STS 30/2022, 12 de Enero de 2022

Con fecha 8 de julio de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Dª. Azucena, mayor de edad, presta servicios en el centro CEIP Las Cañadas de Mijas, con la categoría profesional de personal técnico en integración social (monitora de educación especial) y percibiendo un salario ultimo de 809,37 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de monitora de educación especial es de 1697,44 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO.- La actora firmó contratos temporales por obra o servicio determinado con la empresa Celemin y Formación SL del 21-9-09 a 25-6-10 Grupo Corporativo Famf SL por obra o servicio determinado 10-9-10 a 24-6-11, 12-9-11 a 22-6-12, 10-9-12 a 31-12-12, 8-1-13 a 31-1-13 , 1-2-13 a 21-6-13, 10-9-13 a 23-6-14, 10-9-14 a 10-4-15 , Federación Almeriense de personas con Discapacidad del 13-4-15 a 23-6-15 .

CUARTO.- La actora interpuso demanda por despido el 4-8-15 turnada al juzgado de lo social n° 13 de Málaga , que se tuvo por desistida por decreto de 23-1-18 .

QUINTO.- La actora el 10-9-15 firmo contrato indefinido a tiempo parcial de 25 horas semanales con la empresa Fundación Samu , prestando servicios del 10-9-15 a 23-6-16 y del 12-9-16 al 28-2-17 .

SEXTO.- El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad .

SÉPTIMO.- La Agencia Publica Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho publico de la Junta de Andalucía , goza de personalidad jurídica propia , quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria , constituyen sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria , para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma , atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres .

OCTAVO.- El 1-3-17 la actora fue subrogada por Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física en virtud de Aceptación de oferta de la Agencia Publica de educación de 16-2-17 , siendo la entidad propuesta adjudicataria para la realización del servicio de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación . El 5-6-17 fue subrogada por Al Alba ESE Granada Almería hasta el 4-6-19, el 5-6-19 fue subrogada por UTE FEPAMIC Málaga 25/2019 en virtud de orden de trabajo de la Agencia Publica de Educación en base a adjudicación del servicio de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía .

NOVENO.- Los pliegos de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente, obra a los folios 651 a 955, el programa de apoyo y asistencia dependiendo de las necesidades educativas del alumnado incluirá intervenciones de cuidado y atención personal del alumnado que podrán concretarse en , aseo y limpieza, vestido , salud y seguridad , acompañamiento y atención en recreos , entradas y salidas , favorecer el contacto entre centro y familia , colaborar en la elaboración y aplicación de adaptaciones curriculares , participar en las reuniones , colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico en los aspectos físicos, cognitivos , afectivos y comunicativos . Consta el régimen del personal vinculado al adjudicatario las categorías del personal serán de responsable del contrato, coordinador , monitor de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico .

DÉCIMO.- Con fecha 7-1-16 se firmo documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependiente de la Consejería de Educación , expediente numero NUM000, entre la Agencia Publica de Educación y Servicios y la empresa Fundación SAMU , la empresa se compromete a la ejecución del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de educación que se relacionan en el anexo , incluyéndose el CEIP Las cañadas Mijas , con estricta sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas , folios 953 a 955 .

DÉCIMO PRIMERO.- Con fecha 2-6-17 se e firmo documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependiente de la Consejería de Educación , expediente numero NUM001 Lote 2 (folios 984 a 991 ) 16, entre la Agencia Publica de Educación y Servicios y la empresa AL Alba ESE Granada Almería SL , la empresa se compromete a la ejecución del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de educación que se relacionan en el anexo , incluyéndose el CEIP Las cañadas Mijas , con estricta sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas, folios 696 a 698 .

DÉCIMO SEGUNDO.- El 16-2-17 se comunico a FEPAMIC la realización del servicio de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centro docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de educación mediante contratos menores , expedientes NUM002 y NUM003, hasta la formalización del procedimiento de adjudicación del expediente NUM001, folio 388 . El pliego de prescripciones técnicas expediente NUM004 de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la Provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación dela Junta de Andalucía obra a los folios 424 a 460 , resolución de adjudicación de 20-5-19 a UTE FEMAMIC folios 422 a 423.

DÉCIMO TERCERO.- La RPT del CEIP Las Cañadas de Mijas no esta creado el puesto de monitor de educación especial .

DÉCIMO CUARTO.- El 11-2-16 se elaboro oficio por la inspección de trabajo en relación a la empresa Grupo Corporativo FAMF adjudicataria de expedientes NUM005 y NUM006, del contrato de apoyo de asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía , folios 234 a 240.

DÉCIMO QUINTO.- El perfil en Séneca es diferente según se trate de personal directivo, docente, o contratados por empresas externas, siendo distinto el acceso al programa .

DÉCIMO SEXTO.- Que Las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales , realizando dichas labores durante 25 horas semanales de lunes a viernes de 9.30 a 14.30 han sido , recibir al alumnado con NEE desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias , atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro y fuera del mismo , instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación , hábitos de higiene y aseo personal , colaboración en la vigilancia de recreos , colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas , colaborar en la actividad educativa junto con el tutor dentro y fuera del aula , integración en el equipo de orientación ( EOA) para colaborar con los tutores y el resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas , el las adaptaciones de las mismas y en la elaboración y utilización de material didáctico , facilitar la movilidad por el centro de los alumnos con NEE en las distintas actividades establecidas y a los distintos especialistas . Folio 221

DÉCIMO SÉPTIMO.- El director del centro el 3-12-15 informo que por parte del centro no ha existido ningún tipo de intervención con respecto a la contratación , que las funciones desempeñadas por la trabajadora se encuadran exclusivamente en el ámbito de sus funciones de monitora de educación especial , la dirección del centro se limita simplemente a la coordinación y supervisión de las tareas que realiza la trabajadora , el centro aporta en la medida de sus posibilidades los medios materiales y técnicos para la realización del trabajo , el centro no ha abonado ningún tipo de remuneración ni monetaria ni en especie , la potestad disciplinaria la ejerce la empresa adjudicataria del servicio , en el centro no existen monitores de educación especial , existen controles mensuales de la empresa adjudicataria sobre la presencia y el desempeño de la labor de la trabajadora y que supervisa la dirección del centro , la actora ha desempeñado las funciones en horario lectivo de 9.30 a 14.30, los permisos y licencias son autorizados por la empresa adjudicataria ,que suple las ausencias autorizadas con otro trabajador de la empresa. Folio 220.

DÉCIMO OCTAVO.- La empresa UTE FEMAPIC Colegios Málaga esta integrada por la Federación Provincial de Asociaciones de Minusválidos Físicos y Orgánicos de Córdoba FEPAMIC y FEPAMIC Servicios de Asistencia SL y tiene por objeto la formación y creación de empleo mediante la promoción , gestión y desarrollo de programas de servicios de asistencia social , a favor de personas dependientes y de la tercera edad , tendentes a la socialización y mejora de su calidad de vida , de ocupación del ocio y tiempo libre , mediante la prestación de toda clase de servicios públicos . Tiene sede en Málaga sita en Calle Pepita Barrientos n° 7 Edificio Galatea Litoral oficina 107 .

DÉCIMO NOVENO.- La empresa FEPAMIC cuenta con ocho coordinadores en Málaga uno por centro escolar , realizándose tres visitas al mes como mínimo , se entrega un plan de actuación , procedimiento a seguir , se ha entregado uniforme con obligación de uso del mismo folio 552, entrega de herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico , ejerce la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud , gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores , certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes , autoriza ausencias justificadas y envía sustituto , ha impartido curso de primeros auxilios , entrega de guantes, manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes folio 568, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada , terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias , certificados de horas de servicios , folios 586 a 589, registro de visitas de control , folios 590 a 599, informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones junio de 2019.

VIGÉSIMO.- La empresa Al Alba ESE Granada Almería SL, ha realizado visitas de control al centro escolar, ha proporcionado formación a la actora, tiene plan anual de actuación 2017, registro de visitas de control folios 999 a 1022, partes diarios folios 1024 a 1033, cursos de cualificación profesional, cuenta con coordinadora .

VIGÉSIMO PRIMERO.- La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La actora interpuso reclamación previa el 28-5-17

VIGÉSIMO TERCERO.- La demanda es de fecha 28-5-17".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Desestimar la demanda de derechos formulada por Dª. Azucena contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación, Grupo Corporativo Famf SL, Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad, Fundación SAMU, Celemín y Formación SL, Empresa de Servicios Educativos SL (AL-Alba), UTE Fepamic Colegios Málaga, FEPAMIC Servicios de Asistencia SL y Federación Provincial de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba, absolviendo a las demandadas de la demanda formulada de contrario".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Azucena ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga de fecha 08.07.2019, en sus autos número 495/2017, y en consecuencia, REVOCAMOS la sentencia recurrida a los efectos de estimar la demanda formulada frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declarando que la actora ha sido objeto de cesión ilegal de trabajadores y con ello el derecho de dicha trabajadora a formar parte de la plantilla de la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con la condición de trabajadora indefinida no fija y la categoría profesional de técnico de integración social, con los todos los efectos económicos y laborales de ello derivados, condenando a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración y a dar efectivo cumplimiento de la misma, así como a las demás entidades demandadas en autos a estar y pasar por dichos pronunciamientos".

Por la representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de fecha 18 de septiembre de 2018 (R. 1665/2017).

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada Dª. María José Pardo Rodríguez, en representación de la parte recurrida, Dª. Azucena, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2021, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de 2022, en cuya fecha tuvo lugar .

1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la trabajadora demandante, monitora de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía, ha estado sometida a cesión ilegal entre la referida administración y la empresa empleadora, contratista del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la Provincia de Málaga.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 9 de Málaga de 8 de julio de 2019 desestimó la demanda formulada por la actora y declaro que no existía cesión ilegal de trabajadores. La sentencia, aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Málaga- de 10 de junio de 2020, R. 2056/2019, estimó el recurso de la trabajadora y revocó la dictada en la instancia. Se señala en dicha resolución que la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación no cuenta con personal docente cualificado para los centros públicos docentes de Andalucía y que la actora es la única monitora de educación especial del centro donde presta sus servicios, que debe por ello atender a todos los alumnos con necesidades educativas especiales, siendo la Consejería titular del centro la que realiza una efectiva y eficiente labor de control y organización de la actividad laboral de la demandante, disciplinando en sus aspectos generales la forma en que han de ser realizadas, supervisando sus tareas y controlando de igual modo su asistencia, aun cuando tales aspectos sean igualmente supervisados por la empresa que formalmente la tiene contratada, preferentemente mediante la remisión de los correspondientes informes y la figura del coordinador.

3. - Consta en los hechos probados que la trabajadora demandante ha venido prestando servicios con la categoría de monitora de educación especial (actual personal técnico en integración social), mediante los contratos de obra o servicio determinado celebrados desde el 21/09/2009 con las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía a que estaba la actora vinculada, con sujeción al convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

La actora trabajaba 25 horas semanales, de lunes a viernes de 09:30 a 14:30, desarrollando las funciones de monitora de necesidades educativas especiales. La última empresa adjudicaría del servicio ha sido la UTE FEMAPIC, que cuenta con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizan 3 visitas al mes como mínimo. La empresa entrega al trabajador un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto cuando es necesario. La empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

1.- Recurre la Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina, alegando que no hay cesión ilegal, y citando de contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla-, de 18 de septiembre de 2018, R. 1665/2017.

En ese caso las actoras prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos (monitores de educación especial) para Celemín Formación SA, que es una de las adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. Las actoras desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

La sentencia señala que se trata de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante, que no constituye cesión ilegal, deduciéndose de los hechos probados que las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, pero perciben sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo estas las que fijan sus horarios, controlan su cumplimiento teniendo facultades para ampliarlo; conceden permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupan de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras, viniendo éstas obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad.

2. - A juicio de la Sala, coincidente con el informe del Ministerio Fiscal, concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. En efecto, los supuestos fácticos son esencialmente iguales, como lo son, las pretensiones y los fundamentos. Así, en ambos casos la empresa adjudicataria del servicio entrega al trabajador un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto cuando es necesario. También les entrega el documento de recepción de órdenes, el programa anual de actuaciones, y el plan de atención individualizada, la terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, los certificados de horas de servicios, el registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones. Asimismo, las empresas ejercen la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud, han impartido un curso de primeros auxilios, y han hecho entrega de un manual de acogida de prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos y, también consta que la empresa adjudicataria cuenta con un coordinador por cada centro escolar, que realiza 3 visitas al mes como mínimo.

   Los datos que constan en uno y otro caso, son pues, los mismos, porque, en definitiva, la contratista es la que paga el salario, aporta parte del material necesario (uniforme, guantes y móvil) para el desarrollo de las funciones contratadas, y gestiona sustituciones e incidencias, poniendo a disposición de la trabajadora todo tipo de documentación para el control que lleva a cabo fundamentalmente a distancia, aunque se realicen tres visitas al mes por el coordinador (uno por centro). Nada se dice, sin embargo, de quién ejerce el poder de dirección y de organización del trabajo diario de la actora, al igual que sucede en la de contraste, llegando sin embargo las sentencias a fallos distintos, porque la recurrida aprecia la cesión ilegal y la de contraste no.

3. - No ignora la Sala que en asuntos similares al que ahora se examina se ha apreciado la falta de contradicción, incluso, con la misma sentencia de contraste que la aquí traída como tal. En varios autos se ha inadmitido el recurso y en la STS 551/2020, de 30 de junio, Rcud. 3380/2017, la falta de contradicción se declaró ante la circunstancia de que la sentencia que se aportó como referencial no era firme. En los autos de inadmisión, la Sala realizó el juicio de comparación entre los hechos que figuraban en la sentencia recurrida y los de la sentencia de contraste, encontrando algunas diferencias que, con independencia de su mayor o menor relevancia, aquí no concurren. Y es que, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015; entre otras.).

1.- Denuncia la recurrente infracción del artículo 43 ET, en relación con el artículo 52 de la Ley de Contratos del Sector Público y diversa jurisprudencia de la Sala que cita.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2. - Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14).

1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida. En efecto, en el presente caso la prestación de servicios de la trabajadora se había vinculado a el cumplimiento de un contrato administrativo que su empresa había formalizado con la Junta de Andalucía. Dicha contrata se desarrollaba en los términos que han quedado establecidos, como hechos probados, en el relato histórico de la sentencia de instancia.

Destaca el hecho de que los trabajadores de la contratista y, en concreto, la demandante en este asunto, prestaba servicios como auxiliar técnico educativo realizando funciones exclusivamente relacionadas con el objeto de su prestación de servicios como monitora de educación especial, en el marco de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Ha quedado acreditado que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc. Igualmente es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo Finalmente, también es relevante el que fuera la UTE FEMAPIC la encargada de formar a sus trabajadores. Consta, igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

No puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

2. - El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita. Por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, para resolver el debate en suplicación desestimando el de tal clase y dejando firme la sentencia de instancia. Sin costas ( artículo 235 LRJS).