STS 144/2020, 14 de Mayo de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, el 12 de junio de 2018, se dictó sentencia condenatoria a Santos del delito continuado de estafa agravado del que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Don Santos, cuyos datos ya constan, actuando con ánimo de enriquecerse injustamente, se presentó ante Don Valentín, que había sido puesto en contacto con el mismo a través de una tercera persona, como un agente que se encargaba de gestionar préstamos personales a terceros a cambio de un interés superior al normal bancario y ello con la finalidad de que estos pudieran acceder a la concesión de hipotecas tras el abono de deudas pendientes, intereses que se devengarían a favor del prestamista una vez descontada la comisión. De esta forma confeccionó y firmó con el citado Don Valentín cinco contratos de préstamo, dos de fecha 6 de junio de 2012 por importes de 6.600 y 26.000 euros respectivamente, uno de doce de junio por importe de 13.200 euros, uno de 13 de junio de 2012 por importe de 16.500 euros y uno de 25 de junio por importe de 12.000 euros, recibiendo el acusado cantidades inferiores que no se hacían constar, comprendiendo las consignadas a lo entregado más los intereses pactados que el acusado debía devolver a la fecha de sus respectivos vencimientos. Llegados dichos vencimientos el acusado no devolvió las cantidades indicadas, como ya así pretendía al celebrar los referidos contratos, incorporando a su patrimonio el dinero recibido, sin que realizara ninguna de las gestiones ofrecidas. La presente causa ha sido incoada en septiembre de 2013."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, CONDENAMOS al acusado Don Santos como autor de un delito de estafa agravado y continuado de los artículos 248.1, 249, 250.5 y 74.2 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular y que indemnice a Don Valentín en 67000 euros, La referida cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Santos que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- No se formaliza.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr.y 5.4 LOPJ., por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de Jueces y Tribunales, razonabilidad del fallo de la sentencia, motivadas, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECr, está prescrito en el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la Ley Penal, entre otros, los arts. 248, 249, 250 y siguientes del CP.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la Ley Penal, entre otros, arts. 248, 249, 250 y 74 CP, en cuanto a la pena impuesta por el Tribunal sentenciador.

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba que cita.

Motivo Séptimo, Octavo y Noveno.- Se dejan sin formalizar.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Valentín se da por instruido del recurso de casación e interpuesto y solicita tenga por impugnado el mismo y dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 7 de diciembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de marzo de 2020.

.- 1. El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia.

En primer término se alega que el recurrente explicó que su relación con el denunciante venía determinada por el desarrollo de un negocio de inversiones financieras, al margen del mercado oficial, el cual funcionó perfectamente, hasta que las Cajas de Ahorros dejaron de conceder las hipotecas que ya tenían preconcedidas, lo que provocaba que una vez satisfechas sus deudas por los solicitantes hipotecarios, al no concederse posteriormente la hipoteca, no podían hacer frente a las deudas contraídas con el prestamista que a su vez no podía atender sus obligaciones con sus prestamistas, que es lo que le sucedió al acusado.

Por otro lado, en cuanto a la prueba analizada por la sentencia de instancia, se denuncia que la Sala se basa exclusivamente en la prueba documental y en la testifical practicada en el plenario. De la documental aportada por las acusaciones ninguna conducta delictiva se extrae, ya que se trata de documentos de préstamo o reconocimiento de deuda, que lo único que acreditarían es la existencia de unas relaciones mercantiles entre el acusado y el denunciante. Y, en cuanto a las declaraciones prestadas por los testigos, al margen de las constantes contradicciones en las que han incurrido, del contenido de esos testimonios, se extrae la conclusión de una evidente ausencia, en la conducta del acusado, de los elementos esenciales del delito de estafa por el que ha sido condenado, evidenciándose, por el contrario, que nos encontramos ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil.

En consecuencia, afirma que no habiéndose practicado en el plenario prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, procede dictarse su libre absolución.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora, por tanto, que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. La sentencia recurrida analiza la prueba practicada en los FD 2º y 3º, en los que, en primer término, se tiene en cuenta la declaración del acusado y su falta de credibilidad, ya que reconoce que no devolvió en dinero que le fue entregado, alegando en su descargo, que le quitaron los poderes, se quedaron con el dinero y ya no se pudo devolver, que trató con el denunciante y en principio reconoce su firma en los contratos aportados. Pero sobre esta versión afirma el Tribunal que no se aporta prueba alguna, ya que no precisa quien le quitó tales poderes y no acredita en modo alguno si le habían sido concedidos y para qué. Tampoco acredita que iniciara gestión alguna para la entrega del dinero recibido a terceros a cambio de unos intereses que en teoría iban a repercutir en los prestamistas. Se limita a señalar con carácter genérico que los bancos dejaron de dar hipotecas en aquella época y el sistema se vino abajo. En base a ello, la Sala concluye que está claro que se trata de una simple versión exculpatoria no dotada de base probatoria alguna, correspondiendo tal prueba al acusado quien es el único que en su caso podría disponer de la misma.

   Por otro lado, se analizan las testificales, en primer lugar, la del perjudicado en la presente causa Valentín que declara que "conoció al acusado a través de un amigo llamado Benedicto, quien previamente le habló de él y lo que hacía. El acusado se presentó como ex guardia civil y le comentó que tenía clientes importantes. Llevaba un nivel de vida muy alto, con buenos coches y comiendo en caros restaurantes. Le dijo que conocía a un director de la sucursal bancaria de Bancaja en Villalba y le convenció para el contrato en el que entregaba la cantidad y se hacía constar la final que se iba a devolver. Indica que en el primer contrato entregó 6.000 euros y se iban a devolver 6.600. En el segundo entregó 24.000 pero se hizo constar 26.000 que era lo que se iba a devolver. El 12 de junio le entregó 12.000 euros. El 13 de junio le entregó 15.000 euros y se hizo constar la cantidad a devolver, 16.500 euros. En el último su novia le prestó 7.000 euros, declara que todo el dinero se lo entregó en efectivo y que llegadas las fechas de vencimiento no le devolvió cantidad alguna.".

   Por otro lado, también, valora la Sala las testificales de Benedicto, quien declaró que los contratos que celebró con el acusado son iguales a los ahora aportados y en ellos se hacía constar la cantidad entregada y los intereses, reflejando en el total lo que tenía que devolver. Señala que cuando se destaparon los hechos el acusado no estaba en su domicilio y no se podía contactar con él. No le devolvió el dinero, sino que tan solo en una ocasión le devolvió 3.000 euros en concepto de intereses y se quedó con el capital para reinvertirlo. Corroboran la versión de los hechos y mecánica comisiva también los testigos Camilo y Casiano, perjudicados en otra causa en la que resultó condenado el recurrente, que declararon en el plenario.

   Los argumentos del Tribunal a quo para tener por acreditada la comisión por el recurrente del delito de estafa por el que viene condenado, son lógicos y razonables, ya que se entiende acreditado el mismo especialmente por la declaración del testigo/perjudicado que corrobora su declaración con la documental aportada, por la falta de credibilidad de las manifestaciones del acusado en relación a su participación en los hechos, que no acredita ninguno de los extremos que alega, ni quien le dio o le quitó los supuestos poderes, ni las gestiones para la entrega de dinero recibido a terceros a cambio de unos intereses que en teoría iban a repercutir en los prestamistas; así como los tres testigos que también resultaron perjudicados por la misma conducta llevada a cabo por el acusado y que ha sido objeto de enjuiciamiento en otra causa, los cuales describen una mecánica comisiva idéntica a la descrita en el relato fáctico. Explica el Tribunal de forma coherente porque ha creído a la víctima y no al acusado. A diferencia de lo alegado sí ha existido prueba de cargo suficiente, siendo lo único que invoca el recurrente al respecto, su versión alternativa exculpatoria, que tal y como se argumenta por la Sala no ha quedado acreditada.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el mismo se alega que la Constitución Española establece expresamente en su artículo 120.3 el deber de motivar las sentencias, debiendo ponerse en relación esta disposición con el artículo 24.1 del mismo texto constitucional, que incluye este deber de motivación en el derecho a tutela judicial efectiva que consagra, y del que deriva, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Preceptos que infringe la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ya que adolece de una falta de motivación que vicia su contenido, y que resulta por ello contraria al mandato constitucional del deber de motivar las resoluciones judiciales, en concreto en tres cuestiones: el principio de autoprotección de la víctima del delito de estafa, la existencia o no de engaño bastante, y si nos encontramos ante un ilícito civil o penal.

2. Debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal " a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008).

3. El recurrente confunde la falta de motivación con la respuesta a todas las conclusiones planteadas. En relación a la existencia o no de engaño bastante, y si nos encontramos ante un ilícito civil o penal, la motivación es implícita, ya que se afirma por la Sala al examinar la concurrencia de los elementos del delito de estafa, se está rechazando la pretensión de la parte. Es evidente que, si se declara probado y se insiste en los fundamentos de la sentencia, en que el acusado, desde el inicio de la negociación no pensaba destinar el dinero recibido del denunciante a préstamos a terceros, con alto interés, se deja constancia del engaño inicial, que resulta incompatible con la alegación de estar ante un mero incumplimiento contractual. La concurrencia de engaño doloso, determinante del desplazamiento patrimonial, excluye el entendimiento de estar ante una cuestión civil.

   Por otro lado, en relación al invocado deber de autoprotección en la estafa, en relación a la insuficiencia del engaño, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero, con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril, STS 228/2014, de 26 de marzo, STS 1015/2013, de 23 de diciembre, STS 867/2013, de 28 de noviembre, etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante"".

   Dicho de otra manera, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003, de 2 de septiembre, y 491/2017, de 29 de junio, entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

   De la argumentación de la sentencia se desprende que no estamos ante un burdo engaño, sin que sea necesario que el Tribunal de respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones planteadas, siempre que el mismo resuelva sobre las pretensiones de las partes, en este caso, resulta evidente la desestimación de la cuestión planteada por la defensa sobre el deber de autoprotección de la víctima, al analizar los requisitos del delito de estafa, sin que el delito de estafa incluya como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las derivadas y que se encuentran implícitas en la expresión "engaño bastante".

   El motivo debe ser desestimado.

1. El tercer motivo se basa en infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, en concreto de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que en la conducta del acusado no concurren los elementos esenciales del delito de estafa. Manteniendo igualmente, que, en todo caso, nos encontraríamos ante un ilícito civil sin relevancia alguna desde el punto de vista penal, y para llegar a la citada conclusión analiza las pruebas practicadas en el Juicio Oral y que han servido a la Sala como fundamento para emitir una sentencia condenatoria, en concreto las testificales de Valentín, Benedicto, Camilo y Casiano, así como se analizan los documentos aportados.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Conforme al relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, concurren en la conducta del acusado los elementos integrantes del delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1 5º del Código Penal.

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos:

   1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

   Del factum se desprende que Santos, "actuando con ánimo de enriquecerse injustamente", se presentó ante Valentín, que había sido puesto en contacto con el mismo a través de una tercera persona, como un agente que se encargaba de gestionar préstamos personales a terceros a cambio de un interés superior al normal bancario y ello con la finalidad de que estos pudieran acceder a la concesión de hipotecas tras el abono de deudas pendientes, intereses que se devengarían a favor del prestamista una vez descontada la comisión. De esta forma confeccionó y firmó con Valentín cinco contratos de préstamo, dos de fecha 6 de junio de 2012 por importes de 6.600 y 26.000 euros respectivamente, uno de doce de junio por importe de 13.200 euros, uno de 13 de junio de 2012 por importe de 16.500 euros y uno de 25 de junio por importe de 12.000 euros, recibiendo el acusado cantidades inferiores que no se hacían constar, comprendiendo las consignadas a lo entregado más los intereses pactados que el acusado debía devolver a la fecha de sus respectivos vencimientos. Llegados dichos vencimientos el acusado no devolvió las cantidades indicadas "como ya así pretendía al celebrar los referidos contratos, incorporando a su patrimonio el dinero recibido, sin que realizara ninguna de las gestiones ofrecidas".

   Conforme al relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, concurren en la conducta del acusado los elementos integrantes del delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1 5º del Código Penal. El engaño que se narra es suficiente, y tiene adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, ya que el mismo se presentaba como agente inmobiliario -ofreciendo credibilidad y confianza por su condición de ex guardia civil, y su alto nivel de vida, complemento fáctico que se desprende de la fundamentación jurídica- , ofreciendo a cambio un interés superior al normal bancario, sin acreditar que hubiera trabajado en otras operaciones con satisfacción para el prestamista ni que hubiera dado ni siquiera inicio a las mismas con bancos y supuestos prestatarios que iban a proporcionarle el interés pactado con el perjudicado, incorporando a su patrimonio el dinero recibido, sin que realizara ninguna de las gestiones ofrecidas.

   También del relato fáctico se desprende la existencia de un dolo antecedente, ya que se afirma que el acusado no devolvió las cantidades recibidas "como ya así pretendía al celebrar los referidos contratos", incorporando a su patrimonio el dinero recibido y sin realizar ninguna de las gestiones ofrecidas, por lo que el ilícito civil, se convierte en ilícito penal, es decir en una estafa.

   Se alega por el recurrente que el denunciante asumió voluntaria y conscientemente el riesgo de sus inversiones, debiendo asumir igualmente las consecuencias del riesgo aceptado. Como hemos apuntado, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

   Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

   En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de 30 de abril, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El cuarto motivo formalizado se basa en infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los art. 248, 249, 250 y 74 del Código Penal, en cuanto a la pena impuesta por el Tribunal Sentenciador.

Se afirma que nos encontramos ante un escenario en el que hechos análogos, pudieron haber sido enjuiciados en una única causa y lo han sido en dos, se podría haber apreciado un único delito de estafa continuada con una única pena. En vez de 16 perjudicados, 17, y en vez de 3.500.000 €, el citado dinero más 67.000 euros. Así las cosas, en el primero de los procedimientos el Sr. Lobatón fue condenado por la Sección 17 de la Audiencia Provincial como autor de un delito de estafa continuada agravada, de los artículos 250.1 5º en relación con el artículo 74.1 a la pena de 6 años de prisión. Entiende el recurrente que por ello resulta evidente que de haberse enjuiciado en un único procedimiento todos los hechos, la condena habría sido la misma, es decir, seis años de prisión.

2. Esta Sala, en la sentencia 686/2017, de 29 de junio, resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento 1253/2015 -en la que resultó condenado el aquí recurrente como autor de un delito continuado de estafa agravada, a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses-, ya puso de relieve que "En este supuesto acompaña alguna razón al recurrente cuando aduce que, de confirmarse su culpabilidad en los hechos diferenciados objeto de investigación en otras diligencias (cuya acumulación había reclamado), podría tratarse de un único delito continuado, con lo que ello arrastra de disfuncionalidad. Al fragmentarse el enjuiciamiento, lo que debe ser sancionado con una única pena (delito continuado), sería objeto de dos procesos imposibilitando así la sanción única que se vería duplicada.

   Y es que, en efecto, en ocasiones esta Sala Segunda ha introducido un requisito procesal tras el listado de requisitos sustantivos del delito continuado: que el enjuiciamiento sea conjunto. Si es así, no podríamos discutir al recurrente que la irregularidad le perjudicaría pues prepara el terreno para una eventual doble sanción que se habría evitado de enjuiciarse todo unificadamente como propiciaba el antiguo art. 300 LECrim: los hechos agrupados en continuidad delictiva se consideran un único delito y, por tanto, han de dar lugar a un único proceso.

   No es, así pues, un simple tema de conexidad como trata de argumentar el Fiscal. Se detecta un alcance sustantivo capaz de ocasionar un perjuicio real al recurrente.

   La presente sentencia no produce eficacia de cosa juzgada respecto de los hechos objeto del otro proceso que son diferentes en un sentido naturalístico ( STC 221/1997). Puede, por tanto, sobrevenir una doble sanción anudada a lo que penalmente sería merecedor de una única pena (art. 74).

   Pero destaquemos, antes que nada, que ese pernicioso efecto no afectaría a la presente causa; sino en todo caso a la posterior. En ella habrá de buscarse la solución si llega a surgir el problema. Emergerá si recae sentencia también condenatoria por hechos que efectivamente se estime que podrían haber sido enlazados con los ahora enjuiciados conforme al art. 74 CP."

3. En la actualidad contamos con una adecuada respuesta a la cuestión que plantea el recurrente, mediante una doctrina que se ha ido consolidando. Cuando plurales acciones que podrían haberse agrupado en un único delito continuado originan procedimientos distintos, las reglas penológicas del art. 74 CP condicionarán la pena a imponer en las sentencias que llegan después. Debe rechazase la visión tradicional según la cual el delito continuado además de los requisitos de tipo sustantivo ha de cubrir otro procesal (unidad de enjuiciamiento).

   Cuando una sentencia condenatoria contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva y quedan fuera otros que podrían haberse integrado allí pero que, por las razones que sean, dan lugar a un procedimiento posterior no habrá cosa juzgada en ese segundo procedimiento según la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como ordinaria ( STS 1074/2004, de 18 de octubre).

   La STS 1074/2004, de 18 de octubre, niega igualmente que la condena por unos hechos impida enjuiciar otros diferentes pero que podrían unirse con aquellos en un único delito continuado, pero apostilla que habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia en la individualización penológica final para no menoscabar el principio de proporcionalidad: "...el Mº Fiscal y el Abogado del Estado invocan una doctrina jurisprudencial que impide la consideración de la continuidad, cuando los hechos que merecerían tal tratamiento conjunto se han visto en procesos diferentes (véanse, por todas, S.T.S. de 24 de enero de 2002, núm. 2522/01), que nos dice ".... la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....". Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, " non bis in idem", etc. aludidos en el motivo, si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado.

4. En el caso concreto, la sentencia recurrida tiene en cuenta la condena anterior de la Sección 17º de la Audiencia Provincial de Madrid y, tras afirmar que los hechos podrían haber sido juzgados conjuntamente y rechazar la excepción de cosa juzgada planteada, impone al recurrente la pena de un año de prisión, individualización penológica que se lleva a cabo por la Sala para remediar los efectos sufridos por el acusado como consecuencia del enjuiciamiento en dos procesos distintos, valorando tanto la pena impuesta en el primer proceso como el mayor desvalor que implica la comisión de los hechos por los que fue juzgado en la causa.

   En primer término, debemos tener en cuenta la calificación jurídica de los hechos que llevó a cabo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid S.17ª de fecha 30 de junio de 2016, que fue confirmada por la sentencia de este Tribunal 686/2017, de 19 de octubre, delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, así como, la motivación de la pena impuesta en la citada sentencia de la Audiencia Provincial, de 6 años de prisión: "En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya hay sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado, lo que acaece en el caso presente en el que varias de ellas son superiores a 1.000.000 de euros, por lo que concurre el tipo agravado del art. 250.1.6 pudiendo ser de aplicación el apartado 1 del art. 74.".

   Razonamiento anterior que es confirmado por esta Sala en la sentencia 686/2018, de 19 de octubre, en cuyo FD 3º dijimos que "Así pues, podemos concluir que el rechazo de la acumulación procesal instada por el acusado (a rebufo inicialmente de un denunciante, por cierto, y no por propia iniciativa) no significa que la penalidad vaya a verse agravada por la dualidad de enjuiciamiento. En el segundo pronunciamiento, de ser condenatorio, habrán de tenerse en cuenta esas limitaciones de forma que si se estima que los hechos eran incluibles en la infracción continuada ahora enjuiciada, la pena sumada con la aquí impuesta no podrá sobrepasar nunca el máximo imponible de haberse enjuiciado conjuntamente ( art. 74.1 CP: siete años y seis meses de prisión además de la multa). Obviamente se evapora el problema si el otro proceso concluye con una decisión de sobreseimiento o con un pronunciamiento absolutorio.".

   En consecuencia, la pena máxima de prisión que hubiera podido ser impuesta al recurrente si los hechos hubieran sido enjuiciados conjuntamente podría haber alcanzado los siete años y seis meses de prisión, por lo que la suma de las impuestas en ambos procedimientos -6 años en el primero, y 1 año, en el analizado- no supera el citado límite, además conforme a las valoraciones llevadas a cabo por el Tribunal, la misma resulta proporcionada.

5. En cambio, con respecto a la pena de multa, aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales y lo resuelto en la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en relación con la sentencia de instancia, el motivo debe ser estimado, ya que las penas impuestas -12 meses y 6 meses de multa, respectivamente- superan el límite máximo imponible si los hechos se hubieran juzgado conjuntamente, pues como hemos indicado el delito continuado por el que fue condenado el recurrente se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP) y de conformidad con el art. 250 del CP la pena de multa a imponer por la estafa agravada es de seis a doce meses, por lo que el máximo imponible conforme a las citadas reglas es 15 meses de multa (máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado) y, sumando las impuestas, hace un total de 18 meses de multa, por lo que debe reducirse la fijada en la sentencia de instancia, en los términos que analizaremos en la segunda sentencia.

   El motivo se estima parcialmente.

El quinto motivo se basa en infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

En el desarrollo del motivo se hace constar que se designan como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, los siguientes: "Folios 1, 43, 44, 45, 46, 64 a 67, 72, 73, 112, 113, 118, 149, 158 a 161, 170 a 194, 218 a 221, 224, 225 a 230, 245 a 276 de las actuaciones", así como numerosos documentos de la pieza donde se encuentra desglosado el testimonio de la documental proveniente del procedimiento seguido ante la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, sin llevar a cabo examen de los mismos y, con la única conclusión, de que "a la vista del contenido de los mencionados documentos mercantiles, queda evidenciado que el incumplimiento del contenido de los referidos contratos de préstamo, lo que determinaría, en último extremo, que nos encontraríamos ante un ilícito de naturaleza civil, y nunca penal.".

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. Lo primero que debemos poner de relieve es que el recurrente incurre en una deficiencia formal en el planteamiento del motivo, ya que no propone una nueva redacción de los hechos probados, ni cita expresamente documento alguno que autorice la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que hemos citado.

   El motivo no puede prosperar porque se alega, exclusivamente, la ausencia de prueba de que los hechos constituyen un ilícito penal mediante una valoración de la prueba documental en su conjunto, lo que excede del cauce casacional elegido.

   El motivo se desestima.

Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Santos, contra Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en el Procedimiento Abreviado nº 1523/2017.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2795/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 14 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2795/2018 interpuesto por D. Santos, representado por la procuradora Dª. María del Mar Pinto Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Javier García Fernández, contra Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en el Procedimiento Abreviado nº 1523/2017 por delito continuado de estafa agrava que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de casación, se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Santos, y en consecuencia -siguiendo los mismos parámetros que el Tribunal de instancia para la pena de prisión impuesta-, siendo la pena máxima imponible la de 15 meses de prisión, y la impuesta en el proceso anterior de 12 meses, estimamos que la pena más justa y equilibrada, en definitiva proporcional al mayor desvalor que supone la conducta típica reiterada por el mismo en la presente causa, debe ser la de 1 mes y 15 días de multa.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.