vez, varias subcuestiones, resultando prioritario analizar la que atañe al marco de obtención de los documentos aportados pues de ello depende la identificación o no de expectativas de privacidad merecedoras de protección iusconstitucional.

   § Condiciones constitucionales de acceso al contenido del correo corporativo

   Para los recurrentes, como se anticipaba, no hay objeto protegible porque la información se obtuvo de cuentas de correo corporativas, cuyo uso no se atribuyó en exclusiva a personas físicas concretas sino a personas innominadas. Lo que obliga a presumir que de su coyuntural uso por estas no podía derivarse ninguna expectativa atendible de privacidad.

   La objeción no es de recibo. El examen de los correos aportados permite identificar con toda claridad elementos significativos de privacidad en su utilización.

   No se cuestiona que por los responsables de la empresa se crearon cuentas corporativas de correo electrónico identificadas por el nombre de los distintos departamentos que la integran y con una clave de acceso común. Pero no lo es menos que los sistemas de correo corporativo permiten la vinculación a cada una de ellas de diferentes "alias" que se convierten en usuarios individuales de dicha concreta cuenta. De tal modo, para acceder a esta, la persona a quien corresponde el "alias" vinculado, debe, en el frontend del sistema, registrarse mediante su nombre de usuario y la clave o password. Desde ese momento, el uso de la cuenta se privatiza, en particular cuando el usuario la utiliza para enviar contenidos a otros usuarios del sistema o externos a este.

   Es cierto, no obstante, que, en los supuestos de cuentas corporativas, todos los alias vinculados pueden recibir los mensajes remitidos a dicha cuenta -sin perjuicio de que, utilizando los ajustes que ofrece el propio sistema, se establezcan criterios específicos de discriminación y distribución de mensajes entre los distintos usuarios vinculados-. Pero ello no se traduce, en modo alguno, en que los mensajes enviados por cada usuario vinculado sean compartidos con los otros alias de la cuenta.

4. En el caso, se observa con toda claridad lo antedicho. Si se atiende a los encabezados de los mensajes de correo electrónico documentados, en particular a dos de los que se incorporan, como imágenes, al escrito del recurso de casación, podrá observarse cómo uno de los remitentes responde a una concreta persona, usuario vinculado a la cuenta corporativa, el Sr. Virgilio, quien, además, resultó acusado -vid. " Virgilio-Grupo Gestur" [mailto:juridico@grupogestur.com] y " Virgilio-GrupoGestur" ? juridico@grupogestur.com?-.

   Los actos comunicativos se realizaron desde una cuenta corporativa, pero por un usuario concreto y, en ese contexto, exclusivo. El mensaje se remitió a un solo destinatario, en este caso a la Sra. Tania -que también resultó acusada-, sin que su contenido se distribuyera entre los demás usuarios potencialmente vinculados. Por otro lado, y como se decanta de la sentencia recurrida, la empresa empleaba a muy pocas personas, hasta el punto que cada cuenta debía contar con muy escasos usuarios vinculados. Lo que explica que la Sra. Vanesa, responsable de la contabilidad de la empresa, creyera, como manifestó en el plenario, que la cuenta de correo corporativa -"contabilidad@grupogestur.com"- podía también utilizarla para algunos fines privados, precisando la gestión de sus citas médicas.

5. En término situacionales, el uso de cuentas corporativas en el caso no desplazaba ni vaciaba de contenido la legítima expectativa de privacidad de cada uno de los usuarios vinculados a dichas cuentas. No nos enfrentamos, por tanto, a un supuesto de ausencia de canal comunicativo cerrado, como el analizado por la STC 241/2012.

   El caso que hoy nos ocupa sitúa la cuestión de las condiciones de acceso por terceros al contenido comunicado en un incuestionable escenario de limitaciones constitucionales y convencionales.

6. En efecto, como de manera reiterada nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el concepto de "vida privada" se vincula con el derecho a la realización, desarrollo y autonomía personal. El artículo 8 CEDH, y en lógica correspondencia iusfundamental el artículo 18 CE, reconocen que toda persona tiene derecho a vivir en privado, lejos de la atención no deseada de terceros. Y que ese derecho a la "vida privada" no puede quedar circunscrito a un "círculo íntimo". El artículo 8 CEDH, y también el artículo 18 CE, garantizan el derecho a la "vida privada" en un sentido amplio, que incluye el derecho a llevar una "vida privada en sociedad", es decir, la posibilidad de que la persona desarrolle su identidad social, entablando y desarrollando relaciones con otras personas -vid. SSTEDH, caso Bigaeva c. Grecia, de 28 de mayo de 2009; caso Özp nar c. Turquía, de 19 de octubre de 2010-.

   Dimensión social del derecho a la vida privada que se proyecta de manera muy significativa en el espacio de la actividad profesional pues es donde la mayoría de las personas tienen muchas, si no la mayoría, de las oportunidades de desarrollar sus vínculos con el mundo exterior -vid. SSTEDH, caso Fernández Martínez c. España, de 12 de junio de 2014; caso Oleksandr Volkov c. Ucrania, de 9 de enero de 2013-.

   Espacio relacional protegido por el derecho a la vida privada que se extiende, también, prima facie, a las comunicaciones que puedan mantener las personas en su horario laboral. Como también ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los correos electrónicos están comprendidas en los conceptos de "vida privada" y "correspondencia" en el sentido del artículo 8 -en términos coincidentes, vid. SSTC 241/2012 y 170/2013, sobre la protección que ofrece el artículo 18.1 CE a los correos electrónicos archivados en el ordenador-. También, en principio, cuando dichas comunicaciones proceden o se reciben en centros de trabajo -Vid. SSTEDH, caso Halford c. Reino Unido, de 25 de junio de 1997; caso Amann c. Suiza de 16 de febrero de 2000; caso Copland c. Reino Unido, de 3 de abril de 2007-.

   A este respecto, debe destacarse también la Recomendación del Consejo de Europa CM/Rec (2015) 5 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el tratamiento de datos personales en el contexto laboral, adoptada el 1 de abril de 2015, en la que se establece en relación con el uso de Internet y de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo -vid, principio 14 y siguientes-, que "los empresarios deben evitar las interferencias injustificadas e irrazonables en el derecho a la intimidad de los empleados. Este principio se extiende a todos los dispositivos técnicos y TIC utilizadas por un empleado. Los interesados deben ser informados adecuada y periódicamente de acuerdo con una política de privacidad clara, en línea con el Principio 10 de esta Recomendación. La información facilitada debe estar actualizada e incluir la finalidad del tratamiento, el periodo de conservación de los datos recogidos, el almacenamiento de los datos de conexión y el archivo de los correos electrónicos comerciales. (...) El acceso por parte de los empresarios a las comunicaciones comerciales electrónicas de sus empleados, que han sido informados previamente de esta posibilidad, solo podrá producirse, en su caso, si es necesario por razones de seguridad u otras razones legítimas. En caso de ausencia de un empleado, los empleadores deben tomar las medidas necesarias y proporcionar los procedimientos adecuados para permitir el acceso a las comunicaciones electrónicas de la empresa solo cuando dicho acceso sea necesario desde una perspectiva empresarial. El acceso debe realizarse de la forma menos intrusiva posible y solo después de informar a los empleados afectados. (...) En ningún caso se debe controlar el contenido, el envío y la recepción de comunicaciones electrónicas privadas en el curso del trabajo".

7. El pleno reconocimiento del derecho a la vida privada en los contextos laborales no impide, sin embargo, que surjan conflictos iusconstitucionales con otros derechos e intereses legítimos que puedan oponerse a su ejercicio. Entre estos, las facultades de control de la actividad laboral que la ley atribuye al empresario -vid. artículo 20. 3 LET, donde se previene " la facultad [del empresario] de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana". Sobre esta cuestión, vid. SSTC 28/2000, 186/2000, 241/2012, 4170/2013-.

   Si bien el contrato de trabajo no constituye un título legitimo para recortar derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano -vid STC 88/1985-, no puede desconocerse, tampoco, que la inserción en la organización laboral puede modular aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva -vid. STC 170/2013-. Como se afirma en la STC 126/2003, " manifestaciones del ejercicio [de los derechos fundamentales] que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral".

8. Un escenario particularmente conflictual es precisamente el que se deriva del uso con fines privados por el trabajador o dependiente de las nuevas tecnologías de la información dispuestas por el empresario para el funcionamiento de la empresa. Dicho uso puede entrar en colisión con los deberes laborales establecidos y comprometer, además, la obtención de las finalidades propias de la actividad empresarial.

   Conflicto entre el derecho a la vida privada, también en el ámbito laboral, y facultades de control empresarial que obliga a identificar soluciones ponderativas que preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, sin perder nunca de vista la posición preeminente de estos y la necesidad de aplicar estrictos criterios de proporcionalidad en su limitación -vid. STC 213/2002-.

9. Sobre esta cuestión, debe acudirse necesariamente a la STEDH, de Gran Sala, caso BÃRBULESCU c. Rumanía, de 5 de septiembre de 2017, que analizando el conflicto desde la perspectiva de las obligaciones positivas del Estado, fija como punto de partida "la obligación de los tribunales nacionales de garantizar que la adopción por parte de un empresario de medidas de control de la correspondencia y otras comunicaciones, cualquiera que sea su alcance y duración, vaya acompañada de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos". Para, a continuación, precisar los ítems que permiten evaluar si la injerencia empresarial ha respetado el derecho a la vida privada del trabajador afectado.

   Primero, ¿se ha informado al trabajador de la posibilidad de que el empresario adopte medidas para controlar su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la introducción de dichas medidas? Aunque en la práctica esta información puede ser comunicada al personal de diversas maneras, dependiendo de las circunstancias fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas se consideren conformes con los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser clara en cuanto a la naturaleza de la vigilancia y antes de su puesta en marcha.

   Segundo, ¿ Cuál fue el alcance de la vigilancia del empresario y el grado de intromisión en la vida privada del trabajador? A este respecto, hay que distinguir entre el control del flujo de las comunicaciones y el control de su contenido. También hay que tener en cuenta las cuestiones de si el control de las comunicaciones abarcaba la totalidad o solo una parte de las mismas y si estaba limitado en el tiempo o no, así como el número de personas que tenían acceso a sus resultados.

   Tercero, ¿Instituyó el empleador razones legítimas para vigilar estas comunicaciones y para acceder a su contenido? Dado que el control del contenido de las comunicaciones es, por su naturaleza, un método mucho más invasivo, requiere una justificación más seria.

   Cuarto, ¿habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado? Al hilo de ello, debe valorarse, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si la finalidad perseguida por el empresario podría alcanzarse sin un acceso directo y completo al contenido de las comunicaciones del trabajador.

   Quinto, ¿ Cuáles fueron las consecuencias de la vigilancia para el trabajador sometida a la misma?¿Cómo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, en particular si estos resultados se utilizaron para lograr el objetivo declarado de la medida?

   Sexto , ¿ se ofrecieron al empleado las garantías adecuadas, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario eran intrusivas? Estas salvaguardias deben impedir, en particular, que el empresario tenga acceso al contenido real de las comunicaciones en cuestión sin que el trabajador haya sido avisado previamente de tal eventualidad -vid. también, STEDH, caso Libert c. Francia, de 22 de febrero de 2018, en la que se analiza, esta vez desde la perspectiva de las obligaciones negativas del Estado, dado el contexto público en el que se desarrollaba la relación laboral [la empresa de ferrocarriles SCNF], un supuesto de acceso por el empleador a datos almacenados en la unidad interna del ordenador de un empleado. En el caso, el Tribunal concluye que el trabajador, al no etiquetar los datos almacenados como privados, renunció a su expectativa de privacidad, dadas las precisas previsiones reglamentarias sobre las condiciones que habilitan a los responsables designados a acceder al contenido almacenado en ordenadores utilizados por los empleados, propiedad de la empresa-.

10. Pues bien, partiendo de lo anterior y en el caso que nos ocupa, no identificamos que en el acceso por parte del Sr. Bernardino al contenido y archivos adjuntos de un significativo volumen de correos electrónicos -15- remitidos y recibidos desde cuentas individuales - Tania y Teodosio- y cuentas corporativas pero por usuarios individuales vinculados e identificados nominalmente - Virgilio y Filomena-, se hayan respetado las mínimas condiciones de compatibilidad con las exigencias de protección de los derechos a la privacidad - artículo 8 CEDH- e intimidad - artículo 18.1 CE- de los empleados afectados -Sr. Virgilio, Sra. Tania y Sra. Vanesa-.

    La clara expectativa de privacidad, como fundamento objetivo del derecho, que protegía a los empleados frente al acceso abusivo al contenido de sus comunicaciones mediante el correo electrónico corporativo, obligaba a que previamente se hubieran fijado con claridad y precisión, en los términos exigidos por la doctrina BÃRBULESCU, las condiciones de acceso: quién, cómo, cuándo, por qué y con qué alcance.

    Y, en el caso, insistimos, no consta cumplida ni una sola de dichas previsiones...y precauciones.

11. Sin perjuicio de que resulte muy discutible que la mera condición de socio de una mercantil, sin atribución de responsabilidad gestora alguna, habilite para ejercer funciones de control y supervisión de la actividad empresarial, fuera de los cauces del derecho a la información que garantiza la legislación sectorial -vid. artículos 93, 196 y 197, todos ellos, Real Decreto legislativo 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-, en el caso el exhaustivo acceso a los contenidos de correo electrónico no vino precedido de ninguna advertencia, no estuvieron presentes las personas afectadas, no se identificó previamente una finalidad precisa, vinculada a la propia actividad empresarial desarrollada, no se adoptó ninguna fórmula de atemperación de la extensión subjetiva del acceso y los contenidos documentados fueron, finalmente, utilizados para fundar la acción penal, no solo contra el otro socio sino también contra los propios empleados usuarios de las cuentas de correo.

    A diferencia del supuesto analizado en la STC 170/2013 -cuya doctrina fricciona en algunos puntos con la mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso BÃRBULESCU-, no cabe, en modo alguno, identificar que el acceso del Sr. Bernardino) a los canales de comunicación empleados respondiera " al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario y sometidos, en consecuencia, a su posible fiscalización".

    El acceso fue desproporcionado y lesionó los derechos a la privacidad y a la intimidad de las personas afectadas. Notas que aproximan intensamente el supuesto al contemplado en la STS 489/2018, cuya invocación por el tribunal de instancia cuestiona el recurrente en su recurso.

    § Consecuencias de la infracción del derecho fundamental en la obtención de fuentes o medios de prueba

12. Sentado lo anterior, la segunda gran cuestión que se suscita es la de determinar los efectos de la vulneración. En particular, si ello debe comportar, en el caso, la exclusión del cuadro de prueba de los documentos aportados por la acusación en los términos ordenados en la sentencia recurrida.

    Anticipamos que la respuesta debe ser positiva, si bien cabe introducir algunas consideraciones generales.

    No cabe duda que los derechos fundamentales, y muy en particular los derechos de y a la intimidad reconocidos en el artículo 18 CE, pueden oponerse no solo frente a las injerencias del Estado sino también contra cualquier acto lesivo que provenga de particulares. La indiferencia respecto al agente "perturbador" resulta coherente con el propio contenido esencial del derecho en juego.

    Pero el ámbito extendido de protección no significa que las consecuencias y las reparaciones deban ser las mismas con independencia de quién sea el agente infractor. Hay razones sistemáticas y teleológicas que permiten la aplicación de estándares de reparación diferenciados en atención a la condición subjetiva de la injerencia o de la finalidad perseguida con la misma.

13. Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional han acudido en un buen número de supuestos a test de relevancia diferentes en atención al carácter público o no del agente injerente o, incluso, entre particulares, en función de circunstancias relativas a la profesión o desempeño de determinadas actividades.

    Así, en materia de conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión o de información, el Tribunal Constitucional ha contemplado como criterio determinante del juicio de ponderación sobre los límites del derecho fundamental, la condición de periodista profesional del informante - STC 158/2003- o de representante sindical del que profiere expresiones críticas - STC 185/2003- o la condición de letrado defensor cuando las manifestaciones críticas o descalificadoras de la actuación judicial se vierten en el seno de un proceso jurisdiccional - SSTC 79/2002, 235/2002-. En el mismo espacio conflictual el Tribunal de Estrasburgo ha aplicado test diversos cuando el ejercicio de la libertad de expresión tenía como finalidad la crítica política - STEDH, Caso Lingens contra Austria, de 8 de julio de 1986- o cuando el objeto de la crítica son los tribunales de justicia -vid. SSTEDH, Caso Bradford contra Noruega, de 24 de febrero de 1997; Caso Haes y otros contra Suiza, de 20 de mayo de 1998-.

    También en materia de secreto de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional ha aplicado estándares de protección diferentes cuando la grabación de la conversación se realiza entre particulares que a su vez son interlocutores - SSTC 29/84, 56/2003-, admitiendo el potencial probatorio de las conversaciones registradas. Estándar que, sin embargo, resulta de imposible utilización cuando el interlocutor es un agente estatal en persecución de un delito o la conversación estuviera siendo observada o intervenida por las autoridades del Estado aun cuando la interlocución fuera entre particulares y uno de ellos hubiera admitido la injerencia estatal - SSTEDH, caso Krusling contra Francia, de 24 de febrero de 1990; caso Allan contra Reino Unido, de 5 de noviembre de 2002. En sentido contrario, SSTEDH, caso Bykov c. Rusia, de 10 de marzo de 2009 y caso Heglas c. República Checa, de 9 de julio de 2007-.

14. Los anteriores ejemplos sirven para patentizar que el sistema de protección de los derechos fundamentales no se basa en soluciones estáticas, aplicables, como una suerte de respuestas automatizadas y protocolizadas, con independencia de las condiciones objetivas y subjetivas en las que se produce la lesión.

    La eficacia horizontal de los derechos fundamentales no implica, por tanto, que las limitaciones y las garantías se activen de la misma manera cuando el conflicto surge entre particulares o con el Estado. No puede desconocerse que la funcionalidad de los derechos fundamentales adquiere una especial dimensión cuando de lo que se trata es, precisamente, de limitar el poder del Estado frente al ciudadano. En puridad, los derechos fundamentales vienen a configurar la comprensión general de las relaciones del Estado y los ciudadanos, garantizando el espacio de libertad del que disponen los segundos para el libre desarrollo de su personalidad en condiciones de dignidad.

15. Lo anterior se traduce en que si bien la lesión de un derecho fundamental a consecuencia de una actividad injerente de un particular activa mecanismos reparadores ello no supone que, de forma necesaria, cuando se produzca un efecto reflejo en un proceso judicial resulte siempre de aplicación la regla de exclusión probatoria prevista en el artículo 11 LOPJ.

    Dicha regla constituye una de las garantías de los derechos fundamentales que ofrece el sistema constitucional, pero su efectiva operatividad obliga a tomar en cuenta el contexto en el que se produce la infracción y la finalidad perseguida con el acto injerente. Como se apuntaba con anterioridad, cada caso reclama un estándar de protección y la aplicación de un "balance" concreto de los intereses en juego que tome en cuenta, entre otros, el concreto derecho afectado, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, la intencionalidad del infractor, la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado, la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba, etc.

    Si bien en nuestro sistema de garantías constitucionales, la regla de exclusión atiende, esencialmente, a la protección de la integridad del proceso, -vid. SSTC 97/2019, 2/2003-, a diferencia del sistema norteamericano donde prima desalentar comportamientos inadecuados de los agentes estatales -vid. Decisiones de la Corte Suprema, Stone v. Powell, 1976; U.S v. Leon, 1984; Ill v. Krull, 1987; Hudson v. Michigan, 2006; Herring v. United States, 2009-, sin embargo de ello no puede derivarse la exigencia, siempre, de unas mismas consecuencias o efectos reactivos con independencia de las circunstancias que rodean la infracción. En particular, las relativas al infractor y sus fines.

    De nuevo, los elementos contextuales, subjetivos y finalísticos deben servir para modular el funcionamiento del sistema de garantías y fijar racional y proporcionalmente sus efectos.

    La regla de exclusión probatoria, como manifestación reactiva del sistema de garantías, debe operar, sin duda, con toda la energía, cuando el Estado o los particulares, mediante la infracción del derecho fundamental, acceden a fuentes o medios de prueba y pretenden aprovecharse de su potencial valor incriminatorio.

    En estos casos, la regla de exclusión debe actuar como antídoto fundamental para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en el valor de la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales. Cuando estos se sacrifican injustamente y finalísticamente los efectos de la lesión se proyectan sobre el proceso no cabe otra opción que la de renunciar al esclarecimiento de la verdad, preservando el derecho a la presunción de inocencia de la persona acusada que sufre la injerencia intolerable en el núcleo de sus derechos.

16. El Tribunal Constitucional de manera indirecta -vid. a sensu contrario, SSTC 29/84, 56/2003, 97/2019- ha confirmado la operatividad de la regla de exclusión en supuestos en los que los agentes infractores sean particulares, pero siempre que la finalidad fuera la obtención ilícita de evidencias o de fuentes probatorias

    Por ello, si partimos de dicha funcionalidad protectora de la regla de exclusión, deberá convenirse en su inaplicación cuando la lesión del derecho fundamental por particulares aparece desconectada de dicha finalidad -vid. STS 116/2017, de 23 de febrero, 546/2019, de 11 de noviembre-.

    Activar en estos supuestos la exclusión probatoria generaría consecuencias totalmente desproporcionadas con respecto a la entidad y naturaleza de la infracción y a las necesidades objetivas de protección sistemática del modelo constitucional -como excepción a lo anterior, cabe referirse a la interesante STEDH, caso ŽCwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021, en la que se analiza por primera vez, desde el canon de la integridad del proceso, el aprovechamiento probatorio de grabaciones de manifestaciones obtenidas por particulares, en un contexto desligado de toda finalidad procesal, mediante tortura de una persona que resultó posteriormente acusada. En el caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que la prueba no puede ser valorada. Considera que, con independencia del contexto de producción, una información probatoria que se obtiene bajo tortura compromete radicalmente la equidad del proceso. En supuestos de tortura resulta indiferente, por tanto, que el agente infractor sea un particular y que la finalidad no tuviera relación alguna con el proceso. De especial interés, también, el voto particular que objeta la aplicación al caso de la regla de exclusión por la vía del artículo 6.1 CEDH-.

17. Salvado el supuesto de tortura, a la luz de la doctrina ŽCwik, el fundamento de la regla de exclusión reside, como sostiene el Tribunal Constitucional en la STC 97/2019, en "proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso".

    Cuestión esta sobre la que también se ha pronunciado este Tribunal -vid. por todas, SSTS 45/2014, de 7 de febrero, 517/2016, de 14 de junio, 167/2020, de 19 de mayo-, al hilo del aprovechamiento probatorio de confesiones extrajudiciales grabadas por uno de los interlocutores, exigiendo, para que puedan ser valoradas, que resulten espontáneas y producidas en un contexto comunicativo de buena fe. De contrario, cuando dichas confesiones se obtienen mediante un ardid o engaño del interlocutor para obtener evidencias probatorias se produce un atentado contra el principio de integridad que es el que presta sustento constitucional a la regla de exclusión probatoria como garantía específica del proceso.

18. En el caso, como anticipábamos, la vulneración de los derechos a la privacidad e intimidad que se produjo en el acceso indiscriminado y no justificado al contenido de los correos electrónicos de personas empleadas de la empresa Grupo Gestur, justifica su exclusión del cuadro de prueba porque su admisión comprometería gravemente el principio de integridad del proceso. Y ello porque los documentos se obtuvieron con la precisa finalidad de aportarlos al proceso y, algunos de ellos, cuando ya se había iniciado, en sustento de la acción penal dirigida, además, contra algunas de las personas afectadas por la lesión iusfundamental.

    No es óbice a lo anterior que quien accedió al contenido de los correos no fuera quien ejerciera la acción penal mediante querella -no cabe obviar que el artículo 103.2º LECrim le impedía al Sr. Bernardino) dirigir la acción penal contra su hermano-. De las circunstancias de producción se decanta con toda claridad que este facilitó de forma voluntaria todos los documentos ilícitamente obtenidos a los querellantes, su esposa e hijos.

    Se pretendió obtener una ventaja procesal mediante la lesión de derechos fundamentales siendo precisamente esto lo que justifica axiológica y constitucionalmente la activación de la regla de exclusión. Por todas las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª. Leticia, D. Roque, D. Samuel, Dª. Mariana y D. Segundo contra la sentencia de 21 de noviembre de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 4ª).

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas judiciales de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.