ATS, 10 de Mayo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2020, en el procedimiento nº 1063/19 seguido a instancia de D.ª Graciela contra Maresto SA (Hotel H10 Estepona Palace), sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 28 de abril de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de junio de 2021 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D.ª Graciela, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

La sentencia recurrida desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia. La trabajadora presta servicios para la Hotel desde abril de 2008, inicialmente con contratos eventuales por circunstancias de la producción y a partir de abril de 2011 como fija-discontinua. En noviembre de 2017 fue declarada en IPT para su profesión habitual de personal de limpieza derivada de contingencia profesional, por enfermedad profesional. En enero de 2018 solicita a la empresa la mejora del art. 58 del CC provincial de hostelería de Málaga por tres meses de salario, le fue denegada. El INSS en enero de 2019 mediante revisión de oficio confirma grado de IPT cualificada. El 26 de enero de 2019 la actora volvió a solicitar la mejora de convenio.

La sala rechaza la revisión de hechos por no encontrar apoyo en la documental respecto de los días de prestación de servicios, recordando que la prestación de servicios no se ha realizado de manera continuada sino durante periodos concretos que vienen especificados en dicho informe de vida laboral. y sobre el fondo razona que el art. 58 del convenio colectivo aplicable establece la mejora voluntaria para quienes vean extinguido su contrato de trabajo por IP determinando las cantidades del premio en función de la antigüedad en la empresa, 5 años de servicios continuados: 2 mensualidades; 10 años de servicios continuados: 3 mensualidades, etc. Entiende que el tenor literal del precepto del convenio colectivo es claro e inequívoco porque exige que los años de prestación de servicios hayan sido continuados, que no haya suspensión o interrupción, que se hayan prestado sin solución de continuidad para la empresa. Argumenta que tratándose de una mejora voluntaria hay que estar a los términos literales y si se habla de servicios continuados esa es la voluntad de los negociadores puesto que en otro caso se hubiesen referido en otros términos (años e servicio o antigüedad en el puesto). Considera que para el caso no es aplicable la jurisprudencia de la unidad esencial del vínculo por tratarse de mejora voluntaria establecida en convenio colectivo, debiendo estarse a los requisitos específicamente previstos en el convenio. Concluye que no se han acreditado ni 10 años, ni tampoco 5 años de servicios continuados y del informe de vida laboral se desprende que no reúne los 1825 días continuados de prestación de servicios que como mínimo exige el precepto convencional para tener derecho a la mejora.

Para los dos motivos alegados se aprecia falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre la sentencia recurrida y las aportadas como término de comparación ya que en el escrito de preparación y de interposición, por una parte, no se diferencian con claridad los motivos de casación esgrimidos por la recurrente -ni con ordinales ni con letras-, ni se identifican separadamente los fundamentos jurídicos alegados para cada uno repitiéndose a lo largo del escrito de interposición los mismos argumentos, tampoco se comparan en el escrito de interposición los hechos de la sentencia recurrida y de las aportadas como término de contraste como puede comprobarse en la págs. 14 y pág. 17, no se realiza esa preceptiva comparación de hechos con ninguna de las dos sentencia aportadas como término de comparación ni se ha indicado nada respecto de los hechos de las sentencias de contraste que justifique la igualdad sustancial, por lo cual se aprecia el incumplimiento de una exigencia que es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso y el mismo constituye causa de inadmisión por ser un requisito insubsanable.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por no concurrir las identidades del art. 219 LRJS. En la sentencia recurrida la trabajadora es fija discontinua y solicita una mejora voluntaria de Seguridad Social convencional establecida por el convenio colectivo aplicable (de hostelería de la provincia de Málaga), y en interpretación de la redacción de esa cláusula convencional se deniega su percibo por no constar acreditado que la trabajadora cumpla los requisitos que exige la citada cláusula por la falta de continuidad en la prestación de los servicios. Mientras en la sentencia de contraste, se aplica otra cláusula convencional, de otro convenio colectivo distinto, el provincial sectorial de hostelería de Tenerife, que en este caso se establece como una retribución de naturaleza salarial al amparo del art. 25 ET y premia la vinculación la prestación de servicios, la trabajadora ha trabajado desde 1991 hasta la declaración de la IPT sin ruptura del vínculo de manera continuada prestando servicios y en todos los años presenta una interrupción de 78 días por cobro de desempleo.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente en el primer motivo consiste en determinar si es contrario al art. 14 CE y al art. 16 ET en relación con el art. 58 del convenio colectivo provincial de hostelería de Málaga el no reconocer el premio del convenio a quien ha desarrollado su trabajo bajo una contratación de fija discontinua por no ser continuada la prestación de servicios y la diferencia entre servicios continuados e interrupción.

La sentencia aportada como término de contradicción es la STSJ de Canarias, Tenerife, de 4 de junio de 2018 (rec. 937/2018), que estima el recurso de suplicación de la trabajadora, desestima el del Hotel y condena a la empresa al pago de la cantidad reclamada y los intereses moratorios. La actora prestó servicios como camarera para el hotel entre 1991 y 2005, mediante sucesivas contrataciones, con una breve suspensión de 78 días entre junio y septiembre de 1996 cobrando prestación por desempleo, y en alta desde 2005 hasta su baja. En agosto de 2016 inició una baja por IT por contingencias comunes y el INSS le declaró en enero de 2018 en IPT. Es de aplicación el convenio colectivo de hostelería de Tenerife. Desde marzo de 1997 hasta enero de 2018 transcurren 20 años y 9 de meses de vinculación a la empresa. También se le adeudan otros conceptos salariales.

La sala en relación al recurso de la trabajadora rechaza la revisión de hechos y suprime como HP aquel en que figuraba que le corresponde un premio de vinculación de 4 mensualidades de salario, por tratarse de una valoración jurídica. Sobre el fondo recoge el precepto del convenio colectivo aplicable que regula el premio de vinculación consistente en una retribución salarial para quienes cesen en la empresa ( art. 36 del convenio), considera que al caso le es aplicable la jurisprudencia en referencia a la antigüedad de la unidad esencial del vínculo, porque el precepto convencional se fundamenta en el art. 25 ET y por la propia definición realizada en referencia a la vinculación a la empresa sin prever exclusión en supuestos de interrupción en relación a determinados periodos, no considera relevante la interrupción de los días 78 días de desempleo, ni que se rompa el vínculo de antigüedad. Concluye que la actora acredita más de 25 años de antigüedad y le corresponden seis mensualidades de premio de vinculación y no las cuatro de la sentencia de instancia. Se resuelven otra cuestiones relativas a la determinación del salario. Y del recurso de la empresa en relación a cuando procede el pago del premio por la extinción del contrato por IPT considerando la sala que se trata de una IPT previsiblemente definitiva.

En las alegaciones de la recurrente nada se indica respecto a la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción que como se ha expuesto la finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

En su escrito de alegaciones, la recurrente para este primer motivo insiste en la admisión del recurso, pese a reconocer que los convenios colectivos aplicados son distintos en cada caso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. Como se acaba de argumentar anteriormente, si se solicitó una mejora voluntaria de Seguridad Social resulta de aplicación una norma convencional en la sentencia recurrida, que es una cláusula distinta a la contenida en el convenio colectivo de la sentencia referencial, por lo cual no concurren las identidades en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones que se exigen por el art. 219.1 LRJS para que pueda admitirse este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina.

El núcleo de la contradicción que plantea para el segundo motivo consiste en determinar si se ha producido una discriminación y vulneración del art.14 CE en atención a la naturaleza del vínculo al tratarse de trabajadores fijos discontinuos. La recurrente plantea si una trabajadora que presta servicios con contrato fijo-discontinuo y causa baja en la empresa por IPT le corresponde el premio por extinción (a causa de la declaración de IPT) recogido en el convenio colectivo computando todo el tiempo de prestación efectiva o computando sólo el tiempo de prestación de servicio como fija discontinua, y si puede excluirse de tal premio a quien trabaja bajo este tipo de contratación por no ser continuada la prestación de servicios. Se alega infracción del art. 14 CE, 16 ET en relación con el art. 58 del convenio colectivo aplicable. Se alega infracción de los arts. 3.1 b) y 4.1 c) ET y art. 58 del Convenio colectivo en relación con los arts. 16.1 y 17 ET y de los arts. 3 y 1281 y siguientes del CC y vulneración de Derechos Fundamentales. Se reclama bien el premio en cuantía de 5.079,48 € computando todo el tiempo de prestación efectiva o bien en cuantía de 3.386.32 € computando el tiempo de prestación como fija discontinua (dos mensualidades).

La sentencia aportada como término de contradicción es la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 19 de noviembre de 2008 (rec. 2770/2007), que desestima el recurso de la cooperativa y confirma la sentencia recurrida. La trabajadora prestó servicios para la cooperativa desde 1972 inicialmente como temporera y desde 2003, en virtud de acuerdo de empresa, como trabajadora fija de trabajos (fijos dis-) continuos. En octubre de 2005 fue declarada en IPA. La empresa regía sus relaciones laborales mediante convenio colectivo de empresa que no contempla la figura de trabajos fijos discontinuos solo fijos de plantilla y temporeros. El art. 22 del convenio establecía que os trabajadores fijos que causen baja por jubilación o IP tendrán derecho al abono de dos mensualidades de salario. Por acuerdo de empresa a partir de septiembre de 2005 la empresa pasó a regirse por el convenio provincial para industrias de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceituna de mesa de Sevilla, figurando en el ordinal décimo del acuerdo que los trabajadores fijos que prestan servicios al día de la firma del presente acuerdo y causen baja por jubilación o IP tendrán derecho ala abono de dos mensualidades de salario. El convenio colectivo provincial clasifica a los trabajadores del sector entre categorías fijos, fijos discontinuos y de duración determinada. La actora reclamó indemnización por cese en virtud del acuerdo. Recurre la cooperativa.

La sala desestima la nulidad de actuaciones y sobre el fondo razona que ante la denuncia de infracción del art. 14 CE, es una trabajadora fija discontinua, que en instancia se estimó la vulneración del art. 14 CE, que la trabajadora es fija discontinua desde 2004 y no se establece distinción de fijos en el convenio colectivo de empresa aplicable, que no cabe fundamentar diferencia entre fijos de plantilla aunque unos tengan contratos a tiempo completo y otro a tiempo parcial ni es admisible la diferencia retributiva se ampare en el principio de autonomía de la voluntad, que el premio se constituyó como condición más beneficiosa de los trabajadores que eran fijos cuando se adoptó el acuerdo de empresa de aplicar el convenio provincial de Sevilla en septiembre de 2005 y que la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no adopten otra cosa o no sea compensada o neutralizada por normativa posterior legal o convencional.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por no concurrir las identidades que exige el citado precepto, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida a la trabajadora fija discontinua le es de aplicación una cláusula convencional del convenio colectivo provincial que exige que la prestación de servicios sea continuada y alcance al menos 5 años para así devengar la mejora voluntaria de seguridad social, y la trabajadora no cumple con los requisitos del convenio colectivo para lucrar la mejora. Mientras en la sentencia de contraste hubo un acuerdo de empresa adoptado entre los representantes de los trabajadores y la cooperativa, alcanzado el día que deciden aplicar el convenio provincial sectorial y ya no el convenio de empresa, y su cláusula décima reconoce a los trabajadores que prestaban servicios al día de la firma del acuerdo y que causen baja el derecho al abono por la empresa de dos mensualidades de salario, y desde esa fecha se constituye la condición más beneficiosa sin distinguir entre trabajadores fijos a tiempo completo o discontinuo, a la trabajadora se le aplica la condición más beneficiosa acordada (esto es de origen colectivo) y no la cláusula convencional.

También se aprecia asimismo la descomposición artificial de la controversia, la sentencia recurrida resuelve un único motivo de infracción normativa mientras que en el escrito de preparación y también de interposición se procede a descomponer aquel en dos motivos sin llegar a diferenciarlos sino reiterando los argumentos del primer y segundo motivo, la cuestión planteada es única, pues lo que pretende la recurrente es que se proceda de nuevo al análisis, pero ahora con otra sentencia de contraste, sobre la interpretación del art. 58 del convenio colectivo aplicable en relación nuevamente con el art. 14 CE y el 16 ET, debe recordarse que conforme con lo preceptuado por el art. 224.3 LRJS sólo es posible invocar una sentencia por cada punto de contradicción.

Respecto de este segundo motivo las alegaciones de la parte recurrente no contradicen lo anteriormente razonado en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala Cuarta la falta de contradicción. La recurrente relativiza las notables diferencias llegando a exponer que ni la empresa, ni la tipología de relación laboral, ni la naturaleza del beneficio y la norma que lo contiene o la práctica empresarial no son el objeto de la litis, pero para que pueda admitirse este recurso de carácter extraordinario para la unificación de doctrina deben concurrir los requisitos que exige la Ley ritual, en el art. 219.1 LRJS, concurriendo las identidades sustanciales en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, lo que no sucede en el supuesto que se analiza.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.