STS 471/2022, 24 de Mayo de 2022

Con fecha 17 de abril de 2019 el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Dña. Soledad ha venido trabajando para la entidad "Asociación de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos ADOSTEN", que venía prestando el servicio de Mediación Intrajudicial en los órganos judiciales de Bizkaia -Barakaldo y Bilbao- desde el año 2011, en virtud de Convenios subvencionales de Colaboración suscritos por el Gobierno Vasco con instituciones sin ánimo de lucro como la Asociación ADOSTEN citada -que sustituyó en el Territorio Histórico de Bizkaia a la primera Asociación con la que se firmó dicho Convenio que fue GEUZ en 2007-.

2. - Dichos Convenio de Colaboración con la entidad "Asociación de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos ADOSTEN", se firmaron, el primero el 10 de enero de 2011 y el segundo 12 de diciembre de 2012, en ambos casos entre la entonces Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco y la Presidenta y representante legal de aquélla Asociación, previendo el primero una vigencia "desde la firma hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo prorrogado de manera tácita por años naturales, salvo renuncia expresa por cualquiera de las partes. La renuncia deberá ser notificada a la otra parte, por escrito, antes del 15 de octubre del año en curso" y el segundo "desde el 1 hasta el 31 de diciembre de 2013, siendo prorrogado de manera tácita por años naturales, salvo renuncia expresa por cualquiera de las partes. La renuncia deberá ser notificada a la otra parte, por escrito, antes del 15 de octubre del año en curso".

3. - Por Orden de 16 de junio de 2017 de la Consejera de Trabajo y Justicia, se denuncia el convenio de colaboración suscrito entre la Administración General del País Vasco, a través del Departamento de Trabajo y Justicia y la Asociación ADOSTEN para la prestación del Servicio de Mediación Intrajudicial de Euskadi.

4. - Por Resolución de 2 de noviembre de 2017 del Director de Servicios del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, se aprueba el expediente, el Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -en cuyo apartado I.- 9 se indica "Información sobre subrogación: no procede- y se ordena el inicio del procedimiento de adjudicación del expediente de contratación del Servicio para la Ejecución de las prestaciones correspondientes al servicio de Justicia Restaurativa, publicándose la licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea y el Perfil del Contratante el 7 de noviembre, en el Boletín Oficial del País Vasco el 15 de noviembre y en el Boletín Oficial del Estado el 16 de noviembre.

5. - La trabajadora citada ha venido trabajando para dicha Asociación con una antigüedad desde el 4 de enero de 2011, como indefinida, con la categoría profesional de Abogado y con una retribución salarial diaria de 8446 euros con prorrata de pagas extraordinarias e incluyendo el plus de responsabilidad pues la misma era la responsable, en Barakaldo, de las relaciones entre el Servicio y los Jueces y Magistrados.

6. - Por resolución de 18 de Mayo de 2018 del Director de Servicios, se adjudica el contrato administrativo de servicios Ejecución de las prestaciones correspondientes al Servicio de Justicia Restaurativa a la entidad "Instituto de Reintegración Social de Euskadi, IRSE-EBI", que había venido, hasta entonces, prestando el Servicio de Mediación Intrajudicial en el Territorio Histórico de Araba en virtud de un Convenio Subvencional de Colaboración como el que había suscrito ADOSTEN para el Territorio Histórico de Bizkaia, suscribiéndose el 27 de agosto de 2018 el pertinente contrato administrativo entre el Director de Servicios del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco y el representante legal del "Instituto de Reintegración Social de Euskadi, IRSE-EBI".

7. - La trabajadora ahora demandante acude a su puesto de trabajo en la sede judicial de Barakaldo el día 28 de agosto de 2018, donde encuentra a D. Adrian, representante de la entidad "Instituto de Reintegración de Euskadi, IRSE-EBI", quien la requiere para que entregue la llave de acceso a dichas dependencias, entregando aquélla, que manifiesta que nadie le ha informado del cese de su actividad, dos copias de dichas llaves y la tarjeta magnética de acceso al edificio que le había facilitado la EAT del Departamento de Justicia del Gobierno Vasco.

8. - La trabajadora demandante recibe comunicación de fecha 9 de octubre de 2018 remitida por la Asociación para la Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos ADOSTEN en la que ésta le indica "fehacientemente que con fecha de efectos de hoy, día 9 de octubre de 2018 quedará rescindida, a todos los efectos, la relación laboral que le une a esta Asociación, en virtud de las causas objetivas anteriormente apuntadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo cuerpo legal, no respetándose así el plazo de preaviso señalado en el artículo 53.1.c) del E. T., e incluyéndose en la liquidación la cantidad correspondiente a dicho preaviso no respetado. Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, con prorrateo de períodos inferiores a un año y con el tope de una anualidad, que le corresponde percibir, asciende, salvo error u omisión, a la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE Euros con NOVENTA Y TRES céntimos de Euro (12.52993) que lamentablemente no va a poder ser puesta a su disposición, dado que tal y como señala el artículo 53.1 b) E. T., entre las causas invocadas para este despido destacan las causas de carácter económico y como consecuencia de tal situación económica la empresa carece de liquidez suficiente para su abono".

9. - Dicha Carta indica que "las causas objetivas que fundamentan esta decisión son de carácter organizativo y económico. Por un lado. La situación en la que queda esta Asociación a raíz de la decisión del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, comunicada el pasado 23 de agosto de 2018, de dar por finalizada la prestación de servicios de mediación intrajudicial de Euskadi que la Asociación venía desarrollando al amparo del Convenio de Colaboración suscrito con dicho Departamento en el año 2012. Esa decisión de la Administración es consecuencia de la resolución dictada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC) el pasado 20 de agosto de 2018 que desestimó el recurso de la Asociación en el que se pretendía la suspensión del proceso de adjudicación del servicio de mediación que, como Ud. conoce ha sido adjudicada a otra empresa. La decisión del Gobierno Vasco impide que la Asociación pueda seguir desarrollando su servicio y pese a las gestiones realizadas para encontrar una alternativa que permitiera la continuidad de nuestra actividad, lo cierto es que actualmente no es posible desarrollar un trabajo similar, por lo que lamentablemente nuestra organización se ve obligada a iniciar un proceso de liquidación".

10. - Las relaciones entre los trabajadores y las empresas aquí codemandadas se rigen por el Convenio Colectivo del sector de Intervención Social de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 15 de enero de 2019 y cuya vigencia es "para los años 2017-2018-2019-2020-2021", cuyo artículo 54 establece una cláusula de subrogación empresarial.

11. - El servicio prestado por el antiguo Servicio de Mediación Intrajudicial consistía en alcanzar acuerdos en los procedimientos penales y de familia que los órganos judiciales les derivaban, entre las partes en conflicto y con otras personas relacionadas con ellas en algunos casos, siendo el mismo objeto real el que tiene el actual Servicio de Justicia Restaurativa, siempre siendo voluntaria la intervención de las partes en conflicto y de los posibles terceros y actuando dicho servicio sólo a instancia de los órganos judiciales, con independencia de la trascendencia que dicha actuación tenga en el procedimiento judicial seguido y del éxito o no de la misma, buscando también la satisfacción extraprocesal de la víctima. De hecho, al menos hasta el día de hoy ésta de la mediación es la única técnica que se ha venido aplicando por dicho Servicio que ha continuado funcionando.

12. - El servicio se presta en dependencias judiciales coordinándose el mismo con la actividad ordinaria de los órganos judiciales pero siendo la empresa adjudicataria, anterior y actual, la que gestiona los derechos laborales de los trabajadores que ejercen esa función.

13. - La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical o miembro del comité de empresa.

14. - Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 3 de octubre de 2018, con el resultado de sin avenencia respecto al Gobierno Vasco y al "Instituto de Reintegración de Euskadi, IRSE-EBI" y sin efecto frente a la "Asociación de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos ADOSTEN".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Soledad, debo absolver y absuelvo al Departamento de Justicia del Gobierno Vasco de la pretensión ejercitada y debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante condenando a las empresas codemandadas "ADOSTEN" e "IRSE-EBI" de forma solidaria, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opten entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a su despido con los salarios dejados de percibir desde el mismo que data del 28 de agosto de 2018 a razón de 8446 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado un nuevo empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase con el empresario lo percibido para su descuento, o el abono a dicha demandante de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio -45 hasta el 11 de febrero de 2012 hasta un máximo de 42 mensualidades prorrateándose por meses los periodos inferiores al año hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que suma veintidós mil setecientos ochenta y tres con ocho (22.78308) euros, cantidad que devengará el interés del 10% por mora y de la que responderá el Fondo de Garantía Salarial en caso de darse las circunstancias del artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer expresa imposición de costas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la actora y la empresa IRSE-EBI ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2019, en la que se modifica parcialmente el hecho probado duodécimo, aceptándose lo siguiente: "El servicio de Mediación Intrajudicial es ofertado por Gobierno Vasco, a través de su página web"> ...". Así como que: "... Es el Departamento de Justicia (hoy Trabajo y Justicia) quien elabora y presenta la Memoria anual del Servicio...". Se incorpora un nuevo ordinal al relato fáctico con el siguiente texto: "La Asociación Instituto de Reintegración Social de Euskadi (IRSE-EBI) ha contratado a un total de 16 trabajadores para la prestación del Servicio de Justicia Restaurativa, de los cuales únicamente 7 trabajadores habían prestado servicios anteriormente para Adosen". Y, finalmente, se acepta un nuevo añadido en forma de hecho probado. El redactado es el que sigue: "La asociación ADOSTEN no trasladó a IRSE-EUKADI comunicación alguna relativa a una eventual subrogación de personal, ni tampoco ningún dato de los trabajadores adscritos al Servicio de Mediación Intrajudicial".

En la precitada sentencia consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos parcialmente los Recursos de Suplicación formulados por la Confederación Sindical de CC.OO. de Euskadi en nombre de su afiliada Dª. Soledad y por la empresa Instituto de Reintegración Social de Euskadi IRSE-EBI, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Once de los de Bilbao, de 17 de abril de 2019, dictada en el procedimiento 549/2018; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos la existencia de una cesión ilegal entre la Asociación Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos Adosten y el Gobierno Vasco (Departamento de Justicia); revocación parcial que también se extenderá al interés por mora en el pago del salario y su sustitución por el interés legal del dinero; condenando, en consecuencia a las mencionadas, al igual que al Instituto de Reintegración Social de Euskadi IRSE-EBI, y al Fondo de Garantía Salarial, a estar y pasar por estas declaraciones; manteniendo la resolución de instancia en sus restantes términos. Sin costas".

1º.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el Gobierno Vasco se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 4 de julio de 2019 -rec. 1050/2019-. Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) LRJS, por aplicación errónea de los requisitos exigidos en el art. 43 ET y en la jurisprudencia para apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

2. - En el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por IRSE Euskadi se elige, para el primer motivo, como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2014 -rcud. 646/2013-. Se trata de determinar si la empresa entrante (IRSE) debe subrogarse en los trabajadores de la empresa saliente (ADOSTEN) cuando esta última incumple las obligaciones que el convenio impone a la empresa cesante de la entrega de la documentación procedente.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se escoge como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 2018 -rcud. 2747/2016-. Se trata de determinar si, habiéndose producido la subrogación por aplicación del convenio colectivo y no por la aplicación del art. 44 ET, se puede declarar la responsabilidad solidaria de la empresa entrante en el despido de la demandante.

Admitidos a trámite los presentes recursos, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen sus impugnaciones en el plazo de quince días. Consta escrito de la letrada de la demandante, que impugna ambos recursos. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso del Gobierno Vasco debe ser estimado y el de IRSE Euskadi, desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar las consecuencias jurídicas derivadas de la extinción de la relación laboral de la trabajadora demandante, en orden a establecer la eventual responsabilidad de cada una de las tres codemandadas.

La sentencia del juzgado de lo social acoge en parte la demanda de despido, desestima la existencia de cesión ilegal, y absuelve al Departamento de Justicia del Gobierno Vasco de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Seguidamente califica como improcedente el despido de la actora, y condena solidariamente a las empresas "Asociación de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos ADOSTEN", y a "Instituto de Reintegración Social de Euskadi, IRSE-EBI".

Recurren en suplicación la trabajadora demandante y la empresa IRSE-EBI.

La sentencia de la Sala Social del TSJ del País Vasco de 5 de noviembre de 2019, rec. 1724/2019, estima en parte el recurso de la actora.

Declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa ADOSTEN y el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, condenado en consecuencia a estas dos entidades.

Mantiene que la empresa IRSE-EBI está obligada a subrogarse en la relación laboral en litigio, y ratifica en ese extremo la sentencia de instancia, que únicamente modifica en el particular de ajustar sus pronunciamientos al reconocimiento de la cesión ilegal y consecuente derecho de opción de la trabajadora.

2. - Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco y la empresa IRSE-EBI.

   El recurso del Gobierno Vasco se articula en un único motivo. Denuncia infracción del art. 42 ET, para sostener que no se ha producido una situación de cesión ilegal de trabajadores con la empresa ADOSTEN.

   Invoca de contraste la sentencia de la misma Sala Social del País Vasco de 4 de julio de 2019, rec. 1050/2019.

   El recurso de IRSE-EBI contiene dos diferentes motivos.

   En el primero de ellos invoca de contraste la STS de 25 de febrero de 2014, rcud. 646/2013. Niega que se encuentre obligada a subrogarse en la relación laboral de la demandante, porque la anterior adjudicataria de la contrata no le ha entregado la documentación que convencionalmente estaba obligada a facilitarle, incumpliendo de esta forma lo dispuesto en el art. 54 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que le eximiría de cualquier responsabilidad en el despido.

   Para el segundo hace valer como referencial la STS de 27 de septiembre de 2018, rcud. 2747/2016. Denuncia que no se ha vulnerado el art. 44 ET, y sostiene que no concurre una situación jurídica de sucesión de plantilla que le obligue a subrogarse en la relación laboral de la actora.

3. - El Ministerio Fiscal informa en favor de estimar el recurso del Gobierno Vasco y desestimar el de IRSE-EBI. Ambos recursos han sido impugnados por la demandante, que interesa su desestimación.

1.- Debemos comenzar por resolver en primer lugar el recurso del Gobierno Vasco, ya que afecta a la identificación del verdadero empleador de la trabajadora, y puede llegar a condicionar la solución que haya de darse al de IRSE- EBI.

Y lo primero es determinar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar

2. - Conforme refleja la sentencia recurrida, la demandante ha venido prestando servicios para ADOSTEN desde el 4 de enero de 2011, como trabajadora indefinida con la categoría profesional de abogada.

   La empresa era adjudicataria del servicio de Mediación Intrajudicial en los órganos judiciales del País Vasco. Y la actora, la responsable en Barakaldo de las relaciones entre ese servicio de mediación y los Jueces y Magistrados.

   El servicio se prestaba en dependencias judiciales, y consistía en procurar acuerdos entre las partes en conflicto, en los procedimientos penales y de familia que los órganos judiciales les derivaban. Es el mismo objeto que tiene el actual Servicio de Justicia Restaurativa. La intervención de las partes en conflicto y de posibles terceros afectados era siempre voluntaria, actuando dicho servicio sólo a instancia de los órganos judiciales, con independencia de la trascendencia que dicha actuación tenga en el procedimiento judicial seguido y del éxito o no de la misma, buscando también la satisfacción extraprocesal de la víctima.

   El servicio es ofertado por el Gobierno vasco a través de su página web, que elabora y presenta su memoria anual.

   La actora desempeñaba su actividad en los locales habilitados en los Juzgados de Barakaldo que dependen del Gobierno Vasco. Tenía llave de acceso a los mismos. Además de las instalaciones, ponía a disposición de Adosten el mobiliario, las conexiones telefónicas con su respectivo equipamiento, al igual que una fotocopiadora, la papelería y demás materiales con la imagen corporativa del Servicio y que asimismo era de obligatorio uso en la actividad contratada, estando además prohibida cualquier referencia a tal Entidad.

   Por el contrario, el material informático, los ordenadores, impresoras y teléfonos móviles que fueran necesarios, eran a cargo de Adosten.

   El horario de atención al público era el establecido por el Gobierno Vasco, el cual también obligaba a una presencia mínima de mediadores durante el mismo y en cualquier época del año. Obligaciones que también se extendían al perfil profesional y lingüístico requerido a la mediadora que fuera contratada.

   Las actuaciones públicas de Adosten o del personal adscrito a la misma en este tipo de asuntos estaba sujeto a la aprobación expresa del Departamento correspondiente. De comparecer a tal efecto, debían hacerlo como Servicio de Mediación Intrajudicial del Gobierno Vasco.

   Existía un Coordinadora de Adosten con el GV.

   Adosten era la encargada de la formación continua de las personas allí adscritas.

   La actora figuraba afiliada y cotizaba en la Seguridad Social en esa Entidad, que le abonaba sus retribuciones.

   No recibía indicaciones del responsable del Gobierno Vasco en la materia.

   ADOSTEN gestionaba la concesión de las vacaciones, permisos y licencias; y controlaba las bajas médicas.

   Las datos empresariales y económicas de ADOSCAN no han quedado probadas. Se desconoce cualquier elemento de juicio sobre su patrimonio; el número de trabajadores a su servicio; y sobre la eventual realización de otras actividades. Como consecuencia de la pérdida de la contrata con el Gobierno Vasco, ha entrado en liquidación.

   En esas circunstancias de hecho, la sentencia recurrida declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

3. - La sentencia referencial conoce de la demanda de despido interpuesta por otro trabajador de la empresa ADOSTEN, cuya relación laboral se extingue en la misma fecha y contexto que en la recurrida, tras la pérdida de la contrata.

   Se trata igualmente de un trabajador con la categoría profesional de abogado, que realizaba idénticas funciones y estaba sometido al mismo régimen de trabajo.

   Como no puede ser de otra forma, las condiciones y circunstancias de prestación de la relación laboral son sustancialmente coincidentes con las que describe la sentencia recurrida.

4. - Debe aceptarse en consecuencia la existencia de contradicción entre las dos sentencias en comparación, puesto que en ambos casos se trata de trabajadores de la misma empresa que prestaban el servicio de Mediación Intrajudicial en los órganos judiciales del País Vasco, en condiciones y circunstancias sustancialmente idénticas.

   No hay ninguna discrepancia relevante en la descripción de los hechos probados atinentes al modo, manera y condiciones en las que se realizaba la prestación de servicios, ni en cuanto a la relación existente entre la empresa principal y la subcontratada.

   La diferencia estriba únicamente en la valoración jurídica que de esos mismos hechos han efectuado cada una de las dos sentencias en comparación.

   Mientras que la recurrida aprecia la existencia de cesión ilegal de trabajadores, la de contraste alcanza una solución contraria.

   Estamos de esta forma ante pronunciamientos contradictorios que debemos unificar.

1.- En lo que vamos a sujetarnos al mismo parámetro aplicado en la reciente STS 12/1/2022, rcud. 1903/2020.

En ella decimos: "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2. - Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

   Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

   Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14)".

2. - La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos obliga a entender que no se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores.

   Como en aquella sentencia decimos, se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

   Tal y como reiteramos en supuestos similares en SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020; 13/1/2022, rcud. 2715/2020; 7/2/2022, rcud. 175/2020; 6/4/2022, rcud. 2715/2020.

   En todos los casos se trataba de monitores de educación especial que desempeñaban su actividad en centros escolares públicos de la Junta de Andalucía, como apoyo del alumnado con necesidades especiales.

   Al igual que en el presente supuesto, se da la circunstancia de que prestan servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal; que desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante; y que deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

   Bajo esos presupuestos negamos la existencia de cesión ilegal, al quedar demostrado que la empresa subcontratada mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, y aportaba un infraestructura personal y material relevante.

   En la STS 12/1/2022, rcud. 1903/2020, porque "entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc. Igualmente es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo Finalmente, también es relevante el que fuera la UTE FEMAPIC la encargada de formar a sus trabajadores. Consta, igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones."

   En la STS 12/1/2022, rcud. 1307/2020, decimos que "es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada. Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada. Asimismo dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores, en el que se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas. Cuarto: La citada empresa es la responsable de la concesión de bajas y permisos. Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Sexto: La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada y Asepeyo también ha impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales. Séptimo: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Octavo: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Noveno: La actora entrega a Celemin & Formación SL los cuadernos de trabajo semanal.

   Décimo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Rosaleda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones".

   En la STS 13/1/2022, rcud. 2715/2020, destacamos que la empresa subcontratada "tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

   Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

   Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

   Y en las SSTS 6/4/2022, rcud. 2524/2019, y 7/2/2022, rcud. 175/2020, reiteramos esos mismos argumentos, para significar, de manera muy similar a los anteriores asuntos, que la subcontrata "entrega de los EPIS y del manual de formación y prevención de riesgos laborales, se le hizo entrega de un peto como uniforme de trabajo y una placa identificativa y un terminal móvil con geolocalización y las normas de funcionamiento interno para los trabajadores de FEPAMIC y programa anual de vacaciones. El teléfono móvil tiene una aplicación en donde se anotan las incidencias, la Federación dispone de siete coordinadores en la Provincia de Málaga que visitan los centros y registran las visitas con sus incidencias, la actora rellena el horario realizado en el mes que es certificado por el director de centro y se entrega a los coordinadores, existe un correo corporativo por el que la Federación se comunica con sus empleados y les convoca a las reuniones para tratar entre otras cuestiones las vacaciones que son aprobadas por la empresa, así como las licencias. La actora debe solicitar a la empresa la salida por acompañamiento de alumnos fuera del centro. La Federación le abona las nóminas conforme al Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad con la categoría de auxiliar técnico educativo. Como personal no docente figuraba en junio de 2017 en el horario del centro público como monitora de educación especial".

3. - En lo que se refiere a la actuación, intervención y control de la actividad de los trabajadores por parte de la empresa subcontratada, las circunstancias fácticas acreditadas en el caso de autos resultan sustancialmente coincidentes con las descritas en esos otros asuntos, lo que nos ha de llevar a aplicar esa misma solución.

   Aquí también ha quedado probado que la subcontratada era la encargada de la formación de los trabajadores; que disponía de coordinadores; gestionaba las vacaciones, permisos, licencias y bajas médicas; no recibía instrucciones del responsable del Gobierno Vasco en la materia; y facilitaba a los trabajadores el material informático, ordenadores, impresoras y teléfonos móviles necesarios para su actividad.

   Y al igual que finalmente concluimos en nuestras precitadas sentencias "Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

   Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

4. - De conformidad con lo razonado, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debemos acoger el recurso del Gobierno Vasco, casar y anular la sentencia recurrida, y resolver a estos efectos el debate de suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de igual clase formulado por la demandante, en lo que atañe a la pretensión relativa a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, confirmando en este extremo la sentencia de instancia. Sin costas.

1.- Pasamos a analizar seguidamente la existencia de contradicción en el primero de los motivos del recurso de IRSE- EBI.

Lo que sostiene la recurrente es que no está obligada a subrogarse en la relación laboral de la actora, porque la empresa saliente no le ha facilitado la documentación establecida a tal efecto en el art. 54 del Convenio Colectivo del sector de Intervención Social de Bizkaia.

Dicho precepto convencional -en lo que ahora interesa-, dispone que "En el supuesto de concurso público, concierto, convenio de colaboración u otras fórmulas de financiación pública que haya estabilizado las plantillas, así como en caso de transmisión de la titularidad de un servicio, recurso o unidad productiva entre entidades a las que le son de aplicación el presente convenio y/o están dentro del ámbito funcional de este convenio, la nueva entidad se subrogará en las obligaciones y responsabilidades en relación a las personas trabajadoras que prestaban servicios en el citado servicio, recurso o unidad productiva."

Tras lo que señala que la entidad cedente deberá facilitar a la administración pública responsable determinada documentación.

Y seguidamente establece que:

"La falta de entrega de esta documentación no limita el derecho de subrogación del personal.

Esta misma información se facilitará en el momento oportuno tanto a la entidad cesionaria como a la representación de las personas trabajadoras...".

La sentencia recurrida ha entendido que de dicho convenio colectivo no se desprende la consecuencia jurídica de que la falta de entrega de la documentación de los trabajadores a la empresa entrante le exima de la obligación de subrogación que impone el párrafo primero de ese art. 54, en tanto que contiene la expresa previsión de que esa circunstancia no limita el derecho de subrogación del personal.

2. - La sentencia invocada de contraste conoce de un asunto en el que resulta aplicable el Convenio Colectivo General para la Limpieza Pública, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación del Alcantarillado, y establece como doctrina que en los supuestos en los que no hay transmisión de infraestructura empresarial entre la empresa entrante y la saliente, en los términos del art. 44 ET, la posible obligación de subrogación en las relaciones laborales de la nueva adjudicataria del servicio debe regirse por lo que disponga a tal efecto el convenio colectivo que resulte en cada caso aplicable.

   Tras lo que concluye, que las especificas previsiones de aquel convenio colectivo conducen a entender que no existe obligación de subrogación cuando la empresa saliente no entrega a la entrante la documentación que el convenio exige.

3. - Como así dijimos en el Auto de 14/7/2020, rcud. 4289/2019, que inadmitió en su momento el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado contra la sentencia invocada como referencial en el recurso del Gobierno Vasco, en lo relativo a la obligación de subrogación de la empresa aquí recurrente, en el que se invocaba igualmente la misma sentencia de contraste que estamos analizando: "la contradicción no puede apreciarse porque la referencial concluyó para aquel supuesto que la empresa saliente no había cumplido con lo establecido en el artículo 55 del convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales aplicable, puesto que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjuntaba, cuando el único documento que se entregó a la entrante era una relación de personal, no suponía en manera alguna cumplir la inequívoca previsión que se contiene en el señalado precepto convencional. Además, decía la referencial, el precepto claramente impone la entrega de todos los demás documentos, como demuestran las imperativas expresiones "deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa".

   En cambio, en la sentencia recurrida, es distinta la norma convencional aplicable -convenio colectivo de intervención social de Vizcaya- y en él, la cláusula convencional prevé expresamente que la falta de entrega de la documentación no limita el derecho a la subrogación del personal."

   Precedente en el que debemos necesariamente ratificarnos.

   Si la posible subrogación es de naturaleza convencional, y debe entonces regirse por las normas del convenio colectivo de aplicación, no puede apreciarse la existencia de contradicción cuando la sentencia recurrida razona que el propio convenio colectivo indica expresamente que la falta de entrega de la documentación no limita el derecho de subrogación del personal, mientras que en el caso de la referencial el convenio aplicable no contempla una previsión similar.

   Son dos convenios colectivos diferentes, con un texto y una redacción absolutamente distinta, por lo que las dudas sobre la posible interpretación de uno y otro que puedan visualizarse en las sentencias en comparación no permiten apreciar la existencia de contradicción.

1.- Y la misma solución merece el segundo de los motivos del recurso de IRSE- EBI.

La sentencia referencial aborda un supuesto en el que el convenio colectivo eximía a la empresa entrante de cualquier responsabilidad sobre las deudas salariales que la empresa saliente mantenía con sus trabajadores en el momento de la subrogación.

En aplicación de la STJUE 11 de julio de 2018, asunto C-60/17, concluye que esa previsión convencional no ha de impedir la responsabilidad solidaria de las dos empresas, en los mismos términos definidos en el art. 44 ET para la sucesión legal.

2. - La doctrina aplicada en la sentencia referencial no guarda la menor relación con la cuestión jurídica controvertida en el presente asunto.

Aquí se trata de determinar si la empresa recurrente está obligada a subrogarse en el contrato de la trabajadora demandante, en función de lo dispuesto en el convenio colectivo sobre este particular.

En el supuesto de la sentencia referencial no se discute que la empresa entrante debía subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente. Lo que allí se plantea es si tal subrogación debe extenderse a las deudas salariales pendientes de pago por la empresa saliente.

Las cuestiones debatidas son por lo tanto distintas, y no es posible apreciar la existencia de contradicción. A lo que podemos añadir que, en cualquier caso, la eventual extrapolación de los principios jurídicos de la sentencia referencial apuntaría en una dirección contraria a la pretendida por la recurrente.

Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de la empresa, con imposición de las costas en cuantía de 1.500 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir.