STS 560/2002, 27 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Burgos, incoó Diligencias Previas con el número 458/97 contra Rogelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 110/98) que, con fecha dos de Marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conjunto la prueba practicada en acto del juicio oral expresa y terminantemente se declara probado que con fecha 13 de marzo de 1978 Rogelio contrajo matrimonio con Victoria . Con fecha 17 de enero de 1984 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Burgos se dictó sentencia por la que se decretaba la separación matrimonial de citados cónyuges, de mutuo acuerdo, sin que en dicha resolución se estableciera cantidad alguna a satisfacer por el esposo en concepto de pensión compensatoria para su esposa ni tampoco en concepto de alimentos para la única hija del matrimonio en aquel momento Antonia . No obstante haberse dictado dicha sentencia, ambos cónyuges permanecieron conviviendo juntos y tuvieron otros tres hijos Amparo , María del Pilar y Joaquín . A partir del año 1992 volvieron a evidenciarse las discrepancias entre los cónyuges, suscribiéndose por Rogelio una propuesta de convenio regulador de fecha 19 de octubre de 1995 en la que se recogía una cantidad a satisfacer por el esposo en concepto de alimentos para sus cuatro hijos por importe de cuarenta mil pesetas mensuales. Con fecha 7 de marzo de 1996 y como consecuencia de la petición efectuada en nueva demanda de separación formulada por Victoria , se dictó auto de medidas provisionales por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Burgos estableciendo una obligación de pago de cincuenta mil pesetas (50.000) mensuales en concepto de alimentos para los hijos habidos del matrimonio y a cargo de Rogelio . A dicho auto siguió incidente de oposición que fue desestimado por sentencia de 27 de septiembre de 1996. La demanda de separación dio lugar, como no podía ser de otra manera, a sentencia de fecha 22 de julio de 1996 desestimatoria de la misma por estimar la excepción perentoria de cosa juzgada. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación del que conoció la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Burgos, dictando sentencia con fecha 17 de enero de 1997 estimando la demanda de divorcio formulada con carácter reconvencional por Rogelio y decretando la disolución del matrimonio por dicha causa. En dicha sentencia se estableció como contribución de Rogelio a los gastos de sustento, educación y vestido de sus hijos la cantidad de sesenta mil pesetas mensuales (60.000) que habría de satisfacer a Victoria quien quedaba con la custodia de los cuatro hijos. Dicha cantidad habría de actualizarse anualmente conforme a los índices del precios al consumo. Desde la fecha del auto de medidas provisionales (7 de marzo de 1996) hasta la de celebración del presente juicio (1 de marzo de 2000) Rogelio únicamente ha satisfecho las siguientes cantidades en concepto de alimentos: a) Sesenta mil pesetas (60.000) con fecha 4 de Junio de 1997 en virtud de retención en su nómina ordenada por la autoridad judicial a la empresa Madepark Decoración S.L. para la que prestaba servicio profesionales. b) Ocho mil pesetas (8.000) con fecha 2 de septiembre de 1998 mediante ingreso efectuado por el propio Rogelio . c) Cinco mil quinientas pesetas (5.000) con fecha 1 de octubre de 1998 mediante ingreso efectuado por Fátima , actual esposa de Rogelio . d) Cinco mil pesetas (5.000) mediante ingreso efectuado en la misma fecha por Rogelio . La situación laboral de Rogelio desde la fecha del auto de medidas provisionales (7 de marzo de 1996) ha sido la siguiente: Desde el 6 de noviembre de 1995 hasta el 19 de enero de 1996 prestó servicios para la entidad "Construcciones Telefónicas S.A." por un periodo de setenta y cinco días. Desde el 1 de febrero hasta el 9 de abril de 1996 trabajó en la entidad Metalúrgicas Disor S.L. durante un periodo de sesenta y nueve días. Desde el 10 hasta el 30 de abril de 1996 percibió prestación por desempleo durante veintiún días a razón de 4.219 pesetas por día. Desde el 1 hasta el 24 de mayo de 1996 prestó servicios profesionales para la entidad Pavimentos y Revestimientos CMP por un periodo de veinticuatro días. Desde el día 25 de mayo hasta el 3 de septiembre de 1996 percibió prestación por desempleo durante ciento veinte días a razón de 4.219 pesetas diarias. Desde el día 12 de septiembre hasta el 4 de octubre de 1996 prestó servicios profesionales para la entidad Pavimentos Especiales, durante veintitrés días percibiendo una cantidad liquida de ciento seis mil setecientas noventa y ocho pesetas (106.798). Desde el día 14 hasta el 18 de octubre de 1996 trabajó para la entidad Adia Intergrupp por un periodo de cinco días. Desde el 6 de noviembre hasta el 5 de diciembre de 1996 prestó sus servicios profesionales para Carlos Manuel durante treinta días. Desde el día 13 de enero hasta el 9 de junio de 1997 trabajó para Madepark Decoración S.L por un periodo de ciento cuarenta y ocho días, percibiendo un salario aproximado de cien mil pesetas (100.000) mensuales. Desde el día 3 de agosto hasta el 2 de noviembre de 1998 trabajó para la entidad anteriormente citada por un periodo de noventa y dos días percibiendo idéntico salario mensual que el antes reseñado. Desde el día 2 hasta el 31 de diciembre de 1999 trabajo para la entidad Pavimentos y Revestimientos CMP por un periodo de trescientos treinta días. Rogelio está casado desde hace cuatro años con Fátima y convive con ella en una vivienda de alquiler sin que su esposa realice actividad remunerada alguna. Victoria ha reclamado extrajudicialmente el pago de las prestaciones económicas establecidas en las correspondientes resoluciones judiciales.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor criminalmente responsable del definido delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas establecidas en resolución judicial, a la pena de arresto de diez fines de semana y a que abone a Victoria , para sus hijos Antonia , Amparo , María del Pilar y Joaquín , las prestaciones económicas debidas por alimentos correspondientes a los periodos que median desde el mes de marzo de 1996 hasta el de enero de 1997, ambos inclusive a razón de cincuenta mil (50.000) pesetas mensuales; y entre el mes de febrero de 1997 y el mes de diciembre de 1999, ambos inclusive, a razón de sesenta mil (60.000) pesetas mensuales con las correspondientes actualizaciones conforme a los índices de precios al consumo que se determinarán en ejecución de sentencia. Del importe resultante se deducirán las cantidades ya abonadas por el imputado. Y debemos absolver y absolvemos a dicho imputado del otro delito de abandono de familia por el que había sido acusado, todo ello con imposición al mismo de la mitad de las costas causadas y declaración de oficio de la otro mitad, sin haber lugar a la imposición de las costas de la acusación particular por no haberse solicitado". (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Victoria , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Victoria lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 226 del Código Penal.

3. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y la representación de la parte recurrida, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos primero y tercero y apreció la admisión parcial del segundo de los motivos y la representación de la parte recurrida impugnó los tres motivos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Marzo de dos mil dos.

Contra la sentencia de instancia se alza la acusación particular formalizando su recurso en tres motivos, el primero por infracción de precepto constitucional, concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva; el tercero, por error en la apreciación de la prueba, y el segundo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que serán examinados en el orden expuesto, por razones sistemáticas.

En el primero de los motivos, en el que se denuncia, como se ha dicho, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, después de referirse a la situación vivida durante su convivencia con el acusado, argumenta la recurrente que al desatender la sentencia su petición indemnizatoria no ha obtenido del Tribunal la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de contenido complejo que abarca el derecho de acceso a los Tribunales, en primera instancia o en vía de recurso, cuando sea procedente según las reglas procesales, el derecho a que las pretensiones mantenidas ante éstos sean resueltas de forma motivada y el derecho a que se cumplan las resoluciones firmes de los Tribunales, (Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, STC nº 34/2000, de 14 de febrero de 2000, entre otras, y Sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 224/98, de 26 de febrero de 1998 y nº 1394/2000, de 19 de setiembre de 2000, entre otras muchas), pudiendo profundizarse en estos derechos en el sentido de que las cuestiones planteadas han de ser resueltas con criterios jurídicos razonables. Sin embargo, es evidente que el contenido de este derecho fundamental no puede extenderse al derecho a obtener una resolución conforme con las propias pretensiones, pues precisamente, los Tribunales han de resolver habitualmente entre planteamientos de signo contrario defendidos por las distintas partes presentes en el proceso.

La recurrente planteó una pretensión indemnizatoria que no fue atendida en su integridad por la sentencia impugnada. Sin embargo, la decisión del Tribunal de instancia está adecuadamente motivada en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, en el que se tiene en cuenta que la condena se produce por un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas previsto en el artículo 227 del Código Penal, en cuyo apartado tercero se dispone que la reparación del daño comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas, que no pueden ser otras que las determinadas en convenio regulador aprobado judicialmente o en resolución judicial, ajustándose concretamente el Tribunal a lo acordado en estas últimas, auto de medidas provisionales de fecha 7 de marzo de 1996 y sentencia de divorcio de 17 de enero de 1997.

El motivo se desestima.

Como tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la Ley Procesal, denuncia error en la apreciación de la prueba, evidenciado por el contenido de la sentencia de separación de 16 de enero de 1984, el convenio regulador de 4 de noviembre de 1983 y del anexo al convenio de 13 de diciembre de 1983 que aparecen a los folios 37 a 48 de la causa. Además, en la argumentación, menciona la declaración del querellado del folio 33 vuelto de la causa. Con estos documentos pretende acreditar el error del Tribunal al basarse en los primeros para amparar la conducta del acusado y no considerar cometido el delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal, y por no tener en cuenta el contenido del último documento, en el que el acusado reconoce su conducta.

La doctrina de esta Sala, cuya cita no es ahora necesaria, requiere para la prosperabilidad de este motivo de casación, con el que se pretende la modificación del relato de hechos probados, que se trate de verdaderos documentos, normalmente de procedencia externa a la causa, y no de pruebas personales, aunque estén documentadas, pues no por ello pierden su carácter; que esos documentos acrediten el error que se denuncia por sí mismos, directamente y sin necesidad de acudir a otros medios de prueba o a complejas argumentaciones; que sobre esos extremos no existan otros medios probatorios, pues la existencia de prueba documental no impide al Tribunal la valoración conjunta de toda la practicada, y que el error afecte a extremos jurídicos relevantes, es decir, con trascendencia para el fallo.

De la designación de documentos que realiza la recurrente es claro que debe excluirse la diligencia de declaración del acusado, pues se trata de una prueba personal, aunque esté documentada en la causa. Respecto a los demás documentos, ninguna trascendencia tienen en cuanto a la modificación de los hechos probados o al sentido del fallo, pues de un lado su contenido no es distinto de lo que la sentencia declara probado, ya que en ésta se recoge la existencia de la sentencia de separación y la inexistencia de obligaciones económicas entre los cónyuges, y, de otro, no demuestran cuál haya sido la conducta del acusado con posterioridad a la creación de aquellos, por lo que no pueden servir de soporte a una modificación del relato fáctico.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 226 del Código Penal, pues considera acreditado que el acusado abandonó a la familia desde 1992, al menos. Sostiene la recurrente que lo establecido en la sentencia de separación quedó sin efecto a causa de la reconciliación, que de los hechos probados se evidencia que el acusado abandonó el domicilio conyugal y que en la sentencia se señala que a los tres últimos hijos del matrimonio no los tuvo en su guarda ni les dio medios para sobrevivir, por lo que se ha cometido un delito de abandono de familia. Se refiere además a la incongruencia que supone no resolver sobre la petición de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y denuncia la incorrección consistente en no condenar al pago de las costas de la acusación particular.

La recurrente plantea varias cuestiones en un mismo motivo, incurriendo así en un defecto que no va a impedir, sin embargo, que se examinen separadamente a continuación.

En lo que se refiere a la inaplicación del artículo 226 del Código Penal, la vía casacional elegida impone un absoluto respeto a los hechos probados, de forma que la labor del Tribunal de casación se concreta en comprobar si en aquellos se contienen los elementos fácticos necesarios para permitir la aplicación del precepto cuya infracción se denuncia. No se contiene en los hechos probados la descripción de una conducta anterior a la adopción de las medidas provisionales mediante el auto de 7 de marzo de 1996, que implique el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, ni tampoco se relata una situación de necesidad del cónyuge o descendientes, tal como exige el artículo 226 del Código Penal, que le obligara a prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento. En sentido contrario, el Tribunal declara probado que, a pesar de la sentencia de separación de 1984, ambos cónyuges permanecieron conviviendo juntos, y tuvieron otros tres hijos, y aunque recoge la existencia de nuevas discrepancias desde el año 1992, no declara probado en ningún momento que el acusado abandonara el domicilio conyugal.

En este aspecto, el motivo no puede prosperar.

La segunda cuestión a que se hace referencia carece del más mínimo fundamento. La única posibilidad de que el Tribunal hiciera un pronunciamiento acerca de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad pasaba por la existencia de una condena por el delito de abandono de familia del artículo 226. Al absolver por dicho delito huelga cualquier manifestación acerca de las penas que al mismo podrían corresponder.

La tercera cuestión planteada en este motivo merece una respuesta diferente. La sentencia excluye las costas de la acusación particular basándose en que no se han solicitado. Ha de precisarse en primer lugar, que las costas no son concebidas ya con un sentido sancionatorio o punitivo sino como un resarcimiento de gastos procesales (STS de 21 de febrero de 1995) que ha realizado el perjudicado u ofendido por el delito para asegurar su presencia activa en el proceso, como consecuencia de la comisión de una acción delictiva por parte de un tercero, o, en otro caso, los gastos a los que necesariamente se ha visto abocado el que ha sido acusado temeraria o infundadamente y que resulta después absuelto. También es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001 de 12 de febrero y nº 2002/2001, de 22 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo solo en los casos en los que se deniegue su imposición. (STS nº 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1004/2001, de 28 de mayo).

Es necesario, sin embargo, que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues, en otro caso, el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado (STS nº 1784/2000, de 20 de diciembre y STS nº 1845/2000, de 5 de diciembre). El Ministerio Fiscal apoya el motivo, pues entiende que, aun cuando la petición no fuera tan expresa como hubiera sido deseable, la fórmula empleada por el acusador particular, "serán de cargo del acusado las costas del procedimiento", permite entender que se hace referencia a todas las costas, y, por ello, también a las de la acusación particular. Y efectivamente, teniendo en cuenta que, además, se trata de un delito para cuya persecución se exige la previa denuncia del agraviado o su representante legal, artículo 228 del Código Penal, no resulta difícil aceptar que quien comparece en el proceso ejercitando acciones penales y civiles como acusación particular, cuando solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso, se refiere a todas ellas y, principalmente, a las originadas por su actuación. Procede, pues, la estimación del motivo en este concreto aspecto casando la sentencia a estos solos efectos, si bien, como es lógico, la condena en las costas de la acusación particular solo se ha de referir a las correspondientes al delito por el que el acusado ha sido condenado.

III.