ATS, 22 de Marzo de 2023

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Ciudad Real se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2020, en el procedimiento nº 224/17 seguido a instancia de D. Baldomero contra Cahispa SA de Seguros Generales, Arias y Octavio SL, Talleres Ferji SL, Aspy Prevención SL, Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, Consorcio de Compensación de Seguros, sobre reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción formulada por el Consorcio de Compensación de Seguros, estimando la excepción de prescripción de la acción alegada por la mercantil Arias y Octavio S.L y por la mercantil Cahispa S.A. de Seguros Generales y desestimaba la demanda, teniendo por desistida a la parte actora de la acción instada frente a Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional, Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional y Mapfre Seguros Generales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 29 de abril de 2022, que desestimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada en todas sus partes excepto en lo relativo a la estimación de la prescripción de la acción ejercitada por la empresa Arias y Octavio SL, a la cual se le absuelve de la acción contra ella ejercitada.

Por escrito de fecha 3 de julio de 2022 se formalizó por el letrado D. Javier Fernández Ajenjo en nombre y representación de D. Baldomero, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de enero de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020). Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida desestimó en parte el recurso, confirmó la resolución de instancia excepto en lo relativo a la estimación de prescripción de la acción ejercitada por Arias y Octavio S.L. a la cual se le absuelve de la acción contra ella ejercitada. El actor prestaba servicios para Talleres Ferji S.L. en las instalaciones de Arias y Octavio S.l. el 14/07/2003 realizando una obra de sustitución de chapas de la cubierta de la nave, los trabajadores como medida de protección anticaídas solo utilizaron arneses, el EPI no disponía de dispositivo para soltar y recoger la cuerda de seguridad sujetada a las chimeneas, cuando no llegaba a un lugar un trabajador otro soltaba de la chimenea la cuerda y la volvía a amarrar, la chapa en que se encontraba el actor se rompió cayéndose de la cubierta al suelo con rotura del . falso techo de la nave con el arnés puesto y la cuerda de enganche sujeta a la espalda y la cuerda de seguridad que sujetaba al trabajador a la chimenea quedo colgando a una distancia de un metro del lugar donde cayó. Como consecuencia del AT sufrió múltiples fracturas y lesiones, fue declarado en IPA. Se archivaron diligencias penales contra determinadas personas físicas y en procedimiento abreviado por delitos de los arts. 316 y 318 CP y de lesiones se dictó Sentencia firme del Juzgado de lo Penal de 14/01/2016 condenó a dos personas físicas con reserva de acciones civiles a excepción de Winterthur, Talleres Ferji y los penados en dicha sentencia consta cómo se produjo un primer accidente y el segundo el del actor, éste por ausencia de medidas de seguridad colectivas y la inadecuación del sistema de amarre y anclaje del arnés de seguridad por no existir línea de vida y la reclamación del actor por las lesiones. Consta que la empresa Talleres Ferji tenía contratado seguro de responsabilidad civil y concertado el servicio de PRL con la Mutua Asepeyo (que luego segregó la actividad de prevención al S.P Asepeyo y después le sucedió ASPY prevención), que se realizó evaluación de riesgos en 200 y revisiones en 2001 y 2002 y consta en la de 2002 sobre montaje de estructuras metálicas el riesgo de caídas a distinto nivel por trabajos en altura y necesidad de adoptar medidas de protección colectivas (redes y barandillas) y uso de cinturones de seguridad con línea de vida. ASPY cuenta con contrato de seguro de responsabilidad civil con Catalana de Occidente. Tras el primer accidente el técnico de prevención de Aspy ordenó parar la actividad, al realizar una mañana al día siguiente le comunicaron el segundo accidente, el del actor que se encontraba mal y el técnico se personó en la obra. La empresa Arias y Octavio se dedica a fabricación, elaboración y envasado de diversos productos (frutos secos, hortícolas, legumbres, piensos entrecurtidos, de churrería...), venta al por mayor y explotación de fincas rústicas y tenía contratado seguro multirriesgo con CAHISPA Seguros, disuelta en 2013 asumiendo la condición el liquidador consorcio de Compensación de seguros. Consta en el HP 8º las cantidades que percibió el actor de Whiterthur, por la Mutua Asepeyo por IT, por IPT de 2004 a 2007, por IPA a partir de 2007. Formuló el 4/02/16 demanda de conciliación contra Arias y Octavio y frente al consorcio de compensación de seguros reclamando indemnización por daños y perjuicios derivados del AT, el 14/06/16 formuló demanda de conciliación reclamando cantidad y derechos frente Asepeyo, Fremap y Catalana de Occidente. En el juicio desistió de la acción frente a Fremap, Asepeyo y Mapfre Seguros. Recurre la Mutua Asepeyo.

La Sala ante los nueve motivos, en primer lugar desestimó la nulidad de actuaciones por incongruencia de la sentencia de instancia porque en instancia se resolvieron de forma clara y explícita todos los temas objeto de debate, entre ellos la falta de legitimación pasiva del consorcio de compensación de seguros en su condición de liquidar a la aseguradora CAHISPA declarada disuelta en 2013 en su condición de aseguradora de responsabilidad civil de Arias y Octavio S.L. compartiendo la falta de legitimación pasiva ya que como entidad jurídica publica asume la condición de órgano liquidador sin que implique poder ser considerado deudor ni responsable de las obligaciones y responsabilidades de la aseguradora cuya liquidación se le encomienda. Sobre el fondo consideró que los motivos deben interrelacionarse para su resolución al citarse de forma reiterada determinadas infracciones normativas, tras reproducir el relato de hechos, realizó consideraciones jurídicas sobre la acción ejercitada de reclamación por indemnización de daños y perjuicios derivados de culpa contractual del contrato de trabajo que se sustenta en la deuda de seguridad de empresarios respecto de los trabajadores vinculados con contrato de trabajo, y para el caso apreció la dificultad estimatoria de la acción que no se ejercita contra el empresario sino contra terceros, la empresa cliente o principal para la cual se realizaba por la empleadora la sustitución de chapas de la cubierta de la nave y contra la empresa de prevención y su aseguradora de la empleadora obviando toda reclamación frente a la empresa para la que trabaja el actor porque ya se ejercitó proceso penal y en el acción civil indemnizando a través de su aseguradora Winterthur los daños sufridos como consecuencia del accidente de trabajo y en el actual proceso el actor desconectada de la indemnización ya abonada reclama de nuevo y frente a entidades con las que no está unido por contrato de trabajo (reclamando cantidad a la empresa Arias y Octavio y a las aseguradoras).

Por ello la Sala procede por ello a analizar la competencia del orden jurisdiccional de la acción ejercitada y remitiéndose a la jurisprudencia cuando estas acciones se dirigen a una pluralidad de demandados siendo el accidente único y la indemnización única la responsabilidad debe enjuiciarse en un único litigio, remite al art. 2.b) LRJS y apreciando que la acción no se dirigió de forma conjunta contra todos los responsables del accidente sino exclusivamente contra algunos, contra los que no están vinculados con el actor por contrato, ajenos a la relación contractual situándola en el ámbito extracontractual, pretendiendo obtener duplicidad de indemnizaciones por un mismo concepto obviando que la indemnización es única entroncado con la responsabilidad solidaria (propia o impropia) garantizando que el cumplimiento de uno de los obligados beneficie al resto y no se produzca enriquecimiento injusto derivado de un único daño, si se entendiera así implicaría la falta de competencia del orden jurisdiccional. Recordó que la solidaridad predicable de la acción ejercitada permite al perjudicado dirigir su acción contra cualquiera de los sujetos obligados, distinguió entre la solidaridad propia e impropia en la que debe existir culpa. La acción ejercitada a tenor del resultado del proceso penal y la responsabilidad civil de la aseguradora de la empleadora se articula sobre la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados sin alegar ni acreditar ni en aquel proceso penal ni en este la intervención de diversos factores y personas físicas o jurídicas cuya actuación conjunta se constituyera como causas del mismo, sino que se postulan responsabilidades supuestamente autónomas e independientes y unos nuevos daños y perjuicios que contravienen la esencia de la acción íntegra de la demanda. Concluye desestimando el recurso por no evidenciarse y diversificarse la responsabilidad particular de cada uno de los intervinientes, la indemnización reconocida en vía penal ejercitando la acción civil suponía íntegra satisfacción de los daños derivados del accidente.

También razonó que la conclusión viene reafirmada en el relato de hechos porque el servicio de prevención de la empleadora Asepeyo prevención (hoy ASPY) cumplió con sus obligaciones de PRL: con plan de prevención, evaluación del riesgo, planificación, formación, información, revisión de la evaluación incluido el procedimiento para trabajar en altura, estando igualmente evidenciada la exoneración del técnico de prevención que con la llamada del primer accidente indicó la paralización de la actividad y que le llamasen cuando supiesen el estado del trabajador no se le llamó y al día siguiente cuando se interesó por el estado del primer accidentado se le informó de la caída del actor, se personó en la obra desconociendo que la actividad se reanudó y en las diligencias penales se dictó auto de sobreseimiento, que es firme, respecto del técnico, no hay base para existencia de responsabilidad del servicio de prevención y ninguna consecuencia puede derivar contra ASPY, ni su aseguradora Catalana de Occidente. Y esa falta de responsabilidad tampoco es aplicable a la empresa cliente Arias y Octavio porque de los hechos no deriva dato para sustentar, además de indicar el contenido de los arts. 24.3 LPRR y 42.3 LISOS y la jurisprudencia que los interpreta, pues además de no existir evidencia de incidencia de la empresa principal en la producción del accidente su actividad, fabricación, elaboración y envasado de diversos productos, nada tiene que ver con la actividad de la empleadora del actor accidentado, sin concurrir el presupuesto de la propia actividad.

Por último, pese a no apreciarse responsabilidad de las empresas demandadas se pronunció expresamente respecto a la apreciación en instancia de la excepción de prescripción de Arias y Octavio y CAHISPA, remite a la jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción y concluye que no es posible oponer nada respecto a la empresa CAHISPA -aseguradora de la responsabilidad civil de Arias y Octavio S.L.- por no ser demandada; respecto de Arias y Octavio en instancia se indicó que el plazo de prescripción sería de una año y conforma a la jurisprudencia y en aplicación del art. 59.2 ET, la Sala discrepó de la apreciación de instancia porque la sentencia penal de 14/01/16 fue objeto de aclaración en dos ocasiones por Autos de 18/03/16 y 25/10/16 y la demanda se presenta el 21/03/17 en aplicación del art. 267 LOPJ, no estimó prescrita la acción contra Arias y Octavio S.L. sin perjuicio de la ya razonada ausencia de responsabilidad en el accidente laboral del actor.

Se plantean por la recurrente tres núcleos de contradicción.

MOTIVO 1º: El primer núcleo de contradicción suscitado consiste en determinar si la empresa ARIAS y OCTAVIO S.L., promotora de las obras, ha de quedar exonerada de asumir el pago de la indemnización de responsabilidad civil derivada del AT por el hecho de no coincidir su actividad productiva con la actividad de construcción propia de la empresa contratista ejecutora de los trabajos y empleadora del accidentado, cuando se desprende de lo probado un patente incumplimiento de las obligaciones preventivas de la promotora. Denuncia infracción del art. 1101, 1902 y 1974 CC en concordancia con el art. 40.2 CE, Convenio nº 155 OIT (art. 17), arts. 4.2 d) y 19 ET. arts. 14, 154, 19, 21, 24 y 42 LPRL. art. 1 y nexo I 4.2 y 6 RD 1627/1997 y art. 76 Ley del contrato de Seguro y de la jurisprudencia que los interpreta.

La sentencia aportada como contradictoria es la STS de 18/09/2018 (rec. 144/2017), que desestimó el recurso declaró la firmeza de la STSJ sobre recargo de prestaciones. El trabajador declarado incapaz por sentencia civil prestó servicios para la empresa constructora desde 15/10/12 como oficial de segunda, con cobertura de los riesgos profesionales por la Mutua. El actor sufrió AT el 20/12/11 con caída por ceder la cubierta del tejado de la nave de la empresa CREMYCO FILLONGS S.L. dedicada a actividad de alimentación que contrató las obras de reparación de la cubierta con IMPRETRECH y esta subcontrató la ejecución con Construcciones Raiffeis S.L. empleadora del accidentado. El AT se produjo al subir al tejado mediante escalera apoyada en pared lateral no fijada en la parte superior ni superando la altura de la pared, se encontraba solo transitando por la cubierta de fibrocemento cayendo hasta el falso techo. Para la ejecución de las tareas no existía medida alguna, ni individual ni colectiva ni en la empresa contratista ni subcontratista existía plan de prevención, ni evaluación de riegos de la actividad, ni en el momento del accidente había recurso preventivo, ni se llevaba a cabo vigilancia ni instrucciones sobre la forma de ejecución de los trabajos. Conta en el HP 6º que en el informe de ITSS se concluyó como causa del directa de accidente las deficiencias en la acción preventiva y elemento de protección personal, con propuesta de sanción grave por infracción de la normativa de prevención y complementado el informe con propuesta de responsabilidad solidaria en el recargo de contratista y subcontratista. El actor tras proceso de IT de 20/12/13 a 6/08/14 fue declarado en IP en grado de GI con efectos de 7/08/14. El INSS declaró el 14/01/15 recargo de prestaciones con incremento del 30% con cargo a la empleadora, se estimó parcialmente reclamación de responsabilidad solidaria de la empresa encargada de las obras, empresa contratista. En suplicación el TSJ desestimó el recurso de la empleadora y la empresa encargada de las obras y estimó el recurso del actor extendiendo la responsabilidad solidaria a la empresa cliente por el recargo. Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa cliente y propietaria de la nave CREMYCO FILLINGS alegando infracción de los arts. 24.3 LPRL y 123 LGSS.

La Sala IV tras recordar la anomalías de seguridad laboral, la situación de IP en grado de GI y la imposición de recargo de prestaciones del 30% habiendo declarado el INSS la responsabilidad de la empresa contratista, apreció que la principal no asignó coordinador de seguridad, ni tiene plan de prevención relacionado con las actividades que desarrollan las auxiliares, razonó que el planteamiento del recurso se centró sólo en relación a la propia actividad de las mercantiles y desestimó el recurso porque la recurrida se encuentra en sintonía con la jurisprudencia -que permite extender la responsabilidad del recargo de prestaciones al empresario principal si resulta una infracción imputable a esta empresa y el accidente se produce dentro de su esfera de control art. 24.1 y . 2 LPRL- al extender la responsabilidad del recargo a la empresa principal aunque las tareas sean ajenas a la propia actividad a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS siendo distintos los hechos, y los debates suscitados. En la sentencia recurrida no consta en los hechos probados ningún incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales de la empresa cliente y el debate suscitado en suplicación fue si las demandadas -incluida la empresa Arias y Octavio S.L.- tenían responsabilidad en el accidente sufrido por el actor y por eso la Sala razonó que de los hechos probados no hay dato que sustente la responsabilidad de la empresa principal y además de no quedar evidenciada la existencia de incidencia en la producción del accidente, alegado el art. 24.3 LRL expuso que el citado precepto (en ese apartado) se refiere a la propia actividad lo que no concurría en el caso al dedicarse la empresa principal a la fabricación, elaboración y envasado de diversos productos. Mientras en la sentencia referencial consta por un lado que la causa directa del accidente fueron las deficiencias en la acción preventiva colectiva y elemento de protección personal, figurando que no existía evaluación de los riesgos, medida preventiva alguna, ni recurso preventivo, ni vigilancia ni instrucciones sobre la forma de ejecutar los trabajos , y en el FJ 2.3 con valor de hecho probado consta que la empresa principal no ha designado coordinador de seguridad ni tiene plan de prevención relacionado con la actividades que desarrollan las auxiliares y el debate suscitado se limitó a aquilatar el radio subjetivo de la responsabilidad empresarial.

También son distintos los procesos ya que en la sentencia recurrida se reclamó la indemnización por daños y perjuicios derivada de AT sin ser demandada la empresa empleadora del actor mientras en la sentencia de contraste se trata de un proceso de Seguridad Social en reclamación del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

MOTIVO 2º: Respecto del segundo núcleo de contradicción cuestiona la recurrente si la sentencia de suplicación viola el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por falta de motivación de aquella, provocando indefensión al recurrente mediante una decisión ex novo y sin apoyo legal o jurisprudencial que la respalde. Plantea que se produce total indefensión por ya entender percibida en su totalidad la indemnización por daños y perjuicios en el proceso penal. Denuncia infracción del art. 24 CE en su vertiente a obtener de los órganos judiciales una respuestas razonable, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente declaradas por las partes. Se señala que la sentencia recurrida incurre en razonamientos ilógicos carentes de base fáctica y jurídica y erróneos.

La sentencia aportada como término de comparación es la STC 118/2006 de 24 de abril (Rec. amparo 446/2002), que estimó el recurso de amparo y declaró vulnerado el art. 24.1 CE y anuló la Sentencia del TS, Sala de lo civil, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse para que se pronuncie con nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental ante la negativa del demandado a someterse a una prueba de biológica de filiación sin motivar la revocación de la sentencias de instancia. Se formuló demanda sobre paternidad, el demandado se negó a someterse a pruebas biológicas, el Juzgado desestimó la demanda, la apelación fue desestimada confirmando la inexistencia de indicios suficientes para conducir a la presunción de paternidad, en casación la Sala I declaró la paternidad del demandado al entender que la prueba testifical permite afirmar la verosimilitud de existencia de relaciones sexuales en tiempo hábil para la concepción sin existir prueba aportada por el demandado en sentido contrario que unido a la negativa al sometimiento de las pruebas condujo a la Sala a estimar la paternidad. El recurso interpuesto ante el TC cuestionó la arbitrariedad por manifiesta irrazonabilidad y error patente en el enjuiciamiento de los datos fácticos de la SAP y además de forma inmotivada (así como otras cuestiones referidas a la seguridad jurídica por los defectos formales del recurso).

El TC no apreció vulneración del art. 24.2 CE por la admisión a trámite del recurso al haberse salvaguardado las garantías de defensa de las partes sin ocasionarse indefensión constitucionalmente relevante, estar motivada y fundada, no ser irrazonable, arbitraria o incursa en error patente. En relación con el error patente sobre aspectos de carácter fáctico sobre otros indicios que revelasen la posibilidad de unión carnal indicó que el error no era de carácter fáctico por indebida apreciación de datos de la realidad consideró que era una distinta valoración de la prueba que supone disensio en la fundamentación jurídica y no encuentra cabida en el error de hecho. Respecto de resultar arbitraria la sentencia por apartarse sin explicarlo de su doctrina sobre la apreciación de la prueba, y que resulta infundada e razonable por no motivar la razón por las que se desatienden las conclusiones fácticas de la sentencia de instancia razonó que no puede considerarse arbitraria la decisión porque el motivo permitía esa posibilidad y no aprecia ruptura de la línea doctrina previa sin justificación. Y sí aprecia falta de motivación por la conclusión contenida estimando el recurso fundado en la prueba testifical descalificando la decisión de la SAP y en aquella había constancia de un testigo de que lo le constaba fehacientemente de otro que refiere actitudes cariñosas sin poderse inferir otro afectos, sin haber justificado la STS las razones que según su jurisprudencia alteran la soberanía del Tribunal de apelación para estimar la prueba por: ilógica, opuestas a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica y sólo afirma la solución contraria, con escueta argumentación que no permite conocer la razón que llevó al TS a un corolario opuesto al de la AP en relación con la valoración de la prueba (especialmente la testifical). Concluyó que la respuesta del órgano judicial no cuenta con motivación suficiente desde la exigencia de los arts. 24.2 y 1320.3 CE, al no exteriorizar aspectos más esenciales del razonamiento que llevaron a la adopción de la decisión ni permite al justiciable conocer las bases sobre las que se asienta la ratio decidendi para resolver.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como termino de contradicción al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS no apreciándose homogeneidad en la infracción procesal respecto de la cuestión planteada por la recurrente en relación a la falta de motivación denunciada. En la sentencia recurrida consta la sentencia penal en la que se ejercitó la acción civil derivada del delito y las cantidades que abonó la aseguradora de la empleadora en concepto de indemnización por daños y perjuicios y fueron percibidas por el actor y la Sala motivó que no cabe duplicidad de indemnizaciones por un mismo concepto, y fue reconocida en vía penal la responsabilidad civil, se articuló sobre la totalidad de daños y perjuicios ocasionados al demandante y tampoco se evidenció y diversificó la responsabilidad particular de cada uno de los intervinientes en el resultado dañoso. Mientras en la sentencia de contraste se apreció falta de motivación con vulneración del art. 24.2 CE porque se alcanzó en Casación una conclusión con alteración la valoración de la prueba testifical que se realizó por la SAP sin justificar las razones, circunstancias que no se producen en la recurrida que confirmó el parecer de instancia y no hubo en Suplicación alteración en la valoración de la prueba ni se planteó controversia alguna respecto de la valoración de la prueba.

Como decimos en la STS 21/2/2018, rcud. 920/2016, y reiteramos en la STS 9/7/2020, rcud. 4119/2017: "La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014) , que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS de 11 de marzo de 2015, rcud. 1797/2014)".

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

Por otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

MOTIVO 3º: El tercer núcleo de contradicción consiste en decidir si la aseguradora CAHISPA y codemandada ha de quedar absuelta de su responsabilidad por no haber sido demandada en conciliación, cuando no se requirió al actor para subsanar este requisito, dando lugar a la admisión de la demanda, tramitación y dictado de sucesivas sentencias o si, por el contrario, debe apreciarse nulidad de actuaciones por tal incumplimiento al no requerir el juzgador de instancia subsanación y admitir a trámite la demanda. Cuestiona si existe infracción procesal determinante de nulidad y si el juez debió mandar subsanar el defecto, porque el incumplimiento es del órgano judicial y no de parte. Denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en su vertiente de derecho a obtener una sentencia sobre el fondo de la pretensión planteada y del art. 81.3 LRJS.

La sentencia aportada como contradictoria para este tercer y último motivo es la STC 16/1999 de 22 de febrero (Rec. amparo 3935/1996), que otorgó el amparo, reconoció el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes y anuló las sentencias del Juzgados, TSJ y ATS y repuso las actuaciones al momento procesal adecuado para que el Juzgado de lo Social compruebe el presupuesto procesal de la reclamación administrativa previa. Los demandantes prestaron servicios para una cafetería dentro de un complejo hospitalario, se autorizó la suspensión de los contratos y denegó su prórroga, una nueva empresa se hizo cargo de la cafetería del piso superior y la del inferior permaneció cerrada. Se reclamó por despido celebrándose acto de conciliación, se amplió demanda, contra el INSALUD y Consejería de Sanidad y contra la nueva adjudicataria, celebrado el juicio se alegó por INSALUD y Consejería de Sanidad falta de reclamación administrativa previa, se desistió frente al INSALUD y el sentencia se estimó excepción de falta de reclamación previa por mantener subrogación empresarial, el recurso de suplicación por indefensión por infracción de normas de procedimiento porque presentaron reclamación previa ante el Gobierno Civil y se adjuntó al escrito de ampliación de la demanda que constaba en autos y alegando el carácter subsanable del defecto.

El TC ante la alegación de vulneración del art. 24.1 CE por no haberse obtenido respuesta sobre el fondo por apreciarse falta de agotamiento de la vía administrativa previa, razonó que la confirmación de la falta de reclamación previa por los órganos judiciales es contradictoria con la constancia del escrito de reclamación aportado que aparece registrado el 21/12/1994 y cuya presentación se confirma en el escrito de ampliación de la demanda justificada en el transcurso de un mes del plazo previsto en la Ley procesal ( art. 69.1 LPL) y no se compagina con que el juzgado requiriese a los recurrente a adoptar las correspondientes copias de las demanda ni con la oposición de la consejería, no constando si aportaron el documento con posterioridad ni las causas de las personadas que afirman desconocer la existencia de reclamación hasta este momento, no pudiendo admitirse hipótesis de extravíos y valorando los hechos ciertos y razonamientos, razonó que a los recurrentes se le imputa incumplimiento efectivo de un trámite procesal exigido legalmente, y resulta incontestable que sí presentaron reclamación previa, que fue cotejado y conformado por el Gobierno Civil, siendo indudable que el requisito fue cumplido y lo fue materialmente y de la lectura de la reclamación por despido se evidencia que iba a dirigirse a la Consejería por no readmisión estando el juzgado en condiciones de conocer el cumplimiento del requisito antes de dictar sentencia, lo que constaba en el escrito de ampliación de la demanda por haberse cumplido el plazo de un mes para las reclamaciones previas, cabía deducir que la reclamación administrativa se había presentado, volviéndose a reiterar en uno de los escritos de impugnación frente a la reposición de una de las empresas dato que hubo de leer el juzgado antes de resolver y pese a ello dictó sentencia afirmando que no habían agotado la vía administrativa previa pudiendo concluirse que conocía o debía conocer de la existencia de reclamación originado un error de partida mantenido en las sucesivas instancias, y al presentar la excepción los recurrentes se opusieron y el órgano judicial debió comprobar la existencia del documento antes de estimar la excepción y de no haberse aportado procedía conceder el plazo para corregirlo del art. 81 LPL. Estimó vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no requerir la subsanación. Y hubo subsanación sólo para aportar copias de la demanda sin referirse a este aspecto creando una apariencia de inexistencia del defecto. Sin ser reparado en sucesivas instancias. Y examinó que la actuación procesal no se deriva d los recurrentes porque presentaron la reclamación administrativa previa, aludieron a ella en vía judicial (en ampliación de la demanda, en impugnación del recurso de reposición, se opusieron a la excepción procesal de la Consejería), recurrieron en suplicación para solicitar nulidad y también alegaron en el recurso de casación para la unificación de doctrina. Cumplieron con la presentación y con el plazo, e insistieron en la observancia y la vía administrativa se encontraba efectivamente agotada.

Se aprecia falta de relación precisa y circunstanciada de la infracción procesal planteada. La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, realizando una breve referencia a la doctrinas de cada resolución y alegando que la jurisprudencia no exige identidad de las situaciones sustantiva, señalando la propia jurisprudencia de la sala que exige la homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas pero no procede al realizar el examen comparativo entre la sentencia recurrida y la invocada como referencial en referencia a la infracción procesal que mantiene para este tercer motivo de contradicción, sin proceder al análisis de la contradicción en materia de infracciones procesales, remitiéndose al contenido entrecomillado y literal de la sentencia de instancia y de suplicación y señalando el sentido del fallo apreciando prescripción por ausencia de conciliación preprocesal apreciada en instancia y confirmada en suplicación sin entrar a resolver sobre la responsabilidad, como puede comprobarse en las págs. 28 a 30 del escrito de interposición; pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a la homogeneidad en la infracción procesal respectiva, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS y sin proceder a argumentar sobre la concurrencia de identidades del art. 219.1 LRJS en relación con el art. 224 LRJS y art. 221.2 letra a) LRJS, en relación con la cuestión procesal suscitada.

No habiéndose realizado el análisis de la contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste en relación a la infracción procesal denunciada impidiendo tanto al Tribunal como a la parte recurrida conocer tanto las identidades respecto a la cuestión procesal como la divergencia de doctrinas denunciada, sin cumplir las exigencias que la Sala requiere en la STS 21/2/2018, rcud. 920/2016, y reiteramos en la STS 9/7/2020, rcud. 4119/2017: "La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014) , que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". Y si bien no es la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto al plantear una cuestión de índole procesal, también es exigible a la recurrente el análisis la cuestión procesal para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS respecto de la controversia, siendo necesario que entre la sentencia recurrida y la de contraste concurra el extremo suficiente homogeneidad.

Se aprecia asimismo falta de contradicción del art. 219.1 LRJS en relación a la cuestiones procesales suscitadas en la sentencia recurrida y en la sentencia referencial y los datos que sobre ellas constan en las respectivas resoluciones judiciales, porque en la sentencia recurrida no consta que se presentase demanda contra la empresa empleadora del actor al solicitar la indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo, ni tampoco contra la empresa CAHISPA, incurriendo en defecto procesal que sólo resulta atribuible a la responsabilidad de la propia demandante y ahora recurrente. Mientras en la sentencia de contraste sí consta que los actores presentaron la necesaria reclamación administrativa previa, lo alegaron ya en la demanda y además se opusieron a la excepción de la Consejería, oposición que fue reiterada interponiendo impugnaciones en reposición y recursos devolutivos desde suplicación, casación para la unificación de doctrina y ante el Tribunal Constitucional. Por otro lado son muy heterogéneas las excepciones procesales y las razones que las sustentan, en la sentencia recurrida se apreció excepción de prescripción de la acción respecto a CAHISPA -la aseguradora de la empresa principal o cliente- por no haber sido demanda (y falta de legitimación pasiva del consorcio de compensación de seguros en su condición de liquidar a la aseguradora CAHISPA declarada disuelta en 2013), sin embargo, en la sentencia de contraste la excepción indebidamente apreciada por el órgano judicial fue otra distinta, excepción por falta de reclamación previa, que como se ha indicado el TC apreció en su Sentencia que no hubo tal defecto procesal vulnerándose el art. 24.1 CE.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas.

En relación con el primero motivo la parte entiende que del relato del HP 4º cuando literalmente se reproduce una sentencia penal y de sus hechos se desprende infracción de medidas preventivas, sin tener en cuenta que la infracción que es siempre normativa y no fáctica, y el citado HP trascribe una sentencia penal, abundando en las identidades entre las dos sentencias, insistiendo en que se constata infracción del deber de seguridad del promotor, reconoce la existencia de procesos distintos y alega una sentencia de esta Sala que apreció elementos de identidad, lo que no sucede en este caso; es obvio que tales similitudes y manifestaciones resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, que como se ha razonado en el Fundamento Jurídico segundo de este Auto, hay falta de homogeneidad en los hechos y en los debates distintos, en la recurrida se planteó si las empresas tenían responsabilidad en el accidente y en la de contraste se suscitó sobre la determinación de los sujetos empresariales responsables, y consta que no existe designado coordinador de seguridad ni se cuenta con plan de prevención para las auxiliares; pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

Respecto al segundo motivo la parte recurrente alega como homogeneidad la vulneración genérica del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo, no tiene en consideración que la recurrida se ejercitó acción civil derivada del delito y la Sala de suplicación razonó que ya fueron percibidas por el actor las cantidades en otra sede no cabiendo duplicidad, y en la referencial lo que se cuestiona es la falta de motivación por ausencia de razonamientos jurídicos en la alteración de la valoración de la prueba, circunstancias que no recoge la recurrida por lo que ante la falta de homogeneidad de la infracción procesal, teniendo en cuenta que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario, tampoco la Sala IV puede entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

Y, sobre el tercer motivo nada alega en relación a la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción que le fue comunicada, más allá de indicar que por alegar una Sentencia del TC no es necesaria el requisito, lo cual no es cierto, ni está eximida la parte recurrente alegando esta sentencia de la realización de la debida comparación y como se ha argumentado anteriormente no cumple en el escrito de interposición con las exigencias legales porque no realizó la preceptiva comparación de hechos, fundamentos y pretensiones para este último motivo, lo que constituye un defecto insubsanable y es causa de inadmisión, en aplicación del art. 225.4 LRJS en relación con el art. 224.1a) de dicho texto legal. La recurrente además insiste en la existencia de contradicción que señala ahora que es a fortiori, indicando que la sentencia de contraste se apreció la vulneración del derecho fundamental por no subsanar la falta de reclamación previa, y como se razona en el Fundamento Jurídico cuarto de este Auto en la recurrida no figura la presentación de demanda contra las empresas que se indican; a diferencia de la referencial, al margen de la diversidad de excepciones procesales suscitadas en unos y otro proceso, en la de contraste excepción por falta de reclamación previa y en la recurrida excepción de prescripción de la acción en relación a la aseguradora de la empresa cliente, que no fue demandada. Diferencia que, como viene razonándose, impiden que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.