ATS, 18 de Enero de 2023

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2021, en el procedimiento nº 293/2020 seguido a instancia de D.ª Catalina contra la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura y el Ministerio Fiscal, sobre derechos, que desestimaba la pretensión principal y estimaba parcialmente la pretensión subsidiaria formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 22 de febrero de 2022, que estimaba el recurso interpuesto por la Junta de Extremadura y desestimaba el interpuesto por D.ª Catalina el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de abril de 2022 se formalizó por la letrada D.ª Elena Bravo Nieto en nombre y representación de D.ª Catalina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de noviembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, estimó el recurso que interponía la Junta de Extremadura, y desestimó el interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia y absolvió a la Junta de Extremadura de todas las pretensiones deducidas en su contra. La trabajadora en su demanda pretendía que se declarara la condición de fija de su relación laboral con la Junta de Extremadura y subsidiariamente que se reconociera el carácter indefinido no fijo de la relación.

En casación para la unificación de doctrina se articulan dos motivos de recurso, si bien el primer motivo se desglosa en dos apartados y se invoca para cada uno de ellos una sentencia de contraste. En ellos se postula el reconocimiento de la fijeza de la relación laboral como sanción contra el abuso de la temporalidad en el sector público. En el tercer motivo se insiste en la pretensión subsidiaria de la demanda por la que se pretendía el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de la relación tras un contrato de interinidad por vacante que supera los tres años de duración ex art. 70 EBEP.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 22 de febrero de 2022, R. Supl. 879/2021.

La trabajadora estaba incluida en una lista de espera para la contratación temporal de trabajadores y fue llamada para suscribir un contrato temporal de interinidad por sustitución de una trabajadora en situación de IT. Tras varias innovaciones finalmente se cambió la causa de la interinidad que pasó a ser por vacante desde el 2 de noviembre de 2016, tras la declaración de incapacidad permanente total de la trabajadora sustituida. El puesto de trabajo ocupado por la actora en interinidad por vacante ha sido ofertado en los siguientes procesos: Concurso de traslado convocado por Orden de 13 de junio de 2018, que quedó desierto; en el turno libre, convocado por Orden de 25 de abril de 2019, y en el que la trabajadora solicitó participar, y en turno de ascenso convocado por Orden de 20 de mayo de 2019, procesos estos dos últimos que no han finalizado.

La sala constata que la trabajadora en su demanda no cuestionó la regularidad del contrato de interinidad por sustitución ni se alegaron defectos formales, siendo en el escrito de impugnación del recurso de suplicación cuando de manera sorpresiva se hacen alegaciones sobre dicho contrato, que por tanto constituyen una cuestión nueva que no se puede plantear en un recurso extraordinario. En cuanto al contrato de interinidad por vacante, la Sala recuerda que la Junta de Extremadura ofreció el puesto ocupado interinamente por la trabajadora en concurso de traslados convocado en junio de 2018, esto es, antes de que transcurrieran los tres años desde que el puesto quedó vacante. El proceso concluyó sin que fuera cubierto el puesto, y se ofreció a continuación en el turno de ascensos, y después en el turno libre; cumpliendo así lo prevenido en el artículo 15 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura. Estos dos últimos procesos aún no han finalizado. Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia que cita y al no haber transcurrido el plazo de tres años sin que la Administración demandada procediera a convocar el proceso selectivo para su cobertura definitiva, no cabe concluir que haya existido una duración inusual e injustificadamente larga. En consecuencia si el contrato de interinidad por vacante es lícito y no se ha desnaturalizado por el transcurso del tiempo la trabajadora no puede ser declarada fija ni indefinida no fija, pues su contrato temporal continúa siendo válido y ello sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en el futuro.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina articulando dos motivos de recurso.

Primer motivo de recurso: La recurrente desglosa este motivo de recurso en dos apartados. Dicho motivo se centra en la pretensión de que se declare la fijeza de su relación laboral por abuso de la contratación temporal, tal como se expresa en el escrito de preparación del recurso. Las sentencias invocadas de contraste en el escrito de interposición, en el que ya se manifiesta que el motivo contiene dos apartados, son las sentencias del TJUE, de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103 y C-429/2018 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de septiembre de 2020, R. Supl. 502/2020.

Sentencia de contraste del TJUE, de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103 y C-429/2018 : Los recurrentes en origen pretendían, por la situación abusiva de su temporalidad como personal estatutario por parte del Servicio de Salud de la CAM, que se les reconociera la condición de personal estatuario fijo o, con carácter subsidiario, la condición de empleados públicos con un estatuto comparable al de ese personal, quedando allí acreditado que los trabajadores habían sido contratados sucesivamente para el mismo puesto de trabajo, de modo ininterrumpido durante varios años, para desempeñar de forma constante y continuada las mismas funciones.

La sentencia advierte que los Estados miembros no pueden excluir del concepto "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos del cláusula 5 del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ocupaba, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones. De suerte que incumbe al órgano jurisdiccional nacional valorar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si el ordenamiento interno contiene medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada a efectos del dicha cláusula 5.

Inexistencia de contradicción: A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. La Sala ha señalado que eso supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo, entre otras, con las SSTS 14/11/2014 (R. 1839/2013) y 14/07/2016 (R. 3761/2014). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

No es posible entender existente la contradicción entre las dos sentencias porque la sentencia de contraste, a pesar de entender incluido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 la situación expuesta por los recurrentes sobre su contratación temporal sucesiva prolongada en el tiempo, remite a los órganos internos el examen de la sanción que corresponde a dicha sucesión contractual conforme a la normativa aplicable y en el caso, además, se trata de personal estatutario. En la sentencia recurrida la relación jurídica examinada es de carácter laboral, no estatutaria, y se suceden dos tipos de contratos: un primer contrato de interinidad por sustitución, respecto del cual las objeciones las planteó la recurrente al impugnar el recurso de suplicación de la contraparte, por lo que la Sala consideró que constituían una cuestión nueva, no alegada en la demanda; y un segundo contrato de interinidad por vacante, respecto del cual la Sala constata que la plaza ha sido ofertada por la Administración demandada, estando todavía en curso dos de los procesos, por lo que en ningún caso han transcurrido los tres años sin que la plaza haya sido ofertada.

CUARTO.-

Sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de septiembre de 2020, R. Supl. 502/2020 : En este caso, la demandante presta servicios para el Concello de Pontevedra desde el 23 de noviembre de 2007 con la categoría profesional de trabajadora social, y ello como consecuencia de haberse presentado a un proceso selectivo publicado en el boletín oficial de Pontevedra, para la provisión de plazas vacantes incluidas dentro de la oferta de empleo público de 2005, siendo una de las plazas vacantes convocada la de asistente social de la escala de administración especial, subescala técnica, clase técnicos medios, integrada en el grupo B. El sistema de selección era de oposición libre, estableciéndolo así la base tercera de la convocatoria, y en la vigésimotercera se establecía que los opositores que superasen todos los ejercicios, pero no obtuvieran plaza, serían incluidos en listas para cubrir necesidades de empleo de carácter interino o temporal según el mismo orden de puntuación que obtuviesen en la oposición. La actora obtuvo el quinto puesto por lo que, al no ser propuesta para la provisión de la única plaza, y tras aprobarse por Decreto de alcaldía la lista única de reserva para la provisión interina de plazas o la sustitución temporal de personal funcionario o laboral del Concello de Pontevedra con categoría de trabajador social, se le ofreció la provisión interina del puesto de trabajadora social - indicándole que en caso de no manifestar nada ello equilvadría a su renuncia, procediendo a llamar al siguiente de la lista-. La actora aceptó dicha oferta dando lugar a la suscripción de un contrato de obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios sociales, y que se ha ido prorrogando en las distintas anualidades hasta la actualidad.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró que la demandante ostentaba la condición de personal laboral indefinido no fijo desde el 23 de noviembre de 2007 con la categoría profesional de trabajadora social, Asimilado Grupo A2. Recurrió en suplicación la trabajadora pretendiendo su reconocimiento como trabajadora fija del Concello, y la demandada no se opuso al carácter indefinido, pero sí a la fijeza. La Sala estima el recurso de la actora por haber superado ésta un proceso selectivo con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues superó todos los ejercicios, pero sin obtención de plaza fija, siendo incluida en la lista de empleo temporal y contratada de forma fraudulenta por la administración.

Falta de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque en el caso de la referencial la actora aceptó la provisión interina de un puesto de trabajadora social suscribiendo un contrato de obra o servicio, que se fue prorrogando en distintas anualidades hasta la actualidad; estimando la Sala el recurso de la actora por haber superado todos los ejercicios de un proceso selectivo pero sin obtención de plaza fija, siendo incluida en la lista de empleo temporal, por lo que consideró la referencial que había sido contratada de forma fraudulenta por la Administración. Nada parecido sucede en el caso de la sentencia recurrida en la que se sucedieron dos tipos de contratos y respecto del primero, de interinidad por sustitución, la Sala consideró que las objeciones planteadas por la recurrente al impugnar el recurso de constituían una cuestión nueva, no alegada en la demanda. Respecto de contrato de interinidad por vacante, y a diferencia de la sentencia de contraste, la plaza ha sido ofertada por la Administración demandada, estando todavía en curso dos de los procesos, por lo que consideró la Sala que en ningún caso habían transcurrido los tres años.

Segundo motivo de recurso : Se centra en la pretensión subsidiaria de que se declare el carácter indefinido no fijo de la relación laboral tras un contrato de interinidad por vacante que supera los tres años de duración, ex art. 70 EBEP.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2021, RCUD 3263/2019.

Sentencia de contraste: La referencial fue dictada en procedimiento de despido, en el que la trabajadora estaba vinculada con la Junta de Andalucía mediante un contrato de interinidad por vacante desde el año 2009, siendo cesada el 30 de junio de 2017 por cobertura de la vacante que venía ocupando. La sentencia de suplicación confirmó la de instancia que había desestimado la acción de despido por válida extinción del contrato, calificando la relación de indefinida por superar el plazo de 3 años del art. 70 EBEP y condenado a la Junta al abono de una indemnización de 20 días por año de servicios prestados. La cuestión debatida en casación unificadora consiste en determinar si resulta de aplicación el plazo de tres años establecido en el art. 70 EBEP, lo que conduciría a calificar la relación como indefinida no fija.

La sala IV concluye que la tardanza en la cobertura de la vacante ocupada por la actora debe conducir a calificar la relación como indefinida no fija, con la consecuencia del derecho al abono de la indemnización reconocida en las instancias judiciales previas.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque son dispares las pretensiones ejercitadas y los supuestos enjuiciados, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la referencial, recaída en proceso de impugnación de despido y reclamación de cantidad, esta Sala Cuarta constató que el contrato de interinidad por vacante se había suscrito en noviembre de 2009 hasta su extinción el 30 de junio de 2017 como consecuencia de la ocupación de la vacante por un trabajador fijo que había sido seleccionado en el correspondiente concurso de traslados; por lo que la entidad empleadora había tardado más de seis años en organizar y publicar un concurso para la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la demandante, y que finalmente no existía circunstancia alguna que pudiera justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

Nada parecido sucede en el caso de la sentencia recurrida en la que la actora no ha sido despedida, sino que ocupa una plaza de interinidad por vacante que la Junta de Extremadura ha ofrecido en concurso de traslado convocado en junio de 2018, esto es, antes de que transcurrieran los tres años desde que el puesto quedó vacante y que concluyó sin que fuera cubierto el puesto; ofreciéndose a continuación en el turno de ascensos, y después en el turno libre; sin que dichos procesos hayan finalizado, considerando la Sala que no había transcurrido el plazo de tres años sin que la Administración demandada procediera a convocar el proceso selectivo para su cobertura definitiva, por lo que no cabía concluir que haya existido una duración inusual e injustificadamente larga.

Falta de fundamentación de la infracción legal: La parte recurrente, respecto del segundo motivo de recurso alega la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 28 de junio de 2021 en relación con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021; el art. 70 del EBEP y art. 15 ET, pero no expone las razones de dicha infracción a través del correspondiente motivo de casación (224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal).

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Cuestión prejudicial planteada : Respecto a la solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial enunciada en el escrito de interposición del recurso, esta Sala Cuarta reitera que no existe en términos generales la obligación de plantear una cuestión prejudicial al TJUE porque la obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales existe, pero presenta excepciones cuales son que se " .... haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. Además que la existencia de tal eventualidad debe valorarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión ( sentencia Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, apartado 33). Es cierto que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar si la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, en consecuencia, decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión que se ha suscitado ante él (véase la sentencia Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, apartado 37 y jurisprudencia citada)."

Por otra parte, el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE se encuentra íntimamente vinculada con el fondo del asunto, de tal suerte que la relevancia de la posible cuestión prejudicial a plantearse solo se hubiera podido materializar de ser admitido el recurso y tener que entrar al fondo del asunto en sentencia, pero no en el supuesto en que el recurso no haya rebasado el trámite de inadmisión, como ha sido el caso. Así, como no procede el estudio de fondo teóricamente afectado por la cuestión prejudicial, no procede el planteamiento de la misma.

Por providencia de 24 de noviembre de 2022, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de cita y fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 5 de diciembre de 2022 solicita que sea admitido su recurso, por considerar que entre la sentencia recurrida y cada una de las invocadas de contraste concurre la necesaria identidad sustancial y la contradicción en sus fallos, habiéndose expuesto en el recurso las razones de la infracción denunciada. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.