STS 306/2021, 9 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 5144/10 por delito continuado de administración desleal y falsedad en documento mercantil frente a los acusados DON Nicolas y DON Octavio y una vez conclusas las remitió a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 1 de marzo de 2019 dictó Sentencia núm. 135/2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que Nicolas, empresario de más de 40 años en el sector inmobiliario, decidió constituir el 22 de marzo de 2001 la mercantil Patrirent 2000, S.L., junto con Segundo, haciéndolo en nombre de su sociedad patrimonial Foinver S.L.(sic). La citada mercantil tenía por objeto "...el negocio inmobiliario, consistente en la compraventa y por cualquier título adquisición y enajenación así como la promoción y explotación en arriendo no financiero y en cualquier forma admitida en derecho, de toda clase de bienes inmuebles; la construcción de obras y edificios y su explotación en arriendo no financiero o venta de los mismos en bloques o por pisos y departamentos..." y como domicilio social el mismo que Foinver. El Sr. Nicolas fue designado administrador único y su cargo se configuró estatutariamente como no retribuido. A dicha actividad social decidieron sumarse un conjunto de socios, tras las sucesivas ampliaciones de capital de la compañía, llevadas a cabo mediante acuerdos sociales de fechas 26 de noviembre de 2001 y 16 de mayo de 2002, realizando todos ellos una aportación de capital de 50 millones de las antiguas pesetas, acordando, el día 7 de octubre de 2002 la constitución de un Consejo de Administración formado por las siguientes personas físicas y jurídicas:

Sergio,

BCN Godia S.L.,

Abies Investment, representada por José Martínez Rovira,

Sedatex, S.A.,

Clinvest, S.A.,

Elanxamar S.A. y Alouco S.A., representadas por los hermanos Costafreda Jo,

PCS S..A. representada por José Antonio Pérez Melón,

Wavip S.A. representada por Werner Knuth Schaefer y Ramón Ruíz de Alda.

Se designó presidente del Consejo de Administración y Consejero delegado a Nicolas. Algunos de estos socios lo habían sido anteriormente del Sr. Nicolas en otras empresas, mientras que otros se incorporaron por primera vez a trabajar con él en Patrirent, todos confiando en su amplia experiencia en el sector inmobiliario y siendo todos ellos personas de primer orden en el mundo empresarial español, avezadas por tanto en asuntos de empresa.

PRIMERO A.- El día 12 de diciembre de 2002 se reunió el Consejo de Administración de Patrirent 2000, S.L. con carácter monográfico y exclusivamente para debatir el proyecto relacionado con el edificio sito en Paseo de Gracia n° 45 (edificio Barclays), su planificación temporal y económica, las propuestas urbanísticas, la definición del producto a promover, las obras de rehabilitación a ejecutar, la comercialización, el estudio económico y financiero, exponiendo Nicolas el precio y forma de pago en que se había firmado el correspondiente contrato de arras con la entidad propietaria del inmueble e informando de su proyecto de rehabilitación, presentando a Claudio como presidente de la Compañía Gatesway, S.L, de reconocido prestigio en el sector y que sería quien gestionase el mencionado proyecto a través de la citada compañía. Claudio dio todas las explicaciones pertinentes y que se le reclamaron sobre el proyecto y entregó un dossier donde se recogían todos los puntos tratados, ofreciéndose para aclarar cualquier duda y añadiendo que en los próximos días enviaría a cada socio un proyecto de contrato para su análisis, comentarios y posterior firma. A continuación, todos los reunidos, por unanimidad, ratificaron la operación de compra del inmueble y aprobaron la rehabilitación del edificio en la forma comentada por el "responsable del proyecto" Claudio de Gatesway.

El día 3 de febrero de 2003 se reunió de nuevo el Consejo de Administración de Patrirent 2000, S.L. y ello porque, como explicó al inicio de la reunión el acusado Nicolas, se había dirigido a él algún socio pidiéndole que convocase de nuevo el Consejo porque en la anterior reunión no había quedado suficientemente explicada la financiación del proyecto de rehabilitación del edificio a lo que se accedió gustosamente; también en esta nueva reunión, tomó la palabra D. Claudio, que pasó a informar de las distintas gestiones con los representantes del Ayuntamiento; volvió a entregar a los socios un informe de gestión que, en lo fundamental, explicó verbalmente en dicho consejo, que finalmente y tras muchas explicaciones, aprobó por unanimidad la propuesta de financiación para la ejecución y desarrollo de la obra de rehabilitación del edificio tal y como había sido expuesta por Claudio y Nicolas y que la ejecución y desarrollo del proyecto fuese encargada a Gatesway.

Posteriormente se celebraron, cuanto menos, otros dos consejos de Administración de Patrirent 2000, S.L., los días 24 de febrero y 2 de junio de 2004, con nueva entrega de dosieres de los que se da cuenta en la reunión del Consejo de Administración que tuvo lugar el día 1 de julio de 2004 entre cuyos puntos del orden del día se encontraban los dos siguientes:

2. - información de la situación mercantil y financiera de la operación del edifico Barclays, de los resultados alcanzados en el desarrollo de esta operación

   y 4.- proposición al consejo de la remuneración sobre la gestión desarrollada por el consejero delegado de la compañía. formalización, en su caso, del oportuno contrato.

   "Con relación a este punto cuarto del orden del día toma la palabra el Sr. Secretario para hacer un recordatorio de cómo se inició Patrirent 2000, S.L. Comienza indicando que la compañía se constituyó hace treinta y nueve meses, con el objetivo primordial de conseguir un espacio en el mercado inmobiliario de Barcelona, acometer operaciones de relevancia económica y social y, por último, premiar la fidelidad de los socios con una rentabilidad anual a su capital. Sigue recordando que, desde su constitución, se han estudiado diversos proyectos, se ha procedido a una información completa y a un seguimiento puntual de los mismos, se ha comunicado todos los movimientos necesarios con absoluta seriedad y rigor, se han celebrado periódicamente Juntas y Consejos, de cuyo contenido todos los socios han tenido copias literales de los acuerdos, se ha procedido a elaborar estudios financieros de las operaciones, se han presentado religiosamente las cuentas anuales, etc... sin que hasta la fecha las compañías hayan soportado ningún gasto por todos estos servicios. Sigue exponiendo el Sr. Secretario que dada la envergadura que la compañía está tomando, la responsabilidad que se está asumiendo, se debería reconsiderar esta antigua política y cree conveniente y así lo propone a los consejeros, que se remunere con un 5% de los beneficios brutos habidos en cada una de las operaciones al Consejero delegado, Nicolas. Este porcentaje no será aplicable para aquellas operaciones que no obtengan ningún tipo de beneficio. Asimismo... que se remunere, por la gestión, con un 1% flat de todos los fondos utilizados e invertidos en cada operación".

   El Consejo aprobó por unanimidad esta propuesta de remuneración para el Consejero delegado así como que se otorgase el correspondiente contrato, autorizándose al Secretario del Consejo para que en nombre de Patrirent formalizase el citado documento; así se hizo cuatro días después, actuando Nicolas en nombre de su sociedad patrimonial Foinver, como siempre había hecho en relación con Patrirent, especificándose la labor que Nicolas (Foinver) realizaba para Patrirent 2000, S.L. en la búsqueda de operaciones inmobiliarias.

   Con base en este acuerdo, alcanzado por unanimidad de los Consejeros de Patrirent antes de que la operación del edificio Barlays se culminase, Nicolas, facturó a través de Foinver la cantidad de 57.096,15 euros en concepto del 1% de la inversión, así como la correspondiente al 5% del beneficio bruto de dicha operación.

   Por su parte Gatesway, S.L, en méritos de los trabajos prestados para Patrirent en esta operación y especificados en los anteriores Consejos de Administración, con apoyo en el contrato marco para la gestión integral del proyecto firmado con Patrirent 2000, S.L., representada por Nicolas, en marzo de 2002 y el de 1 de abril para su desarrollo, facturó contra esta diversos conceptos, entre otros los reflejados en las facturas B-01 (honorarios profesionales por los servicios relativos al área 5 del contrato marco por importe de 760.000 euros) y B-02 (honorarios profesionales por los servicios relativos a las áreas 2,3 y 4 del contrato marco por importe de 299.223,35 euros)

   PRIMERO B.- Con posterioridad al acuerdo retributivo de 1 de julio de 2004, Nicolas impulsó a través de Patrirent 2000, S.L., la llamada Operación Necso- 22@, consistente en la compra de un edificio de oficinas (bloque 3 y 40 plazas de garajes en la promoción 22 TEC) al que restaban unos 6-8 meses para la finalización de obras y posterior venta al público. Con base en el acuerdo retributivo acordada por unanimidad del Consejo de Administración de Patrirent, el 1 de julio de 2004 al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, Nicolas, a través de Foinver, giró contra Patrirent sendas facturas:

1. - la NUM000 por el 1% de la inversión llevada a cabo en dicha operación por importe de 51.960 euros (sin IVA) fechada el 14/12/05

2. - la NUM001 por el 5% del beneficio obtenido en la operación, por importe de 30.404,47 euros (sin IVA), de fecha 22/06/05

   Ambas facturas llevan el concepto de "honorarios de intermediación del inmueble del Proyecto 22@" sito en Barcelona C/Venezuela/Agricultura/ Manuel" por un exceso de celo del Director Financiero de Gatesway, Sr. Matías, que prestaba estos servicios de facturación para Patrirent y siguiendo los consejos fiscales del Sr. Narciso en cuanto a que las facturas en las sociedades patrimoniales deberían estar ligadas a un concreto inmueble para poder ser deducidas fiscalmente. Existe un exceso de facturación en beneficio de Foinver y contra Patrirent por importe de 14.571, 23 euros por los conceptos del 1 y el 5% si atendemos a la diferencia entre el importe de las facturas NUM002 y NUM003 y aquello a lo que ascienden los conceptos que reflejan, según la pericial de KPMG aportada por la defensa.

   Por otra parte, Gatesway facturó frente a Patrirent 2000, S.L. por los servicios prestados a esta, no solo refacturando las labores de un tercero en la búsqueda y hallazgo del cliente final -factura de Pelayo contra Gatesway por importe de 110.415 euros-, sino también cobrando por los trabajos profesionales efectuados y consistentes en la vigilancia del fin de la construcción, realización de actas de desperfectos a la entrega, control del proceso de reparaciones, y de garantía, incluso algunas reformas, como también la gestión comercial para ponerlo en el mercado con la mayor de las plusvalías. Por todos esos servicios efectivamente prestados emitió la factura NUM004 por importe de 185.724,60 euros el día 15/12/05. En la misma, como concepto, figuraba de nuevo "honorarios de intermediación del inmueble del Proyecto 22@" sito en Barcelona C/Venezuela/Agricultura/ Manuel" por el motivo ya expresado y en beneficio de Patrirent para su deducibilidad fiscal.

   SEGUNDO.- Son igualmente hechos probados, y así se declara, que en el mes de diciembre de 2003 Nicolas, decidió adquirir junto con su socio Segundo, la mercantil Mercuri Blau, S.L., a la que prácticamente se la dotó de la misma composición accionarial que a Patrirent 2000, S.L., toda vez que se trataba de un instrumento al servicio de esta para poder participar en la operación relativa a la adquisición del Edificio de Winterthur, sito en la Plaza Francesc Macía n° 10 de Barcelona, tratando de esquivar el pago de los honorarios del API Luis Manuel, con el que Nicolas había apalabrado la compra del edificio en, cuestión en beneficio de Patrirent, y que luego resultó que no podía culminar la compra por la aparición de otro intermediario, un tal Juan Alberto, con poderes exclusivos de Winterthur Suiza y que actuaba además en nombre de las empresas propiedad de una tal Azucena. Para maximizar el beneficio de la compra venta del edificio Winterthur, evitando entrar en subasta con el grupo de Azucena, que actuaba a través de la mercantil Ambric Innovacions S.L. se constituyó una sociedad conjunta entre esta empresa y Mercuri Blau, llamada Ginesta Consultors, que fue la empresa que definitivamente adquirió el edificio Winterthur. Finalmente debido a las discrepancias entre ambos socios, y en el mismo ejercicio 2004 en que se había procedido a la suscripción del 50% de las participaciones de la nueva mercantil Ginesta Consultors, S.L., se procedió también por, parte de Mercuri Blau a su venta obteniendo un beneficio de 3 millones de euros en dicho ejercicio 2004.

   El día 1 de julio de 2004 se reunió el Consejo de Administración de Mercuri Blau S.L., y tras analizar la situación mercantil y financiera de la operación del edificio Winterthur con avance provisional de los resultados obtenidos y propuesta de un reparto de dividendos a cuenta, aprobó por unanimidad idéntica propuesta de remuneración para el Consejero delegado, Nicolas, que la aprobada en la mercantil Patrirent, otorgándose de la misma forma el correspondiente contrato, actuando Nicolas en nombre de sus sociedad patrimonial Foinver. Con base en el acuerdo retributivo acordada por unanimidad del Consejo de Administración de Mercuri Blau S.L. el 1 de julio de 2004 Nicolas, a través de Foinver, giró contra Mercuri sendas facturas:

1. - factura NUM005 por los "honorarios complementarios por servicios profesionales correspondientes a la intermediación en la venta de las participaciones Ginesta Consultors S.L. girada en fecha 13 de julio de 2004, por importe de 41.000 euros en concepto del 1% de la inversión.

2. - factura NUM006 "honorarios por servicios profesionales correspondientes a la intermediación en la venta de las participaciones Ginesta Consultors girada en fecha 13 de julio de 2004, correspondiente al 5% del beneficio de dicha operación, por importe de 174.000 euros.

   Existe un exceso en dicha facturación, en beneficio de Foinver y contra Mercuri por importe de 96.375 euros, teniendo en cuenta que el importe de los recursos propios invertidos por Mercuri en dicha operación fue de 2 millones y medio de euros, luego el 1 % de dicha importe es de 25.000 euros y que el beneficio bruto obtenido por Mercuri en dicha operación fue de 1.872.500 euros (siendo su 5% la cantidad de 93.625 euros) frente a los 5 millones y medio de euros obtenidos por la venta de las acciones, puesto que a esta última cifra debe serle descontado la indemnización de 1.127.500 que finalmente Nicolas se vio obligado a abonar al API Luis Manuel al haberse pactado la misma en favor de Mercuri y por tanto fue asumida íntegramente por ella y aprobado así por los accionistas de Mercuri en las cuentas anuales del ejercicio 2006.

   TERCERO.- En fecha 6 de junio de 2005, Patrirent 2000, S.L. adquirió 20 pisos en la localidad de Roquetas de Mar (Almería) por importe de 2.578.156 euros. Posteriormente, en fecha 23 de enero de 2007, vendió esos pisos a Mercuri Blau S.L. por importe de 3.949.077,6 euros. Dicha operación se llevó a cabo a los solos y exclusivos efectos de obtener un beneficio fiscal para Patrirent y por ello fue aprobado por la unanimidad de su consejo de administración, que además de la plusvalía derivada de la venta obtendría un ahorro fiscal de 246.000 euros, aprovechando así la derogación del tipo privilegiado de tributación de las sociedades patrimoniales llevada a cabo por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2007.

   Por su parte Mercuri Blau obtendría un beneficio neto de la operación del 5% más la revalorización hasta la fecha de la venta de los pisos, pues en el momento de la transacción esta se efectuó con un descuento del 7,2% respecto del precio de ventas previsto y calculado en función de los precios obtenidos por la promotora Versus Inmobiliaria en las fechas previas a la transacción.

   En virtud de los acuerdos retributivos acordados tanto por los Consejos de Administración de Patrirent 2000, S.L. como de Mercuri Blau S.L. en fecha 1 de julio de 2004, Nicolas a través de Foinver, cobró el 1% de la inversión y el 5% del beneficio obtenido por Patrirent, como igualmente el 1% del capital invertido por Mercuri Blau, un total de 17.864,64 euros. No cobró el 5% del beneficio a esta última sociedad porque finalmente no lo obtuvo.

   CUARTO.- Tras el éxito de las operaciones anteriores, la mayor parte de accionistas de Patrirent 2000, S.L. y Mercuri Blau S.L., decidieron unirse de nuevo a Nicolas y convinieron la adquisición de la mercantil Good Sabana S.A. el 1 de diciembre del año 2005. Dicha mercantil se encargaría de la compra y gestión de grandes extensiones de suelo con posibilidades de desarrollo urbanístico. Al igual que las dos mercantiles anteriores, tampoco contaba con empleados ni con infraestructura para llevar a cabo todas sus complejas inversiones y para ello se servía de la compañía Egasma, propiedad de Nicolas que a su vez subcontrataba a los profesionales que prestaban servicios para Good Sabana. Es probable la existencia de un pacto verbal entre los socios en relación con los honorarios de Nicolas, esta vez vía Egasma 2006 y no Foinver, correspondientes al 4 % del precio de la compra de los activos y el 1% a aplicar a los proyectos en cartera, en virtud de los cuales facturó a Mercuri Blau el total de 2.213.738 euros. Por su parte sufragó facturas de Good Sabana por importe de 948.206 euros, sin que se haya evidenciado la falsedad de ninguna de las facturas giradas.

   QUINTO.- Nicolas ha facturado a través de Gatesway a Patrirent 2000, S.L., Mercuri Blau S.L. y Good Sabana S.A. por servicios de externalización del departamento financiero de tales sociedades durante los ejercicios 2005 a 2007 un total de 42.894,57 euros, pese a que en los acuerdos entre las dos primeras mercantiles y Foinver la remuneración que esta última percibe del 1% de los recursos propios que inviertan en cada operación ya incluye la labor de gestión contable y financiera y por tanto esas facturas debería asumirlos Foinver. En el caso de Good Sabana, Egasma debería hacer lo propio encontrándose incluidos estos servicios en los honorarios que percibe".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Octavio, por retirada de acusación, y a Nicolas por no ser autor del delito continuado de administración desleal en concurso con otro de falsedad en documento mercantil que se le venían imputando tan solo por la acusación particular ostentada por las mercantiles Patrirent 2000, S.L., Mercuri Blau S.L. y Good Sabana S.A. a las cuales se le imponen las costas causadas a los dos acusados.

Firme esta resolución álcense las medidas cautelares adoptadas y procédase a la devolución a los hasta ahora acusados de las cantidades consignadas en autos, a excepción de la cantidad de ciento cincuenta y tres mil con ochocientos cincuenta y un euros (153.851 euros) que se retiene para la entrega a las querellantes si las mismas lo reclaman en el plazo de diez días desde la firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación particular PATRIRENTS 2000 SL, MERCURI BLAU SL, GOOD SABANA SA, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal de la Acusación particular PATRIRENTS 2000 SL, MERCURI BLAU SL, GOOD SABANA SA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

motivo.- Por infracción de ley, con cauce procesal en el artículo 849.1° Ley Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 123 y 124 del Código Penal.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional por cauce del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, a saber, derecho a la tutela judicial efectiva y al procedimiento con todas las garantías ex art. 24 CE por insuficiente e irrazonable motivación en cuanto al pronunciamiento condenatorio en costas de la acusación particular por temeridad y mala fe.

Son recurridos en la presente causa:

El responsable civil GATESWAY SL, que se persona por escrito de fecha 13 de mayo de 2019.

Los responsables civiles EGASMA 2006 SL y FOINVER SA y el acusado DON Nicolas, que se oponen al recurso por escrito de fecha 25 de junio de 2019.

El acusado DON Octavio, que impugna el recurso por escrito de fecha 27 de junio de 2019.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las consideraciones expresadas en su informe de fecha 17 de septiembre de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2021 se señala el recurso para deliberación y fallo para el día 6 de abril de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.