STS 439/2022, 4 de Mayo de 2022

En el procedimiento abreviado 78/2018 (dimanante del PA 1853/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante), seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 3 de febrero de 2020, se dictó sentencia condenatoria para José como responsable de un delito de prevaricación administrativa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El día 18 de abril de 2017, martes siguiente a la Semana Santa y primer día laborable después de dicha festividad, encontrándose algunos funcionarios en periodo vacacional, José, Alcalde de Alicante en dicha fecha, mayor de edad y sin antecedentes penales, como represalia por la denuncia que esa misma mañana se había interpuesto contra él en la Fiscalía por el Partido Popular a través de sus representantes y, entre ellos su portavoz D. Mario, se puso en contacto sobre las 15,30 horas con el concejal de Recursos Humanos D. Maximino, que se encontraba en Santander, y que era el concejal que tenía delegadas las competencias en materia de personal por la Junta de Gobierno Local, indicándole que tenía que cesar de forma inmediata a una funcionaria interina a la que se refirió como "la cuñada de Mario". Dado que dicho concejal indició al acusado que se encontraba fuera de Alicante, éste le manifestó que se ocuparía él mismo de todo.

Al día siguiente José llamó al técnico de la Concejalía de Recursos Humanos, Roberto, dándole la orden verbal de preparar el proyecto de Decreto de cese de dicha interina, sin que existiese ningún expediente en tramitación para la regularización de los interinos ni de esa en concreto, y sin indicarle al técnico la causa por la que debía ser cesada. Dicho técnico, extrañado por la anormalidad de recibir la orden directamente del Alcalde, se puso en contacto con su Concejal D. Maximino, y éste le indicó que le dijera al Alcalde que dicha orden se la diera por escrito, a lo que José respondió negativamente, por lo que Roberto hizo una diligencia en el expediente en la que hacía constar que había recibido una orden verbal en el sentido antes expuesto.

El referido técnico Roberto, en unión de otra técnico de la Concejalía de Recursos Humanos, Valentina, consultaron el expediente personal de Virginia y comprobaron que había sido seleccionada el 8 de noviembre de 2010 con ocasión de la puesta en marcha del MACA y las Cigarreras, y que en ese momento se dedicaba a preparar las exposiciones en el Centro de la Artes y la Lonja de Pescado, y para cumplimentar la orden del Alcalde, hicieron un proyecto de Decreto en el que se cesaba a la funcionaria interina por haberse cumplido el objetivo para el que había sido contratada. Sin embargo, dichos técnicos no dieron relevancia al hecho de que, desde el 4 de diciembre de 2015, meses después de la toma de posesión del Alcalde y de su equipo de gobierno, por la Concejalía de Cultura se había comunicado a la Concejalía de Recursos Humanos el cambio de fichaje de Virginia debido a que hasta ese momento la Sala de Exposiciones de la Lonja de Pescado y el Centro Municipal de las Artes carecía de un técnico que valorara y coordinara las exposiciones y actividades que se llevaban a cabo en dichas salas. Además, por la Concejalía de Cultura se informó durante la instrucción de esta causa que "nunca ha comunicado ni a la Alcaldía ni a otra instancia del Ayuntamiento que dicha funcionaria no era necesaria por supuesto cumplimiento del objeto del contrato", y que "no podía renunciar a una técnico de museos, por interina que fuera, so pena de poder incurrir en irresponsabilidad que dejara sin servicios a los centros culturales municipales".

Ese mismo día, el Concejal de Cultura Luis Alberto recibió una llamada del Alcalde preguntándole si Virginia prestaba servicio en la Concejalía de Cultura, y si sabía que era la cuñada de Mario, y al contestar el Concejal afirmativamente, le comunicó que la iba a despedir, y que si Mario iba diciendo que él y su familia no iban a volver a llevar la cabe alta por Maisonnave, él tenía que hacer algo al respecto, añadiendo a continuación que su puesto se cubriría por alguien, que ya verían por quien.

El 20 de abril de 2017, D. Maximino se incorporó a su despacho y se entrevistó con el Alcalde, quien dijo que el Decreto estaba preparado y que lo firmara. Cuando el concejal le pregunta por el motivo del cese, el Alcalde le responde que tenía un expediente encima de la mesa que avalaba el despido, que había recibido un requerimiento para ello de la Sindicatura de Greuges, y que contaba con un informe de la Concejalía de Cultura. Sin embargo, no existía expediente, ni el informe de la Concejalía de Cultura era favorable al cese, ni el requerimiento del Sindic de Greuges de 11 de octubre de 2016 se refería a la funcionaria cesada en concreto, sino en general a la sustitución de todos los funcionarios interinos, en cuanto fuera posible, por funcionarios de carrera.

Maximino, antes de firmar el Decreto de cese, no solicitó ver el expediente a que se refería el Alcalde, ya que según declaró, "en su relación con el Alcalde no se desprendía que pudiera tener ningún tipo de dudas sobre lo que estaba manifestando", firmando el Decreto influido por la relación de superioridad que sobre él tenía el Alcalde en el organigrama municipal, y por su confianza en lo que los técnicos decían".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y CONDENAMOS como autor de un delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA a José, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de NUEVE AÑOS, condenándole igualmente al pago de las costas causadas".

Interpuesto Recurso de Apelación por José contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia nº 160 de fecha 17 de septiembre de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 40, de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alacant, en su procedimiento abreviado nº 78/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alacant con el número 1853/2017, por delito de prevaricación administrativa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don José, representado por la Procuradora doña Rocío Valentín Moreno y dirigido por el Abogado don José Antonio Díaz Fernández; y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por don José Llor Bleda; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal".

La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de septiembre de 2020 contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, pero se añade lo siguiente: "Tras haberse dictado el decreto de cese fechado al 20 de abril de 2017, se celebró un pleno municipal del que salió por mayoría una declaración institucional de 26 de abril de 2017 en la que "se acuerda condenar la adopción de medidas ordenadas, adoptadas o promovidas por el Sr. Alcalde de forma arbitraria o con presunto abuso de poder, que afecten a la plantilla de personal del Ayuntamiento", que no sean tomadas en base a criterios estricta y exclusivamente legales y objetivos, previamente consensuados en los órganos de personal correspondiente y con la ineludible participación de los sindicatos, requiriéndose al Sr. Alcalde "para que revoque expresamente cuantas medidas se hayan adoptado al amparo de los hechos acaecidos en la última semana", acordándose "abrir un proceso transparente y consensuado de estudio y planificación de normalización de la plantilla municipal", y trasladando "a toda la plantilla municipal un mensaje de tranquilidad, manifestando que este Pleno ni promoverá ni consentirá la adopción partidista de decisiones arbitrarias que puedan conculcar la ley y los legítimos derechos de todos y cada uno de los trabajadores de este Ayuntamiento." Esta propuesta de declaración institucional obtuvo 14 votos a favor, 6 votos en contra y 8 abstenciones. Por decreto posterior de 2 de mayo de 2017 se dejó sin efecto el mencionado decreto de cese de 20 de abril, de tal manera que la funcionaria interina afectada no llegó a dejar materialmente su cometido profesional".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de septiembre de 2020 es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de don José.

MODIFICAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, en el sentido de sustituir la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante nueve años por la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cuatro años y seis meses, manteniéndose inalterada la sentencia apelada en todo lo demás, no imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de José alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO: Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECrim en relación con indebida aplicación del art. 404 del Código Penal".

2. "SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado por la sentencia que recurrimos los derechos fundamentales de mi mandante reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, y más el derecho a la tutela judicial efectiva, y derecho a la presunción de inocencia".

3. "TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.2º de la Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, derivada de los siguientes documentos que revelan la equivocación de la Sala".

4. "CUARTO.- Para el improbable supuesto de que no se estimara ninguno de los motivos de las alegaciones anteriores se considera que existe interés casacional por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado por la sentencia que recurrimos el derecho a la tutela judicial efectiva y un proceso penal con todas las garantías ( art.24.1 y 2) concretado en el principio de mínima intervención, fragmentariedad y ultima ratio implícito en el art. 24 de la Constitución".

5. "QUINTA. - Para el improbable supuesto de que no se estimara ninguno de los motivos de las alegaciones anteriores, se considera que existe interés casacional por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la L.E.Crim. en relación con infracción del art. 66 del Código Penal".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 9 de marzo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 3 de mayo de 2022.

Aunque se articula como tercer motivo, por error facti del art. 849.2º LECrim., por razones metodológicas lo abordaremos en primer lugar, pues, de prosperar, llevaría aparejado una alteración en los hechos que pudiera afectar al juicio de subsunción, que es lo que se combate en otros motivos.

1. Establece el art. 849 LECrim: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Consideramos que el planteamiento del recurrente incurre en un error de base, pues ni nos indica cuál de esos documentos es literosuficiente y qué relevancia tendría por sí solo en orden a la decisión final del pleito, por lo que, habiendo acudido al motivo error facti, del art. 894.2º LECrim, está abocado al fracaso, y ello porque, tal como se desarrolla, no lo respeta, ya que, según su texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como es invocando la presunción de inocencia para desbordar este.

   En realidad, tal como se desarrolla, lo que se pretende es que este Tribunal haga una reinterpretación de toda la prueba practicada en la instancia, frente a la realizada por el tribunal sentenciador, cuando ello no nos corresponde, por ir más allá de lo permitido por el motivo de casación invocado. Y es que, en el caso, la sentencia de instancia no ha prescindido de esos documentos que fueron puestos a su alcance, y, pretender una reinterpretación, supone entrar en una pura cuestión de valoración de prueba, más allá del estricto cauce que permite el art. 849.2 LECrim., por donde no podemos pasar, más cuando se ha superado el juicio de revisión del tribunal de apelación, dada nuestra función de control casacional y carecer de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción, porque, en realidad, se está expresando una discrepancia con la valoración realizada por el tribunal de enjuiciamiento, que es a quien le corresponde en exclusiva, por ser tribunal ante cuya presencia se practicó.

   Incluso, entre esos documentos menciona algunos, no ya que no sean literosuficientes, sino que ni siquiera cabe conceptuarlos como tales, como es alguna de las declaraciones prestadas por el propio condenado, que, en realidad, se trata de prueba personal documentada.

2. La pretensión que se anuda al motivo es que, en base a los documentos que menciona, no se tenga por probado que "el Sr José cesó a la Sra. Virginia como represalia por la denuncia que se había interpuesto contra él en la fiscalía por el Partido Popular", frase que es clave para el pronunciamiento de condena.

   Pues bien, la documentación que se menciona en el motivo la ha tenido en cuenta la sentencia de instancia, como también ha tenido en cuenta el resto de la prueba practicada a su presencia, comenzando por la declaración del Sr. José, de la que no solo se conforma con no dar credibilidad, sino que dice de ella que "se realizan afirmaciones absolutamente falaces por parte del acusado, que resultan en frontal contradicción con lo declarado por algunos testigos, de cuya objetividad carece esta Sala de motivos para dudar". Se ha contado, pues, con una prueba personal, que, en ese contexto de valoración conjunta de toda la prueba practicada a su presencia, como demanda el art. 741 LECrim., ha llevado a unas conclusiones razonables en relación con ese particular, que, insistimos, ha superado el juicio de revisión al haber pasado por el filtro del tribunal de apelación, que, igualmente, nos parece razonable, por lo que a lo dicho en las anteriores instancias nos remitimos, sin necesidad de una reiteración más sobre este particular.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

También por razones de metodología, antes de entrar en el análisis del motivo por error iuris, nos detendremos en el segundo motivo de recurso, en que, con invocación de infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim., 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 CE), alega vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

En el primero de los fundamentos nos hemos referido al control casacional que nos corresponde cuando, como motivo de casación, se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como excusa para cuestionar la razonabilidad el discurso valorativo de la prueba practicada por el tribunal ante cuya presencia se practica, a cuyo respecto podemos añadir que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

En el caso, sucede, además, que esa valoración hecha por el tribunal de instancia ya ha pasado por el filtro del juicio de revisión realizado por el tribunal de apelación, por lo que, cumplida esa doble instancia, a nosotros corresponde verificar el examen de la racionalidad de la sentencia de apelación, no entrar en una nueva valoración de una prueba que ya ha sido valorada por quien correspondía, con más razón si se trata de una prueba personal, como ha sido gran parte de la presentada ante el tribunal de enjuiciamiento, porque carecemos de principios tan fundamentales en la materia como el inmediación y contradicción, que es lo que se pretende en el motivo, en el que, presentado como vulneración de derechos fundamentales, se pretende, en realidad, una tercera ocasión no ya de una nueva valoración de dicha prueba, sino que se lleve a cabo desde los criterios siempre subjetivos e interesados del recurrente, y que se impongan a los objetivos de un tribunal imparcial, convalidados tras un recurso de apelación.

Hechas las consideraciones anteriores, no acabamos de entender que se hable en el motivo de ausencia de prueba de cargo y de irracionalidad del juicio valorativo de dicha prueba, cuando, como venimos diciendo, el tribunal a quo ha contado con una prueba testifical básica para formar su criterio, y tanto es así, que en el motivo se dedica a entresacar pasajes de lo declarado por alguno de los testigos e interpretarlos a conveniencia, entrando con ello en la dinámica de un motivo por error facti, sin respetar los precisos márgenes que establece el art. 849.2º LECrim., y a los que nos hemos referido en el fundamento anterior.

Estimamos suficiente, pues, con lo dicho para rechazar el presente motivo, sin perjuicio de las consideraciones que hagamos en fundamentos siguientes cuando, en relación con el motivo por error iuris nos refiramos a la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo concurrentes para la apreciación del delito de prevaricación administrativa, del art. 404 CP, por el ha resultado condenado el recurrente.

Reiterando el planteamiento hecho con ocasión del recurso de apelación, comienza el desarrollo de su primer motivo el recurrente con la siguiente premisa:

"La cuestión administrativa que centra el presente debate no es otra que el cese de una interina sin cargo a plaza. Y por tanto, la pregunta que debe responderse es si existía una causa (legal) para ello. En función de la respuesta - afirmativa o negativa- deberemos continuar (o no) en el análisis de los demás requisitos que han de cohabitar para que pudiéramos subsumir los hechos objeto de las presentes actuaciones en el delito de prevaricación administrativa".

Como decimos, el planteamiento ya fue expuesto con ocasión del recurso de apelación, y la sentencia recurrida le da una extensa y acertada respuesta, con consideraciones que giran en torno al doble filtro de legalidad y legitimidad por el que ha de pasar la decisión, para que no incurra en la arbitrariedad que define el delito de prevaricación administrativa, y explica cómo el condenado ha tratado de crear una apariencia de legitimidad a lo que fue un decisión arbitraria, que adoptó en represalia por razones de enfrentamientos entre concejales de distintos partidos políticos.

La cuestión está perfectamente tratada en las sentencias de instancia y apelación, y aun cuando admitamos que se llegara a encontrar una causa legal para el cese de la indicada interina, lo cierto es que ésta se busca para cubrir la arbitrariedad ya consumada, cuando ya se la había cesado por las vías de hecho. No es cuestión de entrar, en profundidad, de nuevo en el debate, porque ya hemos dicho que no ha de ser la casación una tercera instancia, y aunque alguna consideración más se hará, nos parece oportuno, por lo acertado, traer uno de los pasajes de la sentencia recurrida, que es válido a modo de resumen de sus consideraciones. Dice así:

"Expuesta en términos generales la doctrina jurisprudencial sobre el delito de prevaricación, el análisis del caso enjuiciado en la sentencia apelada y ahora revisado en apelación conduce a la conclusión de que la resolución ordenando el cese de una determinada funcionaria interina fue tomada por el Alcalde en claro ejercicio de una desviación de poder, del cual abusó para represaliar a un rival político que le había denunciado por un delito de prevaricación supuestamente cometido por dicho Alcalde".

El art. 9.3 de nuestra Constitución garantiza, entre otros principios, "la interdicción de la arbitrariedad de los poseres públicos", y el art, 103.1 establece: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".

A partir de estos principios, la actuación de la Administración Pública queda sujeta a servir con objetividad intereses generales, de ahí que resulte incompatible con ello cualquier actuación realizada "como represalia", que es como se define la realizada por el condenado, en cuanto que encierra una idea de venganza, en opuesta confrontación, por tanto, con cualquier actuación conforme a la ley y al Derecho, que es como vemos que dice el referido artículo de la Constitución, y esto, que debe ser sabido por todo ciudadano, con mayor razón es exigible a un individuo, no ya por razón de su cargo como Alcalde, sino por su condición de letrado.

No cabe admitir, por lo tanto, el planteamiento que se hace en el recurso; desde luego, porque con acierto ha sido ya rechazado con suficiente explicación en la sentencia recurrida, sino porque vuelve a insistir, ahora, en casación, con iguales argumentos, al objeto de justificar lo injustificable, como es, una vez que ha cometido la arbitrariedad de haber cesado de su puesto de trabajo a una persona, buscar cualquier resorte para justificar lo que solo se puede considerar como una arbitrariedad, porque, sin si siquiera haber iniciado trámite hábil para tal decisión (de ahí que hayamos hablado de acudir a vías de hecho), la consuma y luego busca la manera de cubrirse las espaldas.

Y decimos que es arbitrario tal modo de proceder, siguiendo una jurisprudencia que así considera cualquier actuación que va más allá de cualquier ilegalidad, pues eso es ese cese sin el más mínimo trámite que lo justifique cuando tiene lugar, y la evidencia de ello es que 12 días después de haberlo perpetrado, trata de paliar tal irregularidad con la readmisión, el 2 de mayo, de la persona que había cesado. Con esto que decimos, no estamos sino recordando algo que ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, como una de las maneras de mostrarse esa arbitrariedad mediante la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento, que es como operó, en el caso que nos ocupa, el condenado, quien, al margen de todo procedimiento y por mero capricho de su voluntad, toma una decisión y luego tergiversa el derecho para adaptarlo a ese capricho y cubrir sus espaldas, que en esto consiste la desviación o abuso de poder del que habla la jurisprudencia para definir la prevaricación del art. 404 CP.

Consideramos que, operando como operó, se cubre ese plus de antijuridicidad, que más allá de la mera ilegalidad, requiere la arbitrariedad que precisa el tipo, como patente, clamorosa o grosera, que cualquiera, hasta el más profano, puede apreciar, porque de común entender es que en el ámbito administrativo no cabe cesar a nadie por capricho, sin pasar por el trámite correspondiente, y arbitrario es tomar esa decisión saltándose las normas de procedimiento más elementales, que no deja de serlo aunque, luego, se busque una razón de fondo que la ampare, e incluso la llegue a convalidar, porque injusta puede ser una decisión materialmente correcta, pero sin pasar por las normas de procedimiento más elementales, siendo ilustrativo lo que en este sentido encontramos en el fundamento de derecho 5º de la STS de 17 de septiembre de 1990 (ROJ: STS 6244/1990- ECLI:ES:TS:1990:6244 ), en que se decía que "por otra parte, el delito de prevaricación que ahora se considera nada tiene que ver con el problema del acierto o desacierto en la actuación administrativa y/o política de un político que tendrá sus correcciones, si ha lugar a ellas, en el campo administrativo y/o político correspondiente" y se añadía que "el requisito de la injusticia de la resolución que el precepto requiere puede entenderse referido a la falta absoluta de competencia jurídica-decisoria del inculpado, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial (V. Sentencia de 25 de abril de 1988). Será, por consiguiente, injusta aquella resolución que se dicte en un procedimiento administrativo sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial (V. Sentencia de 7 de noviembre de 1986)".

Doctrina que se ha consolidado y ampliado en resoluciones posteriores, como vemos en la STS 576/2021, de 30 de junio de 2021, en la que decíamos como sigue:

"La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero; 1160/2011, de 8 de noviembre; 502/2012, de 8 de junio; 743/2013, de 11 de octubre; 1021/2013, de 26 de noviembre; 773/2014, de 28 de octubre; o 259/2015, de 30 de abril, entre otras).

En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre; STS 152/2015, de 24 de febrero; y 259/2015, de 30 de abril, entre otras)".

En definitiva, resulta tan patente que tomar una decisión como la adoptada por el condenado, habiéndose saltado todo procedimiento, constituye una arbitrariedad tan evidente, que poco más podemos decir para considerar que queda cumplido el elemento objetivo del delito y, en consecuencia, para desestimar este particular del motivo de recurso.

Dentro del mismo motivo primero, también por error iuris se esgrime ausencia del elemento subjetivo del delito, y se alega que para la apreciación del delito de prevaricación administrativa no basta con que la resolución sea contraria con el derecho, sino que se precisa algo más para diferenciarla de las meras irregularidades administrativas, como es un dolo reforzado o reduplicado, según el cual es preciso percatarse de que la injusticia es flagrante, palmaria o grosera para poder calificarla de arbitraria.

Sucede, sin embargo, que esta parte del motivo se sigue haciendo girar en torno a la legalidad de fondo de la decisión, que es cuestión en la que no hemos de entrar, por las razones que hemos expuesto en el fundamento anterior. Reiterar tan solo que es tan evidente la irregularidad de tomar una decisión que debe sujetarse a unos tramites, prescindiendo por completo del procedimiento, que hasta el más profano sabe esto; por lo tanto, con más razón quien tiene obligación de saberlo por el cargo que ocupa, y mucho más si concurre en él la condición de abogado, como concurría en el condenado.

Al margen lo anterior, entre las consideraciones que encontramos en apoyo de la tesis de que no concurre el elemento subjetivo, hay una que se subraya en el motivo, que más que a favor se puede interpretar en contra, cuando dice "esta parte sigue sosteniendo que el hecho de que el Sr José revocara su decisión inicial supone la desaparición del elemento subjetivo de la prevaricación", porque si esto fue así, es decir, si hizo desaparecer ese elemento subjetivo, es porque antes tuvo que haberlo habido y si lo hubo y tomó la decisión es porque cuando lo hizo concurría.

Procede, por tanto, la desestimación de este particular del motivo.

Como cuarto motivo de recurso, con invocación del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, se queja el recurrente por vulneración del principio de intervención mínima, fragmentariedad y última ratio del Derecho Penal, implícito en el art. 24 de la Constitución.

No es extraño invocar la quiebra de estos principios cuando del delito que nos ocupa se trata, en la medida que no cabe descartar casos limítrofes, en que sea discutible donde se encuentra la frontera entre lo penal y lo que no llega a serlo, pues es, precisamente, en observancia del referido principio de intervención mínima, que solo han de caer en ámbito del Derecho Penal las ilegalidades de aquellas actuaciones administrativas que constituyan una infracción grave de los principios más elementales de la Administración, no aquellos otras que sean meras ilegalidades o irregularidades antijurídicas y siempre guiados con un criterio interpretativo a favor de reo, por eso que en el caso que nos ocupa, no cabe la menor duda de la correcta subsunción de la conducta enjuiciada en el delito del art. 404 CP. Y en apoyo de lo que decimos, volvemos a una cita que tomamos, también, de la antes mencionada STS de 17 de septiembre de 1990, en cuyo fundamento 5º se decía:

"Finalmente hay que indicar, siguiendo en ello la tesis del MF, que el principio de intervención mínima que impera en el Derecho penal (cfr. las exposiciones de motivos de las Leyes Penales postconstitucionales y las del proyecto y propuesta de anteproyecto del Código Penal), no pueden servir de argumento para la no condena. En los supuestos de prevaricación la gravedad del hecho, tipificado como delito en la Ley Penal, es notoria y alcanza, en una jerarquía de desvalores, uno de sus primeros lugares. Es más, la doctrina científica expresa, en general, su sorpresa de que hechos de tanta gravedad reciban un tratamiento punitivo tan especial al anudarse a los mismos penas de inhabilitación que, a todas luces, parecen desproporcionadas, en sentido negativo, a la gravedad de los comportamientos sancionados".

Poco más podemos añadir, salvo que, aceptado que, de conformidad con el principio de intervención mínima, solo cabe acudir al Derecho Penal en los casos de los ataques más intolerables al bien jurídico, reiteramos que es tan notoria y grave la ilegalidad de tomar una decisión como la tomada por el condenado, en represalia de algo y sin cumplir el más elemental presupuesto al respecto, como es la apertura de un procedimiento, que entra sin paliativos en el campo del Derecho Penal.

Como quinto motivo, al amparo del art. 849.1º LECrim se queja el recurrente por infracción del art. 66 CP, y lo que pretende es que, apreciada en la sentencia recurrida la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y rebajada la pena en un grado, sea reducida en dos con ocasión del presente recurso de casación.

Sobre este particular hay que decir que nos estamos moviendo en el terreno de la individualización judicial de la pena, dependiente de criterios de arbitrio del órgano sentenciador, que han de ser respetados siempre que se encuentre debidamente motivada. En este sentido, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020 decíamos lo siguiente:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim".

Trasládense las menciones a la Audiencia por al TSJ, por ser en el caso quien ha estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante y valga la anterior doctrina, que nos ha de llevar a la desestimación de este motivo de recurso, porque consideramos más que razonables las explicaciones que se dan en la sentencia recurrida para reducir en un solo grado lo que ya de por sí es algo excepcional, pues excepcional es que se considera como muy cualificada una circunstancia que, por definición, está concebida como simple. Si, además, tenemos en cuenta lo burdo del abuso y ese elemento de venganza que irradia la actuación del condenado, son razones que abundan en no acceder a una mayor reducción de la pena que la fijada en la sentencia recurrida.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim., la imposición de las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente.