STS 433/2021, 20 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito instruyó Diligencias Previas PA 645/2013 por delito continuado de hurto, apropiación indebida y daños contra D. Eusebio, D. Fabio, D. Felipe, D. Florian y D. Germán; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera de Mérida (Rollo P.A. núm. 10/2019) dictó Sentencia número 77/2019 en fecha 14 de mayo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"El 16 de mayo de 2013 se formuló denuncia por Cristobal, entre otros, contra los aquí acusados Florian, Felipe y Eusebio afirmando que le había sido sustraída diversa maquinaria, objetos, material e instrumentos de lo que fue la industria de secadero de pimientos y maíz, tales como instalación eléctrica, cuadros eléctricos, maquinaria, cadenas transportadoras, quemadores de gasoil, motores eléctricos de 30 cv, un transformador de 250 cabeas, accesorios del transformador y líneas de cobre subterráneo del transformador.

Años antes, aproximadamente hacia el año 2003, la referida industria dejó de funcionar, sin que desde entonces las instalaciones o las naves en que se ejercía dicha industria hubieran sido utilizadas para alguna otra actividad productiva, encontrándose en práctico estado de abandono y produciéndose desde entonces la entrada incontrolada de numerosas personas a su interior.

El 30 de marzo de 2009, por auto del Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Don Benito, tanto la factoría industrial destinada al almacenamiento y transformación de productos agrarios, sus edificios, naves y el suelo sobre la que se asentaba fueron adjudicadas a Domingo, ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 551/2007, seguido contra su hermano, el mencionado Cristobal y contra la esposa de éste, Asunción.

En fecha no concretada pero aproximadamente en 2009 o 2010, los referidos hermanos Domingo Cristobal, dejaron a Eusebio la llave de alguna de dichas instalaciones, por la amistad existente entre ellos y como favor para que guardara allí diversos enseres y materiales procedentes de un negocio de hostelería de su titularidad: caseta "Palomares", chiringuito de verano que se instalaba junto al río Guadiana a su paso por Medellín.

En fecha tampoco concretada pero entre los años 2009 y 2012, se procedió por el propietario de la industria, Domingo y su hermano Cristobal a la recogida y traslado, cuando menos, de un secador de pimientos, dos hogares de horno, tres cuadros eléctricos y un transformador. Asimismo y aproximadamente en 2010, encomendaron ambos a la empresa de chatarrería y desguace "CARD La Serena" la recogida de repuestos del secadero y otros materiales sin especificar.

Germán vendió el 6-11-2012 chatarra sin especificar en la chatarrería Tapias de Miajadas (Cáceres) por importe de 117,80 euros; Eusebio vendió el 2512-2012 diversos motores eléctricos y chatarra sin especificar en la misma chatarrería, por importe de 258 euros; Fabio vendió el 14-3-2013 chatarra sin especificar en la misma chatarrería, por importe de 76 euros; Felipe vendió el 22- 3-2013 chatarra sin especificar en la misma chatarrería, así como desde el 30 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2012, chatarra, motores eléctricos, baterías y cobre PVC en otra chatarrería, por importe total de 372,28 euros; y Florian vendió entre el 24-2-2012 al 13-4-2012 , chatarra, aluminio, cobre , baterías, latón, motores eléctricos en la última chatarrería citada y el 22-11-2012, chatarra, aluminio, motores eléctricos y cobre sin especificar en la chatarrería Tapias de Miajadas (Cáceres), por importe total de 819,55 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a Fabio, Eusebio, Felipe, Amadeo y Germán de los delitos de los que eran acusados, con imposición de las costas de este procedimiento a la acusación particular.

Dedúzcase testimonio para ante el Ministerio Fiscal de la denuncia inicial, y de las declaraciones testificales de Domingo (fs. 88 y 89) y del denunciante Cristobal, tanto en fase de instrucción (fs. 100 y 101) como en el acto del juicio oral por si pudieran ser constitutivas de delito."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Cristobal y Domingo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Motivo Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la ley penal por falta de aplicación del artículo 234 del C.P. en relación con el art. 235 del mismo texto legal.

Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo de la ley penal por indebida aplicación del artículo 253 del C.P.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo por indebida aplicación del artículo 263 del C.P.

Motivos quinto a noveno.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Motivo décimo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo que dieron lugar a la imposición de costas.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de mayo de 2021.

motivo al amparo del artículo 852 LECrim : vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

1.1. Los recurrentes consideran que la pretensión de condena se basa en verdaderas pruebas de cargo y que, por tanto, la decisión absolutoria del tribunal se basa en una ilógica e irracional valoración de sus resultados. Denuncian, en el desarrollo del motivo, lo que, a su parecer, constituyen claros errores de identificación de datos probatorios de los que se derivan equivocadas conclusiones, como las relativas a la existencia de contradicciones entre las diversas declaraciones prestadas por los ahora recurrentes a lo largo del proceso. En particular, las relativas a la preexistencia de determinados bienes o aparejos en las instalaciones de la fábrica. La aparente contradicción se limita a que los denunciantes reconocieron en el plenario que extrajeron de la nave un tipo de maquinaria que coincide con la que afirma, se sustrajo. Pero la sala de instancia no recaba en el dato de que como también se afirmó en la declaración policial quedaron en las instalaciones otras máquinas de similares características, siendo estas las que fue fueron objeto de sustracción.

1.2. El motivo no puede prosperar. No apreciamos atisbo alguno de irracionalidad valorativa en la sentencia recurrida que pueda comprometer el derecho de los recurrentes a la tutela judicial, entendido como derecho a una respuesta fundada y racional del tribunal.

Como apuntábamos con anterioridad, el modelo de control de la sentencia absolutoria basada en la valoración de las pruebas personales se desplaza, en puridad, del juicio de adecuación de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia al juicio de validez. Ello supone que el tribunal superior podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario en condiciones de utilizabilidad y, segundo, si los estándares valorativos empleados para ello pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Ahora bien, lo racional en la valoración de la prueba no se mide, desde luego, por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo que encierran en muchas ocasiones reminiscencias al sistema de prueba legal. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio. De ahí, la responsabilidad y la dificultad del juez a la hora de valorar la prueba, pues ni puede refugiarse en el desnudo subjetivismo de corte iluminista, ni tampoco en fórmulas generalistas o presuntivas. Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental.

1.3. Y, en el caso, identificamos sobradamente en la sentencia recurrida ese umbral de racionalidad. Lo que permite convalidar las razones que asientan la decisión absolutoria.

El tribunal funda su duda en la propia información probatoria aportada por los testigos, y acusadores, sobre los bienes y objetos que podrían encontrarse el interior de la nave al tiempo de los hechos presuntos, apreciando significativas imprecisiones y contradicciones irreductibles tanto con lo declarado en otras fases del proceso como entre las prestadas por uno respecto a las del otro; en los datos que acreditan que las instalaciones fabriles se encontraban desde hacía varios años en una situación próxima al abandono, lo que había favorecido el acceso a su interior de un número ilimitado de personas; y en la imposibilidad probatoria de establecer la más mínima correspondencia entre los materiales vendidos como chatarra por los acusados, y los que se afirman fueron objeto de apropiación y sustracción del interior de la nave.

1.4. La duda del tribunal de instancia no se basa, como sostienen los recurrentes, en atribuciones irracionales de valor a las informaciones probatorias periciales y testificales. La sala de instancia aborda la valoración de la información probatoria disponible en términos racionales, razonados, precisos y completos y respetando la metodología tantas veces reclamada por esta Sala, aportando criterios materiales aplicables al caso. A partir, además, de una labor de interacción de las informaciones probatorias que integran el cuadro de prueba que le permite construir una, al menos, duda razonable sobre la propia existencia del hecho justiciable -sin perjuicio, además, de la identificación de elementos de mendacidad en la propia narración histórica de la acusación-.

Y esta duda, en términos epistémicos, si es razonable, neutraliza, por un lado, la pretensión acusatoria de condena, por simple y categórico imperativo constitucional. Y, por otro, como anticipábamos, impide a esta Sala su revalorización a efectos revocatorios de condena.

Motivos segundo, tercero y cuarto, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida inaplicación de los tipos penales, objeto de acusación

2.1. Los motivos que denuncian la no aplicación de los tipos penales pretendidos no pueden prosperar. La vía del artículo 849.1º LECrim exige un escrupuloso respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia. Por tanto, el fracaso de los motivos que pretendían que se fijara un nuevo marco fáctico, comporta también el de aquellos que pretenden la condena en atención precisamente a hechos que no se han probado.

Motivos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, al amparo del artículo 849.2º LECrim : error en la valoración de la prueba

3.1. Con deficiente técnica casacional, los recurrentes denuncian mediante cuatro motivos fraccionados error en la valoración de la prueba. Pero no respecto de la documental en sentido estricto que habilita el motivo, sino con relación al conjunto de los datos probatorios que integran el cuadro de prueba -se invocan como referentes del error valorativo junto a documentos como las facturas de venta de chatarra, declaraciones sumariales, actuaciones investigativas previas que obran en el atestado y declaraciones plenarias-.

3.2. Desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello que convierte el motivo en inviable. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe " al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron."

Error que, además, ha de tener la suficiente relevancia para alterar, precisamente, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, debe fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo. Es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a complejas argumentaciones; tercera, muy vinculada al anterior presupuesto, el documento no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; cuarta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

3.3. Pues bien, como adelantábamos, ninguno de los elementos probatorios invocados como fundamento del afirmado error valorativo por parte del tribunal de instancia permite por sí identificarlo. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización no literosuficiente del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba que, además, y como apuntábamos con anterioridad, nos viene vedado por la naturaleza absolutoria de la sentencia recurrida.

Décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del régimen de imposición de costas

4.1. Los recurrentes denuncian que la condena en costas carece de fundamento normativo suficiente. Si bien la sala de instancia ha identificado insuficiencia probatoria para fundar la condena pretendida, de ahí no cabe decantar ni temeridad ni mala fe en el ejercicio de la acción. Esta se sostenía sobre elementos indiciarios suficientes. Como indicó el sargento de la Guardia Civil que acudió al plenario como testigo y realizó la exploración ocular de la nave, esta presentaba signos de expolio y de sustracción, mediante el empleo de fuerza, de los muebles y maquinarias que pudieran encontrarse instaladas en su interior. Para los recurrentes, se ha producido un simple disenso valorativo de los resultados probatorios que no puede justificar la condena en costas. Y por lo que se refiere a la afirmación contenida en el escrito de acusación relativa a que el acusado Sr. Eusebio " se hizo con las llaves" cuando en puridad fue uno de los recurrentes quien se las entregó, y que la sentencia de instancia destaca como indicativo de mala fe, debe entenderse como un simple desliz narrativo del letrado firmante del escrito que no puede imputarse a la conducta procesal de los querellantes.

4.2. El motivo no puede prosperar.

En nuestro proceso penal, la imposición de costas al acusador particular en la primera instancia, se funda en un principio de responsabilidad subjetiva que desplaza radicalmente el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de instrumentar torticeramente el proceso penal al servicio de finalidades espurias o alejadas de las que le son propias.

La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte. En este sentido, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal tendencialmente temeraria, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes o la no aportación de medios de prueba de los que disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal.

Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril-.

De tal manera, el presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su tramitación.

De ahí que solo quepa condena en costas del acusador particular cuando concurra en su actividad pretensional marcadores indicativos de una intención final de abuso del proceso, con independencia de la mayor o menor sustentabilidad apriorística de la acción -vid. en este sentido, la interesante regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad y mala fe-.

4.3. Pues bien, en el caso, además de la insostenibilidad probatoria de la acción penal ejercitada resultante del juicio oral, la Sala de instancia individualiza la concurrencia de elementos que indican una intención final abusiva del proceso, una ausencia de respeto a los estrictos límites y condicionamientos de veracidad, precisión y rigor que deben enmarcar el ejercicio de la acción penal. Mediante el que se pretende, nada más y nada menos, que se active el ius puniendi del Estado y se prive de libertad a las personas contra las que se dirige.

Nuestro modelo procesal reconoce una extraordinaria y amplísima legitimación para el ejercicio de la acción penal, hasta el punto de ocupar una posición singularísima en el derecho comparado. Lo que resulta coherente, con el establecimiento de contrapesos y fórmulas de prevención y sanción del abuso y el exceso en la utilización de un instrumento como la acción penal con un potencial extraordinario de lesión de derechos fundamentales de terceros.

Entre dichos mecanismos de atemperación, además de los controles procesales de fundabilidad fáctica y normativa -admisión, prosecución, apertura del juicio oral-, se encuentra, precisamente, la imposición de costas, como una suerte de sanción intraprocedimental, cuando, además de infundada, la acción presenta rasgos indicativos de instrumentalización y abuso -vid. también, la previsión contenida en el artículo 274 LECrim relativa a que el apartamiento del querellante del curso del proceso no implica que no deba responder " de las responsabilidades que pudieran resultarle por sus actos anteriores"-.

4.4. En el caso, el tribunal de instancia no solo aprecia infundabilidad probatoria en la hipótesis acusatoria, como presupuesto de la decisión absolutoria, sino que, además, cuestiona seriamente la veracidad de dicha hipótesis. O, al menos, de una parte significativa de los hechos justiciables que fundaron la acción. Nada más y nada menos que los relativos a los objetos y bienes que se afirman sustraídos y a las circunstancias en las que el Sr. Eusebio dispuso de las llaves de la nave.

No nos encontramos ante afirmaciones fácticas contenidas en el escrito de acusación que no han podido ser suficientemente acreditadas. Lo que el tribunal de instancia afirma, con razón, es que determinados elementos fácticos configurativos del objeto procesal que superó el juicio provisorio de fundabilidad en la fase previa y preparatoria del juicio, y sobre los que la parte ha pretendido la imposición de graves penas de prisión, han resultado no ajustados a la verdad.

No es una cuestión de simple desliz descriptivo o de utilización de oxímoron en la narración acusatoria ni, tan siquiera, como indicábamos, de ausencia de correspondencia con lo que ha resultado probado. La cuestión radica en que lo que se declara probado, contraría en términos irreductibles, algunos extremos que los acusadores particulares afirmaron acontecidos como base de su acción.

Y traspasar este decisivo límite debe arrastrar consecuencias y una de ellas debe ser la de evitar que la persona que ha resultado absuelta de una acusación vehiculada por una acción penal que, además de infundada, se basaba en una realidad fáctica deformada, no veraz o manipulada, tenga que soportar los gastos de su indebido sometimiento al proceso.

Responsabilidad que debe imputarse a la parte material que ejerce la acción, no al profesional que, en su nombre o bajo su mandato, redacta los escritos pretensionales, sin perjuicio de la responsabilidad en que dicho profesional haya podido incurrir por su impericia o incompetencia técnica.

La condena en costas a la acusación particular, por tanto, debe ser confirmada.

Cláusula de costas

1.1. Tal como previene el artículo 901 LECrim las costas del recurso deben imponerse a los recurrentes.