STS 33/2022, 13 de Enero de 2022

Con fecha 3 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar la excepción de prescripción; y debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elsa, declarar la existencia de cesión ilegal de la trabajadora, declarar que la demandante es personal indefinido de la Consejería de Educación, con la categoría profesional de monitor de educación especial actualmente técnico de integración social, con una antigüedad de 10.9.09, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración; condenando a la Consejería al pago de 32.655,56 euros".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "1º- La actora, trabaja en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION000, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo, desde el 10.9.09, con un salario último de 927,83 euros, trabajando como monitora de educación especial para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales; el horario de la trabajadora es de 9.15 a 14.45, de lunes a viernes, 27,5 horas semanales.

2. - La actora ha trabajado para: DIRECCION002.: 10.9.09 a 23.6.10; DIRECCION003: 10.9.10 a 7.1.15; DIRECCION004: 10.9.15 hasta la actualidad.

3. - El 11.1.16 el contrato de la actora fue convertido en indefinido discontinuo.

4. - La actora trabaja en el CEIP, de lunes a viernes de 9:15 a 14:45 horas, 27,5 horas semanales. Entre sus funciones desde el 10.9.09 están: el acompañamiento y atención en los desplazamientos internos y externos del centro educativo; recibir al alumnado con NEE desde su llegada al centro y su posterior entrega a las familias; implementar los programas de autonomía e higiene personal en el aseo del alumnado con NEE; atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en las actividades complementarias y extraescolares del alumnado con NEE; atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con NEE; colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro- familia; colabora en la elaboración del proyecto curricular del alumnado ayudando a pasar los protocolos de detección del nivel de competencia curricular del alumnado; colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con NEE en los aspectos físico, afectivo, cognitivo y comunicativo, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social

5. - En la RPT hay una única monitora de educación especial en el CEIP DIRECCION001. Hay contratada otra trabajadora de monitora de educación. La Dirección del centro en coordinación con el equipo de orientación se encarga de dar las órdenes a la trabajadora con respecto a su trabajo con los alumnos con NEE, supervisa y controla la realización de las actividades y del desarrollo de las funciones de las monitoras del centro, controla y registra el acceso de entrada mediante la hoja de firmas y salida de la trabajadora. El Plan de Actuación lo hace el centro. Los medios materiales necesarios para el desarrollo de sus funciones son suministrados por el centro educativo. Las vacaciones y periodos de inactividad son los del curso escolar. En las páginas web figura la trabajadora cuenta con acceso y perfil propio en la Intranet corporativa, Portal Séneca, perteneciente a la Consejería. La Agencia Pública Andaluza de Educación presentó pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del suministro y entrega de microordenadores compactos con pantalla táctil para alumnos con necesidades educativas especiales y para la contratación del suministro y entrega de material específico para ayudas técnicas para alumnos con necesidades específicas

6. - Con fecha Febrero de 2016 la Inspección de Trabajo emitió informe con respecto al DIRECCION003., adjudicataria del contrato "Apoyo y Asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía". En él se hizo constar que la actividad laboral la realizan siguiendo instrucciones e indicaciones concretas de los equipos directivos de cada uno de los centros de enseñanza, que ejercen el poder de dirección, les asignan tareas, fijan sus horarios de trabajo; en las páginas web de los distintos centros, las operarias figuran como personal no docente con acceso y perfil propio en la intranet corporativa "Portal Séneca" perteneciente a la Consejería de Educación; las monitoras utilizan el mobiliario, material y los elementos consumibles que le es facilitado por la Consejería; la adjudicataria no realiza controles sobre las trabajadoras, sólo les dio de alta, formalizó los contratos de trabajo y les abonó los salarios

7. - La DIRECCION004 ha sido la última adjudicataria del contrato Servicio de Apoyo y Asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía", en relación al centro donde trabaja la actora. La DIRECCION004 tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio. Tiene coordinadores en cada provincia Desde inicios del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora. Antes se realizaban más esporádicamente. La DIRECCION004 resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... Les proporciona uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas.

8. - La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tiene por objeto el desarrollo y ejecución de las políticas de infraestructura educativa no universitaria, gestiona dichas instalaciones así como los recursos financieros y patrimonios asignados, si bien ante la insuficiencia de medios personales propios opta por la modalidad de gestión indirecta para la atención de alumnos con necesidades educativas de apoyo específico, especialmente en centros donde no cuenta con monitor de educación especial.

9. - El 7 de marzo de 2018 se presenta papeleta de conciliación ante el CMAC con el resultado de intentado sin efecto; y en la misma fecha reclamación previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de Dª Elsa y Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2020 en la que, adicionándose dos nuevos hechos probados con el siguiente tener literal: "La jornada del personal técnico de integración social (antes monitor de educación especial) de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía es de 32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro. De ellas, 30 serán de presencia directa cada semana y el resto, 2 acumulables mensualmente en función de las necesidades de centro, realización de actividades especiales o extralectivas y participación en órganos del centro, 3 horas para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador", "La dirección del centro educativo certifica que la actora ha supervisado las actividades tanto dentro como fuera del centro con el alumnado del Aula Específica de DIRECCION005, en excursiones durante el período lectivo, así como en excursiones de varios días con pernoctaciones durante las mismas fuera del centro educativo, anualmente se realizan dos excursiones con este aula específica de DIRECCION005 y semanalmente se desplaza fuera del centro con el alumnado para realizar actividades en el Patronato de Deportes de DIRECCION000 y al centro CEIP Palma de Mallorca para realizar terapia de aprendizaje con perros para el alumnado, actividades aprobadas en el proyecto educativo del colegio", consta la siguiente parte dispositiva: "I.- Se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por Dª Elsa, por un lado, y por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por otro, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 13 de junio de 2019, dictada en el procedimiento 248-18.

2. En su lugar,

A.- Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación a la demanda formulada en su contra por Dª Elsa.

B.- Se estima la excepción de prescripción parcial opuesta por Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación a la demanda formulada en su contra por Dª Elsa.

C.- Se estima parcialmente la demanda formulada por doña Fermina frente a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, DIRECCION004, DIRECCION002. y DIRECCION003., y

1. - Se declara que la demandante ha sido objeto de cesión ilegal y es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social con efectos de 19 de septiembre de 2009.

2. - Se condena a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía a abonar a la demandante, en concepto de diferencias salariales correspondientes al período de tiempo 1 de marzo de 2017 a 30 de abril de 2019, la cantidad de 33.875,72 euros.

3. - Se condena además a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía a abonar a la demandante, en concepto de intereses por mora, lo siguiente:

   1. El 10% de interés anual de 16.197,99 euros desde el 7 de marzo de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de resolución recurrida.

   2. El 10% de interés anual de 1.107,80 euros desde el 1 de abril de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   3. El 10% de interés anual de 1.075,05 euros desde el 1 de mayo de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   4. El 10% de interés anual de 1.075,05 euros desde el 1 de junio de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   5. El 10% de interés anual de 1.210,22 euros desde el 1 de julio de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   6. El 10% de interés anual de 1.970,14 euros desde el 1 de agosto de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   7. El 10% de interés anual de 1.970,14 euros desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   8. El 10% de interés anual de 1.320,67 euros desde el 1 de octubre de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   9. El 10% de interés anual de 1.382,03 euros desde el 1 de noviembre de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   10. El 10% de interés anual de 1.042,31 euros desde el 1 de diciembre de 2018 hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   11. El 10% de interés anual de 1.042,31 euros desde el 1 de enero hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   12. El 10% de interés anual de 1.120,32 euros desde el 1 de febrero hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

       ll) El 10% de interés anual de 1.120,32 euros desde el 1 de marzo hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   13. El 10% de interés anual de 1.120,32 euros desde el 1 de abril hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida.

   14. El 10% de interés anual de 1.120,32 euros desde el 1 de mayo hasta el 13 de junio de 2019, fecha de la resolución recurrida

4. - Se condena al resto de codemandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, por la representación procesal de Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia seleccionada de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) de 18 de septiembre de 2018 (R. 1665/17) . El motivo de casación alegaba la infracción el 43 del ET, en relación con el articulo 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Publica en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rc 98/2015).

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2022, en el que tuvo lugar.

1. La Junta de Andalucía trae a casación unificadora la decisión sobre si ha existido cesión ilegal entre las diversas empresas contratistas del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la provincia de Málaga y la Junta de Andalucía, si el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía, pues en este último caso la Agencia Púbica Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación.

La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 8 de julio de 2020, RS 29/2020, confirma la existencia de cesión ilegal, siguiendo el criterio fijado en resoluciones previas. Señala que "la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de DIRECCION004 a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, que se prolonga desde el inicio de su relación laboral, si bien a través de otras empresas, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación tenga un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio adjudicado, o cuente con un coordinador en cada provincia de Andalucía o realice controles esporádicos de la demandante -desde inicios de 2019 una o dos visitas semanales- o porque resuelva las incidencias que puedan surgir con sus enfermedades o permisos, o porque le proporcione uniformidad o controle telefónicamente su salida y entrada del centro de trabajo, tal y como se recoge en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que esas atribuciones formales de DIRECCION004 vienen condicionadas o son consecuencia del demoledor Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11 de febrero de 2016, referido a una anterior contrata, cuyo contenido ha sido incorporado al sexto hecho probado de la sentencia recurrida. Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad".

2. El Ministerio Fiscal informa la improcedencia del recurso de casación argumentando la falta de la necesaria identidad entre los supuestos objeto de contraste.

En similar sentido se pronuncia la parte actora recurrida, subrayando que en este caso quien ejerce todas las funciones inherentes a la condición de empleador es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través del personal y recursos materiales y personales del centro educativo público, facilitados por la propia administración a través del mismo ente intermediario (la Agencia Pública), donde realiza sus funciones. Comparte el criterio de la sentencia combatida acerca de que se ha producido un fenómeno interpositorio complejo y que la resolución de la sentencia de contraste no lo percibe o aprecia, a pesar de lo que argumenta y los propios hechos declarados probados, y que, por tanto, la doctrina correcta es la mantenida en la resolución impugnada.

1. Con carácter prioritario debemos examinar el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 26.11.2021 (rcud 51/2019) o 2.11.2021 (rcud 2013/2019 y 2172/2019).

Consta en el supuesto ahora enjuiciado que la trabajadora demandante ha venido prestando servicios con la categoría de monitora de educación especial (actual personal técnico en integración social), mediante contratos de obra o servicio determinado celebrados con diversas empresas adjudicatarias del servicio apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con sujeción al convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. La actora trabajaba 27,5 horas semanales, de lunes a viernes de 09:15 a 14:45 h, desarrollando las funciones esencialmente indicadas en el ordinal cuarto 4º del relato fáctico. La última empresa adjudicaría del servicio ha sido la DIRECCION004, que tiene coordinadores en cada provincia, y que desde inicios del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (antes se realizaban más esporádicamente). Dicha DIRECCION004 resuelve las incidencias que pueden surgir de enfermedad, permisos ... y proporciona uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas.

2. En el caso resuelto por la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 18 de septiembre de 2018, R. 1665/2017, las actoras prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos, monitores de educación especial para DIRECCION002, que es una de las adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la anterior. Las actoras percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban servicios, siendo también éstas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras. Éstas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de aquéllas. Finalmente se constata que eran los equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, los que orientaban y supervisaban la actuación de las actoras. La sentencia considera que de esos datos no puede concluirse la existencia de cesión ilegal de trabajadores, sino de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante.

3. En supuestos en los que se planteaba la misma problemática y con igual sentencia de contraste hemos alcanzado las siguientes respuestas:

   -En Auto de fecha 7.09.2021, rcud 1238/2020, concluíamos falta de contradicción habida cuenta de que la sentencia recurrida tuvo en cuenta que la trabajadora estaba sujeta en el desarrollo de sus funciones a la supervisión del profesorado dependiente de la administración educativa, que era también la que controlaba su asistencia, y la que le proporcionaba asimismo el material necesario para el desempeño de su trabajo, mientras que en la de contraste se constataba que la empleadora de las trabajadoras fijaba sus horarios y controlaba su cumplimiento, concedía los permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaba de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras, que venían por su parte obligadas a remitir a las empresas los partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, contando las empresas con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de las trabajadoras.

   -En los rcud1307/2020 y 1903/2020, entre otros deliberados en esta misma fecha, concluimos la concurrencia de la necesaria contradicción, al evidenciarse que los supuestos fácticos son esencialmente iguales, como lo son, las pretensiones y los fundamentos. En el segundo de ellos decimos: "Así, en ambos casos la empresa adjudicataria del servicio entrega al trabajador un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto cuando es necesario. También les entrega el documento de recepción de órdenes, el programa anual de actuaciones, y el plan de atención individualizada, la terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, los certificados de horas de servicios, el registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones. Asimismo, las empresas ejercen la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud, han impartido un curso de primeros auxilios, y han hecho entrega de un manual de acogida de prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos y, también consta que la empresa adjudicataria cuenta con un coordinador por cada centro escolar, que realiza 3 visitas al mes como mínimo.

   Los datos que constan en uno y otro caso, son pues, los mismos, porque, en definitiva, la contratista es la que paga el salario, aporta parte del material necesario (uniforme, guantes y móvil) para el desarrollo de las funciones contratadas, y gestiona sustituciones e incidencias, poniendo a disposición de la trabajadora todo tipo de documentación para el control que lleva a cabo fundamentalmente a distancia, aunque se realicen tres visitas al mes por el coordinador (uno por centro). Nada se dice, sin embargo, de quién ejerce el poder de dirección y de organización del trabajo diario de la actora, al igual que sucede en la de contraste, llegando sin embargo las sentencias a fallos distintos, porque la recurrida aprecia la cesión ilegal y la de contraste no."

   Precisamente esta resolución se hace eco de aquellos precedentes y de la STS 551/2020, de 30 de junio, Rcud. 3380/2017, en la que la falta de contradicción se declaró ante la circunstancia de que la sentencia que se aportó como referencial no era firme, expresando a continuación que "En los autos de inadmisión, la Sala realizó el juicio de comparación entre los hechos que figuraban en la sentencia recurrida y los de la sentencia de contraste, encontrando algunas diferencias que, con independencia de su mayor o menor relevancia, aquí no concurren.", destacando la aseveración siguiente: "cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015; entre otras.)".

4. En el asunto que es ahora objeto de examen ha de obtenerse análoga conclusión de identidad esencial, dando cumplimiento a la apreciación del presupuesto preceptuado en el art. 219 LRJS.

   Aunque en la recurrida se alcanza la concurrencia de la situación de cesión ilegal con sustento básicamente en el panorama que conformó la relación laboral precedente a la actualmente enjuiciada, la resolución evidencia que el vínculo actual afecta en definitiva a la DIRECCION004 y a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, haciendo constar en sede fáctica los específicos elementos que confluyen respecto de dicha Fundación (empresa adjudicataria ahora demandada): programa de trabajo y estudio organizativo del servicio adjudicado, coordinador en cada provincia de Andalucía, realización de controles esporádicos de la demandante (desde inicios de 2019 una o dos visitas semanales), resolución de las incidencias que puedan surgir con sus enfermedades, o permisos, y proporcionar uniformidad o control telefónico de salida y entrada del centro de trabajo.

   Tales circunstancias fácticas se revelan similares en lo sustancial a las examinadas por la referencial, al igual que resultan coincidentes las pretensiones articuladas por las actoras, ambas monitoras de educación especial que prestan servicios en centros docentes dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

   Sin embargo, los fallos pronunciados por las dos resoluciones tienen sentido divergente, abriendo con ello el examen unificador.

1. El motivo de fondo deducido por la Junta de Andalucía gira en torno a la infracción del art. 43 del ET, en relación con el art. 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015).

En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

2. Partiendo de esas premisas la respuesta que hemos de adoptar en el presente supuesto también va a resultar contraria a la otorgada por la sentencia recurrida. Es la propia resolución la que proporciona los elementos para alcanzar una solución opuesta, pues declara acreditado que la parte actora presta servicios para la empleadora DIRECCION004 desde el 10.09.2015 hasta la actualidad, y que dicha Fundación es la adjudicataria del contrato Servicio de Apoyo y Asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Igualmente manifiesta probado que la DIRECCION004 tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

   Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

   Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

   Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

2. - El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita."

   También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis.

Las precedentes consideraciones conllevarán la estimación del recurso de casación interpuesto, oído el Ministerio Fiscal, y casando y anulando en parte la sentencia impugnada procederá estimar en parte el recurso de suplicación formulado por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y desestimar el de la parte actora, revocando la resolución de instancia y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos de contrario. La referencia parcial en la estimación en aquella sede obedece a la necesidad de mantener la decisión acerca de la excepción de falta de legitimación opuesta y en la de instancia en tanto que el juzgado de lo social había estimado parcialmente la demanda en el sentido de estimar la excepción de prescripción y declarar la existencia de cesión ilegal, declaración esta última que por mor de la anterior fundamentación debe quedar sin efecto, así como la condena que acordaba.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).