STS 244/2023, 30 de Marzo de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela, instruyó el Procedimiento Abreviado nº 442/2012-00, por dos delitos estafa, contra Isidoro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 112/2014, cuya Sección dicto sentencia de fecha 29 de enero de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Isidoro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 1-2-2008, firme el 22-5-08 por un delito de falsedad en documento público cometido por particular, trabajaba para la entidad mercantil OPDE INVESTMENT ESPAÑA SL., empresa matriz y holding del grupo empresarial Opde y que participa al 100% en PROINSO, MECASOLAR y OPDE EXTREMADURA, primero como Director del Departamento Jurídico desde el 26 de enero de 2009, con un contrato temporal a tiempo completo en Proyectos Integrales Solares SL con que se convirtió en indefinido el 16 de enero de 2010, para pasar en fecha 1 de septiembre de 2010 a incorporarse a la matriz Opde Investment España S.L". El acusado, que no estaba colegiado, se dio de alta como Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Tudela el 17 de septiembre de 2010.

Hasta su despido en fecha 24 de octubre de 2011, tenía entre sus funciones como director del departamento, supervisar todos los procedimientos jurídicos en los que intervenía la empresa, así como, a los profesionales que en este ámbito eran contratados, es decir, a abogados y procuradores, para intervenir en los citados procedimientos, así como supervisar todos los pagos de minutas y provisiones de fondos que se realizaban.

En esta condición de director del departamento jurídico, el acusado, abusando de sus funciones y con la única intención de obtener un beneficio patrimonial inmediato procedió a realizar las siguientes acciones:

1. - En fecha 11 de abril de 2.011 solicitó al responsable del departamento de Administración de la empresa Mecasolar, empresa participada al 100 por 100 por Opde Investment España, el pago de dos transferencias por importes de 1.000 y 2.700 €, en concepto de provisión de fondos para la procuradora Sra. Pilar en relación con unos procedimientos que se habían iniciado por dicha mercantil Dichas transferencias se realizaron por la empresa el 15 de abril de 2011, ingresándose por petición del Sr. Isidoro en una cuenta de la caja rural a nombre del acusado y de su madre con nº NUM000. La Sra. Pilar no había solicitado dichos pagos como procuradora que, además, no le fue ingresado en una cuenta suya ni del procedimiento, no habiendo percibido cantidad alguna por tales conceptos.

2. - En fecha 2 de mayo de 2011, igualmente abusando del cargo que estaba desempeñando en la empresa, el acusado, solicitó al departamento de administración de Opde una provisión de fondos por importe de 7.425 € para el letrado Sr. Jose Ramón, en relación al procedimiento que en ese momento se estaba tramitando desde Opde Extremadura contra la mercantil Riosur y que tramitaba dicho profesional como letrado externo. El Sr. Jose Ramón no pidió dicha provisión de fondos, siendo que la cantidad fue ingresada por Opde Extremadura, ese mismo día, en la cuenta que facilitó el acusado y que era la de la caja rural a nombre del acusado y de su madre con nº NUM000.

3. - Finalmente manteniendo esta situación de engaño permanente y persistiendo en su intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, aprovechando que el Sr. José (procurador de una de las mercantiles del grupo Opde, concretamente de Proinso, en el procedimiento que se estaba tramitando en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela -procedimiento ordinario 1126/2010-) había solicitado una provisión de fondos por importe de 1.300 €, alteró el contenido de la solicitud de provisión indicada y utilizando el ardid de que la misma se le había traspapelado, enviando al departamento de administración, orden de abono de la provisión de fondos, si bien la citada provisión ya había sido previamente manipulada de tal manera que ahora el importe ya no era de 1.300 € sino de 10.300 €. Como quiera que en dicha solicitud figuraba la cuenta corriente del procurador, cuenta donde se ingresaron los 10.300 €, el acusado solicitó al procurador la devolución de la cantidad mencionada. Como fuera que no era un error del procurador, José, indicó que para evitar la comisión de su banco haría entrega de un cheque por importe de 10.300€, cheque que remitió por correo certificado a la empresa. En fecha 24 de marzo de 2011 a las 10:20 horas el acusado envió un correo electrónico a D. José, con el asunto: "cheque provisión de fondos errónea", en el que le comunicaba que, por no estar el apoderado de proyectos integrales solares, sería mejor que el cheque fuera al portador, por lo que finalmente se le devolvió el cheque ya enviado y emitió uno nuevo al portador que entregó a una administrativa, Florinda, que a su vez se lo entregó al Sr. Isidoro quien lo presentó al cobro el día 28 de marzo de 2011 en la oficina nº 0649 del BBVA, entidad que procedió a abonar al acusado la cantidad de 10.300 € que el acusado incorporó a su patrimonio sin conocimiento ni consentimiento de Grupo "Opde Investment España S.L" y en perjuicio del mismo.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al acusado Isidoro como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa de los art.248, 249 y 74 del CP, con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en relación con el art.66.2 del CP, a la pena de VENTIÚN MESES DE PRISIÓN (21 meses), con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Isidoro a que abone la suma de 3700 €, a Mecanizaciones Solares SL, de 7.425 €, a Opde Extremadura SL y de 10.300 €, a Opde Investment España S.L; cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Que ABSOLVEMOS a Isidoro del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392.1 en relación al art.390.1.2º del CP.

Se le condena al pago de tres cuartas partes de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Isidoro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizo el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por la vía de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ. Vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, artículo 24.2 de la CE. Alternativo, por la vía del quebrantamiento de forma prevista en el artículo 850.1 de la LECrim.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ por la vulneración del artículo 24.1 de la CE: vulneración del derecho a tutela judicial efectiva y a recibir una respuesta fundada en Derecho. De manera subsidiaria, por la misma vía casacional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE.

Motivo Tercero.- Con base en el artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 849.2 de la LECrim. Error en la valoración de la prueba.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, artículo 849.1 de la LECrim. Por la aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal. Unidad natural o unidad típica de acción. Alternativo, inaplicación del artículo 74.2 del Código Penal. Con carácter subsidiario, que se punan los tres hechos separadamente, sin aplicar la continuidad.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, artículo 849.1 de la LECrim. Por la aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Con base en el artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECrim. Por infracción de precepto constitucional: vulneración del principio de legalidad y proporcionalidad de las penas, artículo 25 de la CE.

Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley, artículo 849.1 de la LECrim, por la aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de las mercantiles: MECANIZACIONES SOLARES, OPDE INVESTMENT ESPAÑA S.L., OPDE EXTREMADURA S.L., PROYECTOS INTEGRALES SOLARES S.L., manifestó darse por instruida en el referido recurso y procedió a solicitar su inadmisión y alternativamente su impugnación.

Por su parte el Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido de los recursos formalizados, y solicito interesar la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de marzo de 2023.

1. El primer motivo se formula por la vía de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, artículo 24.2 de la CE. Alternativamente, por la vía del quebrantamiento de forma prevista en el artículo 850.1 de la LECrim.

En el extracto del motivo se hace constar que se vulnera el artículo 24.2 de la CE al no haber practicado la Sala la testifical del Sr. don Sabino, solicitada por la defensa y admitida por el Tribunal, a pesar de quedar acreditado que se trataba de una testifical fundamental para el acusado, y que la misma podría cambiar el fallo, pues supone la posibilidad de acreditar que le acusado dio a las cantidades recibidas un destino lícito como pago a un proveedor, en concreto de las cantidades de 7.425 € y 10.300€, cuya apropiación se le atribuye.

La prueba era pertinente, fue propuesta en tiempo y forma, y su práctica no planteaba problemas irresolubles: bien podía haberse llevado a cabo mediante la comisión rogatoria iniciada por el tribunal a quo, si se hubiera suspendido el juicio tal y como se interesó.

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   También hemos analizado en la STS 975/2022, de 19 de diciembre que: "Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también, de forma singular, su necesidad.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 CE) lo explica en estos términos: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)."

   El derecho a la prueba -explica en ese sentido la STS 736/2022 de 12 de julio no se transmuta en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso -vid. SSTC 122/2021, 61/2019, 110/95 -. No basta solo que un medio de prueba adquiera la nota " in abstracto" de la pertinencia para que este deba acordarse de forma necesaria. El test al que debe someterse la pretensión es más exigente. La mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede, desde luego, desconectarse de las condiciones de potencial relevancia para acreditar el hecho y, desde luego, de admisibilidad. La pertinencia, como relevancia, y la admisibilidad, como condición de idoneidad y posibilidad de práctica, constituyen presupuestos interaccionados para la realización en el proceso del medio probatorio propuesto por las partes.".

3. En el supuesto, al margen de las consideraciones de extemporaneidad en la práctica de la prueba interesada, ya que el escrito de defensa es el vehículo para la propuesta probatoria que se pretenda hacer valer en el acto del juicio oral, pero no es éste el momento para la petición de diligencias que son propias de una fase de investigación que ya el juez instructor ha dado por clausurada. Lo cierto es que, examinadas las actuaciones, se desprende que el tribunal ha llevado a cabo todas las gestiones necesarias para poder practicar lo interesado por la defensa a través de la Comisión Rogatoria enviada a Japón, que provocó la suspensión del juicio, así como, que también se intentó la declaración del testigo por videoconferencia desde la Embajada de España, rechazando la defensa del acusado que la prueba se realizase como anticipada, proponiendo el mismo, con carácter alternativo la citada videoconferencia -contestación a la providencia de Sala de 16 de julio de 2019-, que por causas ajenas a la voluntad del tribunal y que constan acreditadas en autos, no se pudo practicar.

   Pero, es más, la Sala explica que ha sido el propio testigo quien no ha querido declarar, en los siguientes términos: " Mención aparte merece el Sr. Sabino que, pese a las facilidades que esta Sala le ha dado, no ha querido no ya declarar, sino ni tan siquiera conectarse. Dejada sin efecto la comisión rogatoria, por la imposibilidad de llevar a cabo en tiempo, se acordó la practica por webex (al igual que otros testigos viajeros de la defensa), siendo que si no se conectó no fue por causa imputable a la Sala, tal y como se desprende de las diversas comunicaciones que con el se han tenido y que se han unido a los autos. Su poca o nula voluntad de comparecer es evidente cuando, incluso antes de la supuesta primera dificultad, el mismo ya había comparecido ante la embajada española a levantar un acta de manifestaciones, que remitió a la defensa que le propuso y que, sorprendentemente ocultó hasta la segunda sesión de juicio (véase que el acta es de 4.12.2020, la primera sesión del juicio es de 16.12.2020 y la segunda de 1.12.2020 (sic), aportando el escrito la defensa este segundo día a las 07.30 horas )".

   En consecuencia, el testigo compareció en la Embajada de España en Tokio el 4 de diciembre de 2020, testigo que estaba en contacto con la defensa a quien le envió el Acta de Manifestaciones llevada a cabo ese día, formulada con anterioridad a la fecha en la que estaba señalada la videoconferencia -el 15 de diciembre- y antes de que se supiera que la misma no se podía llevar a efecto, acordándose por la Sala la práctica de la prueba por Webex, como se hizo con otros testigos de la defensa, en concreto el Sr. Jesus Miguel -desde un hotel en Italia-, pero el testigo no llegó a conectarse, constan así diversas comunicaciones al respecto, sobre las que el tribunal apunta " su poca o nula voluntad de comparecer", tenía pleno conocimiento el testigo, quien " a pesar de los requerimientos realizados por la Sala con todos los apercibimientos legales, el mismo no se conecta.".

   De lo anterior se desprende que la testifical fue admitida por ser pertinente pero que no ha podido ser practicada por causas no imputables al tribunal, agotando éste, razonablemente, las probabilidades de su realización, valorando la incidencia en el derecho un proceso sin dilaciones indebidas que provocaría la suspensión del juicio. Pero es más, debemos valorar si la actividad probatoria que no fue practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor, y la conclusión a la que llegamos es que no, puesto que se incorporó a autos el Acta de Manifestaciones del testigo llevada a cabo ante la Embajada y, además, en este momento, el testimonio del Sr. Sabino resulta innecesario, puesto que como razona la Sala " nadie de la empresa conoce al testigo y todos han negado los pagos en metálico", sin que la empresa ON POWER GROUP Ltd, haya sido proveedor de ninguna de las empresas del Grupo OPDE, sin que tengan o hayan tenido relación mercantil o laboral con la misma, según la declaración del Sr. Augusto en el juicio oral, ratificando el certificado emitido al respecto.

   En consecuencia, de lo actuado, no se desprende quebrantamiento de forma, ni vulneración de derecho fundamental alguno, en concreto del derecho a un proceso equitativo con la consiguiente indefensión para el recurrente, ya que la denegación de prueba no ha tenido consecuencias para el proceso en los términos exigidos por esta Sala en concordancia con el estándar de valoración necesario fijado por la Sentencia Murtazaliyeva del TEDH asunto 36658/05 de 18 de diciembre de 2018 ( SSTS 614/2021 de 8 de julio, 67120/21, de 9 de septiembre, 677/2021 de 9 de septiembre, 821/2020, de 27 de octubre y 927/2021, de 25 de noviembre), ya que el recurrente no identifica en que medida la prueba testifical no practicada hubiera comportado un reforzamiento de la posición de defensa, vistos los razonamientos del tribunal, sobre el desconocimiento del resto de testigo de la empresa, del testigo propuesto, de la empresa que supuestamente representaba, negando cualquier pago en metálico a los proveedores.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo se invoca, al amparo del artículo 852 de la LECrim, y del artículo 5.4 de la LOPJ vulneración del artículo 24.1 de la CE, del derecho a tutela judicial efectiva y a recibir una respuesta fundada en Derecho. De manera subsidiaria, por la misma vía casacional, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la Sentencia no motiva ni pondera la prueba practicada en autos, siendo la argumentación arbitraria. Con carácter subsidiario, afirma que la Sentencia impugnada es lesiva del derecho a la presunción de inocencia pues la Audiencia no ha justificado debidamente la valoración de las pruebas. Tampoco ha tenido en cuenta que la acusación se ha negado a permitir el acceso al ordenador de trabajo del Sr Isidoro, acceso que habría permitido demostrar la falsedad de los "e-correos" que se han utilizado para incriminarle. "E-correos" cuya autoría siempre ha sido negada por el Sr Isidoro.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008).

   Por otro lado, cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. ( STS 719/2016, de 27 de septiembre).

3. El tribunal de instancia afirma que ha quedado suficientemente acreditado que el acusado reclamó una serie de pagos, cuya realidad fue negada por los profesionales -dos procuradores y un letrado-, que teóricamente se lo habían reclamado al mismo, que fueron pagados por la mercantil y cobrados por el acusado -dos en la cuenta bancaria de su madre y un tercero por el propio acusado en un cheque al portador-, que los profesionales no han cobrado, ni reclaman por no serles debidos.

   A la anterior conclusión llega la Sala tras el análisis de la prueba practicada, la cual transcribe en su integridad y valora en los FD 2º y 3º, respectivamente, separando la prueba con respecto a las tres estafas imputadas, razonando que el análisis de la prueba de descargo no solo es insuficiente, sino que no ha generado duda alguna al tribunal:

   1. En cuanto al primer delito, el relativo a las transferencias de 11.04.2011 de 1.000 y 2.700 euros, por un lado, tiene en cuenta la Sala la declaración testifical de la procuradora Sra. Pilar quien afirmó que "jamás pidió dichas provisiones", pues ni tan siquiera se llegó a personar - intervino en un procedimiento para Mercasolar pero, no le llegaron a apoderar y, finalmente, no les tuvieron por personados. Intervino por indicación del Letrado Sr. Isidoro para personarse, afirmando que nunca ha exigido, ni mucho menos cobrado, dicho dinero así como que el número de cuenta en que se abonaron no es suyo.

      Por otro lado, en cuanto a el engaño, analiza la Sala los correos electrónicos remitidos a la Administración por el acusado, a los que después nos referiremos, prevaliéndose de su condición de Jefe del Departamento Jurídico, en los que exigía dichos pagos que decía, le había pedido la Procuradora como provisión - declaración de Eutimio encargado de administración de Mercasolar empresa que pertenecía a OPDE-, y también la documental de la entidad bancaria acreditando dichos ingresos en una cuenta de la que era titular la madre del acusado y, autorizado, el acusado.

   2. En cuanto a la transferencia de 02.05.2011 por importe de 7.425 euros, contamos igualmente con las manifestaciones del Sr. Jose Ramón, abogado externo de OPDE, afirmando que nunca pide provisiones de fondos y que esa no la pidió, nuevamente, tiene en cuenta el tribunal los correos para generar el engaño en el departamento de Administración, así como la documentación que acredita el ingreso en una cuenta de la madre del acusado.

   3. En relación a la operación con el Procurador José, cita la Sala su extensa declaración, de la que extrae que nunca pidió una provisión de fondos de 10.300 euros, que su provisión era de 1.300 euros, haciendo referencia al dato que califica de "rocambolesco", de que, el ingreso no debido y abonado por la mercantil a petición del acusado, fue remitido a la cuenta del Procurador, por lo que el acusado le pidió su devolución y, como fuera que lo hizo con un cheque remitido por el Procurador a nombre de la mercantil, el acusado dijo que no podía cobrarlo por un tema de poderes y que le corría prisa, devolviendo dicho cheque y solicitándole uno al portador.

      Todo ello acreditado por la testifical del Sr. José y por los correos, además existe prueba de que el cheque se cobró en ventanilla por el acusado en la oficina nº 0649 del BBVA, mediante un certificado de la entidad.

   4. En relación a la documental consistente en correos electrónicos que acreditan el engaño del acusado, son minuciosamente descritos por el Tribunal, los cuales corroboran sin duda las declaraciones testificales referidas por la Sala, y que son los siguientes:

      "Con fecha 11 de abril de 2011, firmando como Director de los Servicios jurídicos de "Opde Investment España S.L", remitió un email, a las 10:19, a Eutimio, responsable del Departamento de Administración de "Mecanizados Solares SL", en el que le comunicaba: " ... Buenas Eutimio. Tal y como te comenté el otro día hay que realizar dos transferencias bancarias: una de 1000 € y otra de 2700 €. La procuradora Pilar y el número de cuenta es el siguiente: Caja Rural NUM000. Un saludo"

      Con fecha 13 de abril de 2011 a las 22:44 el acusado envió otro correo electrónico a Eutimio, en el que le decía:" ...Buenas Eutimio. Ya me confirmaras si has podido hacer en ingresos por anticipos de fondos a la Procuradora.".

      Con fecha Lunes 2 de Mayo de 2011, a las 17:16, Sr. Isidoro envió un correo electrónico a Sabina trabajadora del Departamento de Administración y contabilidad de" Opde Investment España S.L" en el que con el asunto:" Provisión de fondos Jose Ramón", le comunicaba: " Sabina, Necesitaría por favor realizaras una provisión de fondos a Jose Ramón es para el procedimiento contra Riosur. El importe es 7.425 euros y correspondería a Opde Extremadura. El importe será devuelto cuando disponga el Juzgado de Badajoz. El número de cuenta es de Caja Rural NUM000. Siento las prisas pero se me había pasado a mi! Un saludo! Isidoro.".

      La Sra. Sabina a las 17:12, reenvió el correo a Augusto, controller del Departamento de Administración de "Opde Investment España S.L", comunicando: " Ordenamos esta transferencia, me dice Isidoro que lo necesita para que Jose Ramón lo deposite en el Juzgado.".

      El Sr. Augusto, respondió a la Sra. Sabina a las 17:56, comunicándole: " Sabina, pues sí hay fondos, sí.".

      La Sra. Sabina a las 18: 24, envió un correo electrónico a Juan Manuel de Caja Rural de Navarra, en el que le pedía: " ...Por favor Juan Manuel me ordenas la transferencia del maíl que aparece abajo Desde la cuenta de OPDE Extremadura.". En concreto el correo electrónico que se copiaba era el enviado el lunes 2 de Mayo de 2011, a las 17:16 por el Sr. Isidoro a Sabina. D. José mediante correo electrónico de 7 de marzo de 2011, enviado a las 17: 26 horas a Diana, Letrada integrante del Departamento jurídico del Grupo "Opde Investment España S.L"., solicitando se le hiciera una provisión de fondos por importe de 1.030€, adjuntando al correo electrónico, factura emitida por el Sr.

      José correspondiente a la provisión de fondos 066/11 por dicho importe.

      A las 18:17 horas del 7 de marzo de 2011, Diana remitió el referido correo al acusado al objeto de que éste aprobará dicho pago y una vez aprobado el mismo por el acusado, la Sra. Diana remitió al responsable de Administración de "Proyectos Integrales Solares SL", D. Benjamín, un correo electrónico a las 17:26 horas del martes 8 de marzo de 2011, para que se efectuara la referida provisión de fondos.

      Con fecha 14 de marzo de 2011, a las 20:55 horas el con el asunto "provisión de fondos Procurador" y al que se adjuntaba en formato rtf una factura correspondiente a la provisión de fondos 066/11 por importe de 10.300 €, el acusado envió un correo electrónico a D.ª Sabina, con el siguiente contenido:"...Buenas Sabina.

      Me pasa esta provisión de fondos el Procurador José. Se me ha traspapelado y es de hace unos días. Sería posible pagárselo hoy martes por fa please?? Me ha dicho que hoy me mandará el original firmado por fax. Un saludico."

      El 18 de marzo de 2011, a las 9:42 horas, el acusado, envió un correo electrónico a D. José, con la referencia juicio ordinario 1126/10-13 (Proinso - Provif), en el que le comunicaba:"...Buenos días José, Desde Opde se te ha hecho por error una transferencia a tu cuenta de 10.300 € (se han confundido con la provisión). Por favor si no te importa ya lo ingresarás en la siguiente cuenta bancaria: NUM000. Un saludo. Isidoro.".

      D. José, contestó al correo anterior mediante otro enviado a las 13:19 del 18 de marzo de 2011, en el que le comunicaba: "... Acuso recibo. Tengo la duda de si de esos 10.300 € me descuentan la factura de provisión o si os hago llegar todo ello el importe y ordenáis una nueva transferencia. Ya me dirás. Un saludo.".

      El acusado contestó al correo anterior, mediante otro enviado a las 13:26 del 18 de marzo de 2011, en el que le comunicaba: "... por favor ya devolverás todo el importe a la cuenta que te indico y ahora mismo le comento a Proinso para que te hagan la provisión correctamente.".

      El 24 de marzo de 2011 a las 10:20 horas el acusado envió un correo electrónico a D. José, con el asunto: "cheque provisión de fondos errónea", en el que le comunicaba: "Buenos días José, no hemos recibido el cheque a la atención de proyectos integrales solares. Si te parece hoy se pasará mi secretaria oportuno despacho para que le puedas dar el cheque. Si no te importa lo hacemos al portador, ya que el apoderado no estará hoy y nos gustaría cerrar el tema hoy. Un saludo Isidoro."

      D. José contestó al correo anterior mediante otro enviado el 24 de marzo de 2011 a las 16:02, en el que le comunicaba: "Estimado Isidoro: no hay problema en hacer otros cheques, sin embargo, siento la página web de Correos y consta que con fecha de hoy (24 de marzo) habéis recibido en Fustiñana el cheque que os envíe, por lo que en el caso que prefiráis cheque al portador te ruego que le digas a tu secretaria que me devuelva el cheque que os envíe para poder anularlo y haceros uno nuevo.".

      El acusado respondió a este correo mediante otro enviado el 24 de marzo de 2011 a las 16:04, en el que le comunicaba:"...Perdona lo hemos recibido esta mañana.".

      Afirma el Tribunal, en cuanto a la impugnación de los correos electrónicos por parte de la defensa del acusado, que no existe indicio alguno del que se desprenda su posible falsedad o manipulación. Los mismos fueron entregados de forma espontánea por la testigo Sabina en su declaración en sede de instrucción, y los receptores o remitentes de dichas comunicaciones han declarado en el plenario y los han reconocido.

      En efecto, ello es así, los testigos Eutimio, encargado de administración de Mercasolar, empresa que pertenece a OPDE, Sabina trabajadora del departamento de Administración y Contabilidad del grupo OPDE, Diana, abogada que trabajaba para OPDE en litigios y contractual, y de la cual era su jefe el acusado, persona que accedió al correo corporativo del mismo para rescatar las comunicaciones con profesionales externos, el Abogado Jose Ramón, y el Procurador José, todos ellos ratificaron el contenido de los correos y las conversaciones mantenidas en los mismos con el acusado.

4. En cuanto a la prueba de descargo, practicada a los efectos de acreditar la versión del acusado, que la provisión de fondos de la Sra. Pilar se quedó con ella en pago a sus servicios como Letrado, que los otros dos pagos los imputó por orden del Sr. Maximo a pagar a otros proveedores, en concreto a el Sr. Sabino y sus gestiones en China, la Sala analiza los correos electrónicos, las facturas y el certificado del Sr. Maximo. aportados "extemporáneamente" por el acusado.

   En primer lugar, hace especial mención la Sala a la extemporaneidad de la aportación de documentos por la defensa, ya que se afirma por el acusado que, antes de ser despedido copio una serie de archivos y correos, en un pen-drive, y sorprende a la Sala que, si tenía a su disposición los documentos de descargo de las acusaciones o la justificación del destino dado al dinero, no lo aporte desde el primer momento. Afirmaciones que entendemos que son coherentes y lógicas, pues tal como de relieve la Acusación y ha podido ser comprobado por este Tribunal, el Sr. Isidoro prestó por primera vez declaración como imputado el 10 de abril de 2012, acogiéndose a su derecho a no declarar, haciéndolo nuevamente el 16 de octubre de 2012, donde mantuvo que las cantidades recibidas lo fueron en concepto de anticipos de honorarios, sin hacer referencia alguna a que dos de los pagos recibidos los imputó por orden del Sr. Maximo a pagos con otros proveedores, ni que uno de ellos fuera al Sr. Sabino, lo que tampoco pone de relieve en el escrito presentado por el propio acusado en el Juzgado, el 12 de abril de 2012, refiriendo siempre que el dinero era para pagar los honorarios del Sr. Jose Ramón, abogado de Badajoz y los suyos propios.

   Por otro lado, en cuanto al certificado del Sr. Maximo que es aportado por la defensa, el tribunal no le otorga valor alguno, ya que el Sr. Maximo en el juicio oral negó la autenticidad del certificado a su nombre y con su firma y, en efecto, el testigo declaró que el documento es falso "que él no lo ha firmado, desconociendo si la firma es suya o no, siendo posible que la hayan estampado de alguna manera en ese documento que es falso" -F. 1285, 1286 y 1287-, y con respecto a los documentos 1259 y 1260 afirma que "que puede que esa firma sea suya".

   También analiza la Sala la pericial de la defensa, sobre la que afirma que " nada aclara pues, parte de señalar como documento auténtico e indubitado los conseguidos por un testigo de la defensa (que dice se los llevó al ser despedido), cuya autenticidad no ha sido acreditada.".

   En cuanto a las facturas aportadas, también pone de relieve el tribunal que la aportación también es tardía, además, afirma el Sr. Maximo y el resto de los empleados de la mercantil, declararon que jamás se pagaba en metálico y que en la sede de Fustiñana no había caja, solo una caja "chica" para cafés o alguna comida. En efecto, como consta en el FD2º, así lo dijo el Sr. Maximo "Que de la compra de material a los chinos se encargaba el testigo personalmente durante mucho tiempo (...) Que jamás se ha pagado en mano a ningún proveedor. (...) es falso, como lo es que autorizara que Isidoro que los pagos a Extremadura se hicieran a través de la cuenta del Sr. Isidoro, es falso. Que también es falso que autorizara a Isidoro para que utilizara ese dinero para pagar a proveedores"; la testigo Diana " que no se pasaron facturas de él como letrado nunca. Que nunca se hacían pagos en metálico a los proveedores jamás"; y el testigo Sr. Augusto "que miraron registros y por todo y no tenía ni pagos a Sabino (controlado por el sistema informático los pagos a proveedores) ni tampoco les constaba en ningún listado de proveedores", "que el grupo de empresas jamás pagaban en metálico".

   Por otro lado, en cuanto a los correos aportados, razona el tribunal que "poco o nada aportan, siendo dudoso que no hayan sido manipulados dada la tardanza en su aportación", sin que, la pericial técnica, salve su posible manipulación pues tan solo acredita que no se han manipulado los datos del pen-drive pero no los del soporte anterior ni el de origen.".

   Por último, con respecto al Acta de Manifestaciones del testigo Sr. Sabino, tras explicar el tribunal todas las facilidades que le fueron dadas para conectarse por Webex -ante la imposibilidad de llevar a cabo la comisión rogatoria a tiempo-, el mismo no lo hizo, compareciendo en la Embajada antes del día que estaba señalada la videoconferencia. Incluso, afirma que la citada acta se la remitió a la defensa, quien la ocultó, pues tiene fecha de 4 de diciembre de 2020, siendo la primera sesión de juicio el 16 de diciembre y la segunda el 17 de diciembre, día que fue aportada.

   Prueba que considera el tribunal insuficiente por la falta de contradicción del testimonio, imputable a la actuación "renuente" del Sr. Sabino, además, porque nadie de la empresa conoce al testigo. En realidad, tal afirmación la hacen de forma contundente los testigos Sr. Maximo, Sra. Diana, y Sr. Augusto.

5. No podemos afirmar que la sentencia no se encuentre motivada, cualquier omisión relativa al análisis concreto de facturas o de correos a los que hace referencia el recurrente, no implica infracción del principio de tutela judicial efectiva si, como ocurre en este caso, del contexto de la fundamentación jurídica se evidencia su rechazo comparativo con la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal, que debidamente ha motivado, concluyendo que la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. ( SSTS 35/2020, de 6 de febrero, 145/2020, de 14 de mayo y 349/2019, de 4 julio).

   Frente al alegato del recurrente acerca de la falta de motivación de la sentencia y la prueba de descargo que refiere, hay que reseñar que se ha expuesto que en modo alguno ha pecado de falta de motivación el Tribunal, sino que, en el proceso de valoración de la prueba, en el que tiene privilegio el tribunal de instancia por su inmediación se ha dado virtualidad probatoria a la prueba que se ha expuesto en los FD nº 2º y 3º antes citados.

   El Tribunal de instancia cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta, y cita el rechazo de las pruebas de descargo expuestas por el recurrente, lo que es corolario de la aceptación de las de cargo. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, por rechazar las pruebas de la defensa, sino por motivar por qué asume las de la acusación, es decir por la motivación.

   El motivo debe ser rechazado.

El tercer motivo, con base en el artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 849.2 de la LECrim, error en la valoración de la prueba.

Se denuncia que la Sala ha valorado erróneamente ciertas pruebas a las que atribuye el carácter de pruebas de cargo. Y, no ha valorado ni ha otorgado el debido valor a las pruebas de descargo, en especial, a la pericial caligráfica de D. Darío (folios 1.288 y 1.289 y folios 1.290 a 1.390 tomos AP) y a la pericial informática de D. Elias (Folio 1.336 tomos AP).

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los informes periciales, hemos dicho reiteradamente, que no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En efecto, según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo ,"[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo) [...]".

La alegación no puede prosperar. El motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto, como pretende el recurrente, además, se trata de pruebas personales documentadas y, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, que en el supuesto, como hemos visto, existen, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, motivo que ya hemos rechazado.

1. En el motivo cuarto se denuncia infracción de ley, artículo 849.1 de la LECrim., por la aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del mismo texto legal, e inaplicación de la unidad natural de la acción, y del artículo 74.2 del Código Penal, interesando que se punan los tres hechos separadamente, sin aplicar la continuidad.

En el desarrollo del motivo se alega que los hechos integran una unidad natural de acción (o en su defecto, una unidad típica) y que deberían haber sido penados como un único hecho. Con carácter alternativo, se impetra la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal y que se imponga la pena en atención al perjuicio total causado dentro del tipo básico del delito de estafa. Por último, con carácter subsidiario, como quiera que la aplicación de la continuidad delictiva determina que se haya impuesto una pena cuya duración supera a la que hubiera procedido si los tres hechos hubiesen sido penados separadamente, sin aplicar la continuidad, que se descarte la continuidad y se castiguen por separado, interesando la imposición de la pena de un mes y quince días de prisión -acogiendo cualquiera de las dos soluciones propuestas por esta defensa (unidad natural o típica de acción; o aplicación del artículo 74.2 del Código Penal)-.

2. Como ha dicho esta Sala, reiteradamente, los requisitos establecidos en nuestra doctrina jurisprudencial para la concurrencia del art. 74 del Código Penal , son los siguientes: a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución, y de propósito criminal. Es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el " modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

   Con cita de nuestra STS 657/2012 , de 19 de julio, declaramos, con respecto al delito de estafa, que "abarca en su dicción junto a una modalidad perfilada subjetivamente (planificación de una actividad que se despliega en momentos diversos), otra de configuración más objetiva o mixta que no requiere una intención previa conjunta, sino la repetición de acciones similares ante situaciones semejantes ("aprovechando idéntica ocasión"). Aún faltando una intencionalidad preexistente que abrace todas las acciones, será de aplicación el art. 74 cuando el dolo emerge nuevamente ante una ocasión análoga. El vocablo usado -idéntica- no exige una plena simetría que no se dará nunca si se entiende en su literalidad; es suficiente que la ocasión sea parecida, similar o semejante ( STS 16/2003, de 14 de enero). Se ha hablado en esa segunda modalidad de un dolo continuado ( STS 309/2006, de 16 de marzo). Frente al dolo unitario, conjunto o global (plan preconcebido), el dolo continuado supone que cada decisión de actuar surge en un momento diferente, aunque en un contexto similar, engarzándose todas las acciones en una línea psíquica persistente ( STS. 737/1999, de 14 de mayo).

   Por otro lado, hemos expuesto, en la sentencia 673/2022, de 4 de julio que la unidad natural de la acción, resulta un supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo su objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica -dicen las SSTS de 18.7.2000 y 104/2005 de 31 de enero- en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados.

   Dicho, en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones, sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

3. El delito continuado requiere la perpetración de dos o más delitos que se sancionan con una penalidad conjunta con arreglo al art. 74 del Código Penal. Es una variedad del concurso real que contiene una regla penológica aplicable a todas esas infracciones penales, que se denomina delito continuado, y que, por consiguiente, requiere varias acciones u omisiones típicas, junto al resto de los requisitos anteriormente expuestos.

   Por consiguiente, no puede existir esa acción única si los hechos que se perpetran sucesivamente en el tiempo, en los márgenes que constan en la resultancia fáctica, aunque se hayan cometido con dolo unitario y mediante un plan preconcebido o aprovechando la misma ocasión. Y así, estamos en presencia de tres acciones diferentes: una en fecha 11 de abril de 2.011 donde el acusado solicitó engañosamente al responsable del departamento de Administración de la empresa Mecasolar, el pago de dos transferencias por importes de 1.000 y 2.700 €, en concepto de provisión de fondos para la procuradora Sra. Pilar en relación con unos procedimientos que se habían iniciado por dicha mercantil, dichas transferencias se realizaron por la empresa el 15 de abril de 2011; una segunda acción 2 de mayo de 2011, el acusado, solicitó al departamento de administración de Opde una provisión de fondos por importe de 7.425 € para el letrado Sr. Jose Ramón, que no había sido solicitada; y, la tercera, el día 28 de marzo de 2011, cuando tras diversas acciones engañosas, definitivamente el acusado solicitando una provisión de fondos para el Procurador Laseca, BBVA procedió a abonar al acusado la cantidad de 10.300 € que el acusado incorporó a su patrimonio sin conocimiento ni consentimiento de Grupo "Opde Investment España S.L" y en perjuicio del mismo.

   Es palmario que existe dolo continuado o aprovechamiento de idéntica ocasión, que sitúa los hechos en la órbita del art. 74 del Código Penal. La doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En este sentido, se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente, lo que como hemos expuesto, no es lo que ha ocurrido en este caso.

   Asimismo, no podemos obviar, que con la continuidad delictiva lo que se pretende es evitar el trato más severo que hubiera correspondido a la pluralidad de delitos a tenor de las reglas de la acumulación material, resultando en el presente caso más beneficiosa para el condenado la pena impuesta que la que pudiera corresponder a los hechos delictivos que por separado pudieran haber sido apreciados en la Sentencia de Instancia.

   En consecuencia, se trata de un delito continuado y el motivo ha de ser desestimado.

1. En el siguiente motivo se alega infracción de ley, artículo 849.1 de la LECrim. Por la aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal.

La Audiencia considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Esta apreciación determina que la pena tenga que rebajarse en uno o dos grados. No obstante, la Sala sólo rebaja un grado e impone la pena en el grado máximo de la mitad superior, por lo que la rebaja efectiva de pena es de sólo un día. Mostrando su discrepancia con todos los criterios tenidos en cuenta por el tribunal a la hora de individualizar la pena.

2. Hemos puntualizado en la reciente sentencia 187/2022, de 28 de febrero, que la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

   Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación la posibilidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización. En esa esfera última de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser expropiada por el Tribunal de casación.

3. Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6).

   En el caso de autos, la Audiencia justifica y motiva la pena finalmente impuesta razonando que: " Pues bien, la actitud del acusado no puede entenderse colaboradora, habiendo provocado diversas suspensiones, siendo especialmente relevante su poca o nula colaboración en la práctica de la testifical del Sr. Sabino, motivando evidentes dilaciones, al tiempo que esgrimía de forma constante y vehemente lo esencial que la misma era para él. Relevante es también sus reclamaciones de documentación, según él extraviada en la casación, siendo que se le había devuelto a petición propia tras la sentencia del TS. Es igualmente relevante la totalidad del perjuicio causado y el especial reproche de su conducta, quebrantando la confianza de la empresa y especialmente del Sr. Maximo, que si bien no son suficiente para aplicar el subtipo agravado ni la agravante del 22.6 del CP, si deben ser tenidos en consideración para la graduación de la pena .".

   El artículo 249 C.P. señala una regla específica de individualización cuando establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, lista no cerrada sino ejemplificativa, pudiéndose valorar conjunta o separadamente dichas circunstancias, es decir, en el presente caso existe una regla específica de individualización de la pena que lógicamente no es incompatible con la regla general, siendo preciso compatibilizar el artículo 249 y los artículos 66 y siguientes, ambos C.P.

   Por otro lado, entiende el tribunal que conforme al art 66.1.2ª, al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debe bajarse la pena en un grado ya que afirma que buena parte de los retrasos se hubieran evitado si, al inadmitirse la prueba, hubiera recusado a la Sala sin esperar a las sesiones del juicio, lo cual es cierto.

   Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio del legislador que considera proporcionado ese amplio arco penológico y a la decisión de la Audiencia que, respetándolo, ha elegido la duración que razonadamente le ha parecido adecuada. No puede afirmarse que estemos ante una pena desproporcionada; ni en abstracto, ni en concreto, se encuentra motivada con criterios razonables, por lo que no se vulneran las reglas legales de individualización, discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, cuya decisión corresponde a la Audiencia, que como hemos dicho, no puede ser expropiada por el Tribunal de casación.

   El motivo se desestima.

1. El motivo sexto se formula con base en el artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional: vulneración del principio de legalidad y proporcionalidad de las penas, artículo 25 de la CE.

Argumenta que se vulnera el artículo 25 de la CE al detectarse una afectación del principio de proporcionalidad al no considerar el tribunal una pena anterior por hechos análogos acaecidos entre las mismas partes. La pena resultante es muy superior a la que hubiera sido impuesta en caso de acumulación de ambos procedimientos.

Considera el recurrente que entre las partes existió un procedimiento anterior que finalizó con sentencia condenatoria en la que se le imponía al acusado una pena de prisión de 21 meses por unos hechos semejantes y en la que no se aportaron los elementos de prueba que sí figuran en el presente procedimiento. Añade que, a pesar de haber sido aportada esta Sentencia por la acusación particular, la Sentencia del tribunal a quo ni tan siquiera la nombra a efectos de imponer una pena proporcional.

Partiendo de la base de que no es posible estimar en el presente supuesto la eficacia de la cosa juzgada por la falta de identidad fáctica (la cantidad apropiada en ese caso, 4.000 €, no se corresponde con los tres conceptos por lo que ha sido condenado mi patrocinado) se suscita el problema de que, como consecuencia de la duplicidad de condenas, se produce una agravación injustificada de la pena en su resultado final.

Conforme los criterios jurisprudenciales al respecto, interesa la absolución del recurrente o, alternativamente, imponer una pena menor, cumpliéndose así con el principio de legalidad y de proporcionalidad de las penas.

2. El principio de proporcionalidad tampoco permite derribar la barrera competencial del tribunal a quo. Tal principio no está expresamente proclamado en la Constitución Española, aunque constituye un valor implícito en su art. 25 según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción de ley, se proclama. El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo). A su criterio, trasladado a la ley, han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado.

   Esa libertad, empero, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que conectan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito ( STS 716/2014, de 29 de octubre).

   Como hemos dicho, entre otras, en las SSTS 948/2022, de 13 de diciembre, y 144/2020, de 14 de mayo, cuando plurales acciones que podrían haberse agrupado en un único delito continuado originan procedimientos distintos, las reglas penológicas del art. 74 CP condicionarán la pena a imponer en las sentencias que llegan después. Debe rechazase la visión tradicional según la cual el delito continuado además de los requisitos de tipo sustantivo ha de cubrir otro procesal (unidad de enjuiciamiento).

   Cuando una sentencia condenatoria contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva y quedan fuera otros que podrían haberse integrado allí pero que, por las razones que sean, dan lugar a un procedimiento posterior no habrá cosa juzgada en ese segundo procedimiento según la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como ordinaria ( STS 1074/2004, de 18 de octubre).

   La STS 1074/2004, de 18 de octubre, niega igualmente que la condena por unos hechos impida enjuiciar otros diferentes pero que podrían unirse con aquellos en un único delito continuado, Pero apostilla que habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia en la individualización penológica final para no menoscabar el principio de proporcionalidad: "...el Mº Fiscal y el Abogado del Estado invocan una doctrina jurisprudencial que impide la consideración de la continuidad, cuando los hechos que merecerían tal tratamiento conjunto se han visto en procesos diferentes (véanse, por todas, S.T.S. de 24 de enero de 2002, núm. 2522/01), que nos dice ".... la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos...". Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, " non bis in idem ", etc. aludidos en el motivo, si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado.

   También en la reciente sentencia 179/2022, de 16 de febrero, hemos dicho que "Con ello se está evocando lo que esta Sala venía entendiendo que era un requisito adicional para apreciar la continuidad delictiva: la unidad de procedimiento. Si no se ventilaban conjuntamente las responsabilidades por los diferentes hechos quedaba rota la continuidad delictiva ( STS 1074/2004, de 18 de octubre, entre otras). Esa tesis ha sido abandonada por la jurisprudencia de los últimos años. El delito continuado es una realidad sustantiva. Su aplicación no puede venir condicionada por avatares procesales como sería la equivocada o arbitraria disgregación de procedimientos. Por eso, además, se ha abierto paso una doctrina que articula mecanismos y criterios para enmendar posibles resultados penológicos desproporcionados -y en algunos casos, contrarios a la Ley Penal sustantiva- provocados por esa escisión que viene repelida por el derecho penal material, en tanto no deja de ser una inaplicación indebida del art. 74 CP. (...).

   Cuando nos enfrentamos a un delito continuado cuyas acciones han sido diseccionadas para el enjuiciamiento separado, la jurisprudencia, en aras al principio de proporcionalidad, ha entendido que cabe una segunda condena que integre la anterior incluyendo en la continuidad nuevos hechos que quedaron descolgados del previo enjuiciamiento por razones procesales, pero siempre que se haga una valoración global y el incremento de pena derivado de la suma de ambas penalidades: (por todas STS 102/2017, de 20 de febrero).

   1. No supere de forma alguna el máximo de la pena prevista para el delito continuado a tenor del art. 74 CP (mitad inferior de la pena superior en grado: en este caso hasta un año y seis meses; lo que sería respetado aquí pues la suma alcanza un año).

   2. Se ajuste a un juicio de proporcionalidad de la pena resultante, redimensionándola si procede para fijar la pena que se hubiese impuesto de evaluarse globalmente todas las acciones. Esa penalidad podría ser -en su caso- la misma que se impuso en la primera condena lo que supondrá un añadido "cero" en la segunda condena.

3. El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

   Debemos partir, de que el tribunal no lleva a cabo pronunciamiento alguno al respecto que podamos revisar en casación, porque el recurrente no solicitó lo que ahora propone, ni hizo alegación alguna al respecto. Desconocemos si la sentencia aportada por la Acusación Particular -cuyo relato fáctico, fecha, número u órgano que la dicta, no se cita expresamente por la defensa-, se trata de una sentencia dictada por unos hechos que podrían haberse enjuiciado o no conjuntamente, al existir entre los mismos la continuidad delictiva que se invoca, tampoco sabemos si la misma es firme o no porque no se indica, pero, en todo caso, las penas impuestas en ambas sentencias, según lo declarado por el recurrente, no superan el límite de la continuidad delictiva imponible en abstracto, ya que la pena tipo puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP).

   Por tanto, la alegación no puede ser estimada, por cuanto el motivo no aporta datos acerca de la anterior condena, ni consta que la alegación haya sido planteada en la Instancia, donde la defensa solamente solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, tampoco consta como antecedentes penales computables, por lo que a petición no solo es novedosa, sino que además no resulta posible valorar las circunstancias del anterior procedimiento y la posibilidad del enjuiciamiento conjunto.

   El motivo no puede prosperar.

1. En el último motivo se invoca infracción de Ley, artículo 849.1 de la LECrim, por la aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Se queja de que la Sala, en aplicación del artículo 123 del Código Penal, ha condenado al pago de 3/4 partes de las costas, pero la defensa entiende que, a lo sumo, es procedente la condena a 1/4 parte de las cotas procesales. La Audiencia entiende que ha habido tres condenas cuando en realidad sólo ha condenado el recurrente por un delito (aun continuado) por ello, siguiendo el propio criterio de la Audiencia, se deben reducir las costas a 1/4 parte de las devengadas en el proceso. En el peor de los casos, como quiera que la calificación de la acusación ha sido rechazada, falsedad documental en concurso medial con estafa, la condena tendrá que ser de 2/3 partes de las costas, pero no 3/4 partes.

2. El artículo 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y el artículo 124 aclara que en los casos de delitos perseguibles solo a instancia de parte, siempre incluirán los honorarios de la acusación particular.

   Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición. Lo cual implica entender que el artículo 123 CP se refiere a todas las costas, incluyendo las de la acusación particular, cuando proceda. ( STS 624/2020, de 19 de noviembre).

   De otro lado, esta Sala tiene declarado que " es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3, 744/02, de 23-4; 1571/03, de 25-11; 911/06, de 2-10 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir", ( STS nº 1000/2016 , de 17 de enero de 2017).

   Por otra parte, las costas de la Acusación Particular solo deben ser satisfechas por quienes las hayan generado, debiendo quedar excluidos aquellos contra los que no se hubiera dirigido acusación.

3. En el caso, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular, solicitaron la condena en costas. No supone modificación alguna el que, finalmente, se adhirieran o no a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, pues en ellas se incluía también la condena al pago de las costas.

   El tribunal a quo razona que siendo cuatro los delitos por los que se formulaba acusación (3 estafas y una falsedad), el procesado ha resultado condenado por tres de ellos, aplicándose la continuidad, por lo que deberá en consecuencia abonar tres cuartas partes de las costas del presente procedimiento.

   Es irrelevante a estos efectos que la actuación de la Acusación Particular fuera o no necesaria, no siendo sus conclusiones desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia. Era procedente, pues, la condena en costas.

   Por tanto, el criterio de la Audiencia es correcto, por cuanto la actuación procesal de la acusación particular ha sido útil y el recurrente ha sido condenado por los delitos postulados por dicha acusación, por más que el Tribunal aplicando la continuidad delictiva haya condenado por un solo delito y no por los tres que fueron objeto de imputación, dos de ellos de los art. 248.1, 249 y 250.1.6º del CP, y otro de los mismos artículos, en concurso con un delito de falsedad de documento mercantil, del que fue absuelto el acusado, por lo que es correcto el pronunciamiento del tribunal de instancia que condena al acusado al pago de tres cuartas partes de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

   El motivo se desestima.

Procede imponer las costas devengadas en esta instancia al recurrente ( art. 901 LECrim.)