STS 210/2020, 21 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de llíria instruyó PA nº 99/16, contra Severiano. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) que con fecha 23 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«En horas de la madrugada del día 4 al 5 de noviembre de 2013, Severiano, en su condición de agente de la Guardia civil, junto con su compañero, el Agente de la Guardia Civil con TIP no El NUM000, participaba en unoperativo establecido en la demarcación en la que prestaban sus servicios con ocasión de los múltiples robos con fuerza en chalets que se venían produciendo en los últimos días. Asi las cosas, en torno a las 02:30 horas, recibieron aviso de una patrulla de la Policía Local de Náquera para que se trasladaran a la Urbanización La Lloma Llarga de dicha localidad en la que se habían producido varios robos esa misma noche. Personados en el lugar indicado, el encausado y su compañero, tras inspeccionar la zona, se quedaron agazapados en las inmediaciones de las viviendas, entre unos naranjos a la espera de localizar a los presuntos autores.

Instantes después vieron aproximarse a tres personas entre los cuales se encontraba Porfirio, quienes ocultaban sus rostros con las capuchas de las sudaderas que portaban y que salieron de una de las viviendas afectadas, momento en el cual, ambos agentes les dieron el alto al grito de "alto Guardia civil", repitiéndolo en varias ocasiones dado que los tres individuos hicieron caso omiso a la orden, por lo que el guardia civil Severiano desenfundó su arma reglamentaria y tras montarla efectuó un.disparo al aire con intención disuasoria, momento en el cual los dos acompañantes de Porfirio salieron corriendo, siendo perseguidos por el agente TIP no El NUM000, que no logró darles alcance.

Sin embargo, Porfirio permaneció en lugar empuñando una barra de cobre de aproximadamente un metro: y sesenta y tres centímetros, con la que en vez de huir como sus acompañantes, se dirigió de forma violenta contra el Guardia civil Severiano, sin hacer caso a los gritos de "alto o disparo" y levantando con la mano la barra en actitud de golpearle, por lo que éste al mismo tiempo que se agachaba adoptando una postura defensiva cubriéndose la cabeza con el brazo frente al golpe de la barra; sin apenas campo de visión, efectuó también defensivamente un disparo contra las piernas de Porfirio, impactando la bala en la pierna izquierda del mismo. Es entonces cuando éste salió corriendo y arrojó aun matorral la barra, aunque a los pocos metros se detuvo y fue auxiliado por otros agentes. La herida precisó para su curación de tratamiento quirúrgico, tardando en sanar 346 días, 20 de ellos de estancia hospitalaria, 160 impeditivos para sus ocupaciones habituales y 166 no impeditivos, restando como secuelas, aparato cardiovascular: vascular periférico: trastornos venosos de origen postraumático: leve, valorada en 6 puntos, más perjuicio estético . moderado valorado en 7 puntos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" ABSOLVER a Severiano del delito de lesiones del que ha sido acusado en esta causa, declarando de oficio las costas del juicio.

Firme que sea esta sentencia, cancélense cuantas trabas se hayan adoptado sobre el patrimonio del acusado o medidas preventivas sobre su persona".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por la Acusación Particular Porfirio.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24 CE (tutela judicial efectiva).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusación Particular D. Porfirio, impugnando todos los motivos; tanto la representación legal de D. Severiano como el Abogado del Estado igualmente lo impugnaron. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de abril de 2020.

Bajo la fórmula impugnativa del error facti ( art. 849.2 LECrim ), el primer motivo enarbola sendos informes médicos con el nítido objetivo de desacreditar uno de los argumentos manejados por la Sala de instancia para llegar al pronunciamiento absolutorio: que no estaría probado que el proyectil entrase por la parte trasera de la pierna y que, por tanto, el disparo se efectuase cuando el lesionado huía.

El primero de los documentos invocados es el informe de alta emitido por la médico del Hospital. Tiene algo de prueba documental, algo de prueba pericial, y algo, también, de prueba personal testifical (una facultativa observa con ojos profesionales las heridas causadas y dictamina sobre ellas con fines hospitalarios y clínicos; no procesales). Tal informe no fue ratificado ni explicado, en su caso, por quien lo emitió ni en el acto del juicio oral ni en otro momento previo en un escenario procesal.

A ese elemento probatorio y como base de su recurso por error facti,añade la acusación otro informe que utiliza como complemento del anterior: el dictamen médico forense, esta vez ratificado sí en el acto del juicio oral y realizado en un ámbito estrictamente procesal. En cierta medida es dependiente del anterior informe médico de alta que le sirve de guía y referente.

Sobre ese doble soporte la defensa argumenta que el razonamiento de la Audiencia encaminado a justificar por qué no considera acreditado que el disparo se efectuó cuando el acusado tenía a la víctima de espaldas, no es admisible en tanto contradice frontalmente lo que puede deducirse de tal prueba "pericial", a la vez que documental, que ni fue impugnada, ni está contradicha por otros elementos probatorios. La hipótesis manejada por la Audiencia (esas referencias de los informes pudieran estar ancladas exclusivamente en las indicaciones de la víctima al llegar al Hospital y no en datos objetivables valorables y valorados desde una óptica exclusivamente médica y con abstracción de lo que pudiese haber relatado el lesionado), no sería de recibo.

El recurso se hace eco de la doctrina clásica de esta Sala Segunda sobre este singular motivo de casación ( art. 849.2 LECrim) para justificar que el discurso impugnativo se ajusta estrictamente a esos protocolos jurisprudenciales: los informes periciales pueden ser manejados como documento a estos efectos cuando son unánimes; no hay elementos probatorios que contradigan lo que se deriva de los informes; el error es trascedente; y los documentos gozan de autarquía demostrativa...

Es de notar, sin embargo, que, amén de algunas fisuras en alguno de esos requisitos como pondremos de manifiesto, toda la jurisprudencia invocada en el elaborado recurso se remonta a la primera década de este siglo, cuando todavía no había irrumpido de forma plena en la casación la doctrina del TEDH sobre las estrictas limitaciones que rodean la posibilidad de revocar en contra del reouna sentencia por razones probatorias. Esa doctrina ha trastocado radicalmente el eventual juego contra reo de un motivo de casación por error facti, máxime si, como en este caso, hay pruebas personales (las declaraciones del acusado) que militan en favor de la tesis absolutoria plasmada en la sentencia. Las excepciones a la doctrina general (imposibilidad de revocar sentencias absolutorias por motivos probatorios) basadas en prueba documental que en unos primeros momentos parecían admitirse, al menos en la doctrina constitucional nacional, han sido abolidas.

Abrimos nuevo fundamento jurídico para entretenernos en el examen general de esa cuestión.

En efecto, la conocida y ya afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo, (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este primer motivo. Lo corrobora, entre otras, la STS 146/2014, de 14 de febrero, de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda (vid. también, entre muchas otras, STS 363/2017, de 19 de mayo).

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

Estas pautas, elaboradas inicialmente alrededor de la apelación, han de proyectarse también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular ex art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España). La sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial -era un supuesto de mala praxis médica-, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo. Para la Corte supranacional con sede en Estrasburgo existió violación del artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la más reciente STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c. España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos.

Si es así para los genuinos documentos, lo es todavía mucho más para las periciales que solo a través de una generosa interpretación de esta Sala han sido asimiladas a estos efectos ( art. 849.2º LECrim) a los documentos.

A esa conclusión llegaba la STS 976/2013, de 30 diciembre :

"El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio...

...Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

(...)

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario . Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio".

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el recurso con el alcance tradicional y legal de este motivo (modificación del hecho probado y dictado de una segunda sentencia condenatoria) supondría violentar la doctrina que se acaba de exponer. Seguramente por ello la acusación particular no llega a exigir esa consecuencia y se limita a una fórmula ambigua: estimar el motivo con el alcance que deba dársele .

La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim privándole de operatividad en esos casos. No cabe por vía de principio dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim.

Como sugiere la citada STS 976/2013 es factible reenfocar la petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia de signo inculpatorio; pero sí está facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, para anular la sentencia y devolver el conocimiento al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento que puede haber sido injustificadamente ignorado, minusvalorado o despreciado.

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Un recurso basado en el art. 849.2º LECrim contra reo, salvo casos muy excepcionales si es que es imaginable alguno, solo podrá llevar a la anulación de la sentencia y no al dictado de segunda sentencia. Podría prosperar cuando el error en la valoración del documento constituya algo más que una mera discrepancia. Ha de ser una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. De esa forma los motivos contra reo canalizables por el cauce del art. 849.2º vendrían a confundirse con un motivo invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y cobijado en el art 852. Es aventurado generalizar absolutamente cerrando el paso a toda excepción (v.gr., el error en la percepción de la hoja penal). Pero como premisa general sí pueden sentarse tales postulados.

En uno u otro camino (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

La acusación, intuyendo probablemente esas dificultades, elabora también otro motivo con ese formato: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por irracionalidad en la valoración probatoria (segundo motivo), donde, además de recoger por remisión la argumentación del motivo anterior basada en las opiniones médicas sobre la trayectoria de la bala, desarrolla una generalizada crítica de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia.

Su argumentación es coherente y racional y razonable. Pero no lo es menos la argumentación de la Sala de instancia. No puede tacharse la motivación fáctica contenida en la sentencia de irracional; o sesgada; o arbitraria. Explica de forma suasoria por qué no le merecen crédito las manifestaciones de la víctima y por qué otorga fiabilidad a las del acusado. Tomar en consideración la aparición de una barra como la descrita por el acusado en el lugar de los hechos; y constatar que muchos de los elementos contenidos en la declaración del lesionado resultan groseramente inveraces no es in casu algo ilógico; más bien lo contrario. Especialmente si pensamos que lo que hace el último término la Audiencia es inclinarse por la hipótesis, de las posibles, más beneficiosa para el acusado ( in dubio).. La valoración sería muy diferente si estuviésemos ante una sentencia condenatoria. El razonamiento de la sentencia de instancia escapa de lo fiscalizable o censurable a través de la tutela judicial efectiva.

Pero, volvamos al argumento central del motivo primero desde esta otra óptica: ¿es irracional la argumentación del Tribunal a quo que le lleva a no tener por acreditado que el disparo se efectuó por la espalda?

Ciertamente la hipótesis sostenida por la acusación (el disparo entró por la parte posterior del muslo) cuenta con robustos elementos probatorios en su favor. Es posible, en verdad, que esa afirmación del informe de alta médica fuese inercial, y tuviese como origen las manifestaciones iniciales del lesionado. Pero es esa una posibilidad bastante remota. Se detecta cierto voluntarismo en el razonamiento de la Audiencia.

Pese a ello, concurren razones poderosas para rechazar el recurso, también desde este prisma de la arbitrariedad. De una parte, no es baladí que no haya sido citada quien suscribió tal informe para dotarle de plena operatividad probatoria. No basta argüir que no ha sido impugnado: es un informe que se blande en contra del reo y que, además, requeriría ampliaciones, glosas y aclaraciones, como constatar que la plasmada es una conclusión absolutamente segura con un grado de certeza del cien por cien; así como explicar por qué se llega a esa conclusión. Se observan déficits de contradicción.

Y, sobre todo, al informe le falta literosuficiencia y exclusividad en relación al fin al que se encamina el razonamiento de la acusación particular. Aunque llegásemos a la conclusión de que la trayectoria del proyectil fue esa, contamos con una prueba personal -la del acusado- que ha sido valorada por la Sala de instancia, y que basta por sí para sostener la legítima defensa apreciada, más allá de que en la situación concreta -de noche, con sucesos vertiginosos, reacciones instintivas e imposibilidad de sosiego y reflexión- en el último instante y ante la visualización del arma un movimiento del lesionado que, además, avanzaba no de forma directa hacia el acusado, sino en zig-zag, provocase el impacto en la zona posterior de la pierna.

No estamos introduciendo ahora una nueva versión para salvar el pronunciamiento de la sentencia; sencillamente se quiere hacer notar que la casación de una sentencia absolutoria por motivos de prueba se ha convertido en algo muy excepcional en casación. La tutela judicial efectiva permite anular pronunciamientos absurdos, carentes de toda lógica, arbitrarios; pero no aquéllos que, siendo discutibles o de los que puede discreparse con buenas razones, no incurren en esos calificativos. No estamos ante un caso de manifiesta arbitrariedad. La posición de la Sala es razonable, aunque pueda legítimamente discreparse de su estructura argumental sobre esta concreta cuestión que, además, no sería por sí sola definitiva o concluyente.

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden derivarse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE.

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. No puede tener un perímetro diferente según estemos en la Plaza de la Villa de París o en la calle Domenico Scarlatti. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro lugar. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial.

Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y, por ende, al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación.

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre) .

No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver.

La sentencia del Tribunal atacada en casación, en conclusión, es racional. Se ajusta a parámetros de lógica, y aplica el principio in dubio en términos que no pueden tildarse de contrarios a la racionalidad o arbitrarios y, por tanto, vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva. La lectura de la sentencia pone de manifiesto que, habiendo sido ponderados todos los elementos probatorios, carecen de capacidad para provocar una certeza exenta de toda duda. El destino del recurso no puede ser otro que su desestimación. El meritorio esfuerzo dialéctico realizado por el recurrente, deteniéndose en cada elemento y dato, desborda los contornos de lo argumentable bajo el manto de ese derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No podemos adentrarnos sin restricciones en el debate propuesto por el recurso so pena de traspasar las funciones que la ley residencia en este Tribunal en detrimento de las correspondientes a otros órganos jurisdiccionales. No es tarea propia de la casación volver a discutir sobre cada dato probatorio para refutar la tesis del impugnante. Ya lo hizo la Audiencia cuya decisión, si es como aquí argumentada y razonable, pone punto final a ese debate.

La desestimación del recurso conducirá a la imposición de las costas al recurrente y a la pérdida del importe del depósito legalmente constituido en su día ( art. 901 LECrim).