STS, 17 de Septiembre de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santiago de Compostela, por delegación, instruyó sumario con el núm. 2 de 1987 contra Armando y una vez concluso, lo remitió al Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, con fecha 3 de octubre de 1989, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Se declaran probados los siguientes hechos: 1.° Con fecha 21 de febrero de 1985, tuvo entrada en el Parlamento de Galicia el Proyecto de Ley reguladora de los Juegos y Apuestas en Galicia ; dicho Proyecto de Ley fue publicado en el "Boletín Oficial de la Cámara", núm. 384, de 7 de marzo de 1985; y en sesión de día 24 de septiembre de 1985 se aprueba por el Parlamento de Galicia el texto definitivo de la referida Ley, que aparece publicado en el "Boletín Oficial" de dicho Parlamento, núm. 475, correspondiente al día 30 de septiembre de 1985; y que habría de convertirse en la Ley 14/1985, de 23 de octubre ; publicándose en el "Diario Oficial de Galicia" el 20 de noviembre de 1985. A finales del mes de septiembre, en día no exactamente precisado, pero comprendido entre el día de aprobación del texto definitivo de la Ley y el de su publicación, el procesado don Armando, que desempeñaba los cargos de Vicepresidente y Conselleiro de la Presidencia, a la cual, en razón de la estructura orgánica de la misma y del Decreto 45/1985, de 21 de marzo, de asunción y asignación de transferencias en materia de Casinos, Juegos y Apuestas -"Diario Oficial de Galicia" de 2 de abril de 1985- serían atribuidas las competencias en materia de juegos y apuestas en la Comunidad Autónoma, recibe en su despacho oficial a don Claudio ; entrevista concertada días antes, por mediación de don Luis Antonio, hermano de quien entonces era Presidente del Parlamento Gallego y que de una parte simplemente conocía al Sr. Armando y, de otra, sí tenía relación con el Sr. Claudio, como consecuencia de que con él -y en unión de un tercero- compartía las dependencias de un inmueble, en Madrid, en el que se hallaban sus despachos profesionales. En aquella conversación, el Sr. Claudio expuso al Sr. Armando su deseo de solicitar la autorización para la puesta en práctica del juego de boletos en la Comunidad Autónoma de Galicia; materia transferida a la competencia de la Comunidad Autónoma con efecto de 1 de enero de 1985 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 228/85, de 16 de febrero, y que como quedó dicho, habría de ser legalmente promulgada. En aquella conversación, el Sr. Claudio hizo especial énfasis sobre el enfoque, planificación y proyectos de puesta en práctica del juego de boletos; cuestiones sobre las que afirmaba haberse preocupado, contrastando criterios organizatorios de implantación de tal modalidad de juego, en general y con referencia concreta a alguna Comunidad Autonómica en la que la misma venía desarrollándose. Al final de la entrevista, el Sr. Armando indicó al Sr. Claudio se dirigiera a la Dirección General de Justicia y Gobernación, por ser éste el órgano competente sobre la materia; la Dirección General se hallaba entonces ubicada en la calle República del Salvador, lugar distante del en que tenía su sede el titular de la Consellería; y que por dicho motivo tenía registro propio e independiente en los términos de la Ley de Procedimiento Administrativo .

2. El 28 de octubre de 1985 el Sr. Claudio presenta en la mencionada Dirección General (núm. de registro de entrada 3.428), en nombre de la "Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.", la siguiente solicitud: "limo. Sr.: 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', representada por don Claudio, con domicilio en Madrid, Serrano, 6, y DNI núm. NUM000 comparece ante V.I. y expone: Que la recientemente aprobada Ley del Juego en el territorio de la Comunidad de Galicia admite la posibilidad de organización de juego de boletos, mediante autorización administrativa que la sociedad que representa cree reunir la totalidad de los requisitos exigidos en la normativa aplicable para ser titular de una autorización administrativa para poder organizar el juego de boletos. Que dicho juego, cuyas mínimas normas de organización se adjuntan, goza de la transparencia debida para evitar situaciones fraudulentas y se plantea desde el principio de respeto a los derechos del jugador, con una devolución del dinero recaudado en premios, en proporción al 50 por 100, así como las posibilidades del debido control por parte de la Administración. Por lo que suplica a V.I. tenga por presentado este escrito y tras las comprobaciones e informaciones técnicas de V.I. tenga por conveniente, se digne conceder, de acuerdo con la normativa vigente en Galicia, a 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', la autorización administrativa para la organización del juego de boletos. Santiago, 9 de octubre de 1985. Firmado: Claudio ." De esta solicitud se dio cuenta al Sr. Armando, y, en base a la misma, acordó, teniendo en cuenta el asesoramiento verbal de Órganos Superiores de la Consellería, abrir el correspondiente expediente, al que se incorpora documentación sucesivamente presentada por el Sr. Claudio . Transcurridos más de cuatro meses -período en el cual se había desarrollado un proceso electoral y formación de Gobierno- el procesado, que volvió a ocupar los cargos anteriormente señalados (Vicepresidente del Gobierno y Conselleiro de la Presidencia), dictó en el referido expediente la siguiente resolución: "Vista la solicitud presentada por don Claudio, con DNI núm. NUM000, con domicilio en Serrano. 6, Madrid, en nombre y representación de la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', con el objeto de que se le autorice la organización del juego de boletos previsto en el art. 6, d), de la Ley Reguladora de los Juegos y Apuestas en Galicia, de 24 de septiembre de 1985. Visto el Real Decreto 1.067/81, de 24 de abril, en aplicación de la disposición adicional segunda de la mencionada Ley . Considerando que la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', reúne los requisitos necesarios para la organización del juego que solicita y que las Normas de desarrollo que propone se ajustan a lo previsto en la reglamentación vigente. Considerando que es conveniente para la organización y control del desarrollo del citado Juego de Boletos, el otorgamiento del mismo a una persona jurídica con carácter de Sociedad Mercantil, que se responsabilice de todos los aspectos de esta organización y funcionamiento, y no directamente a los establecimientos particulares que actúen de expendedores, evitando así todos los gastos que supondría la creación de una administración exclusivamente dedicada a este fin. En virtud de las competencias que me otorga el art. 23 de la Ley Reguladora de Juegos y Apuestas en Galicia . Resuelvo: Autorizar a la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', el desarrollo de toda la organización del Juego de Boletos de Galicia, en sus diversas modalidades, previsto en el art. 6, d), de la Ley Reguladora, en los siguientes términos: 1) La práctica y desarrollo del Juego de Boletos en todas sus modalidades, se ajustará a las normas de esta autorización y a lo que se establezca en el Reglamento de dicho juego que se dicte por la Xunta de Galicia. 2) El juego a que se refiere la presente autorización se producirá mediante la adquisición de los boletos en los establecimientos previamente autorizados, a cambio del pago de un precio cierto, lo que posibilita, en su caso, la obtención de un premio en metálico. 3) Únicamente podrá practicarse el juego con los boletos autorizados por la Consellería de la Presidencia. 4) El precio del boleto será fijado por esta Consellería a propuesta de la Sociedad organizadora, entre un máximo de 500 y un mínimo de 50 pesetas. 5) Desde la notificación de la autorización presente la Sociedad dispondrá de seis meses para formalizar ante la Consellería de Hacienda una fianza por importe del 20 por 100 del capital social y, en todo caso no inferior a 5.000.000 de pesetas, pudiendo utilizar la fórmula del aval bancario. Dentro del mismo plazo presentará las Normas definitivas de organización del juego, que quedarán depositadas, un ejemplar en la Consellería de Presidencia y otro en la de Economía y Hacienda.

   6) Se prohibe la venta de boletos a los menores de edad. 7) La autorización se extinguirá por el incumplimiento de cualquiera de las prescripciones contenidas en la misma o en el Reglamento que regule el Juego de Boletos. Santiago, 18 de marzo de 1986." Esta resolución es comunicada con fecha 21 de marzo de 1986 (registro de salida de la Dirección General de Justicia y Gobernación núm. 1.022). No aparece probado que el procesado conociese que la Sociedad en cuya representación actuaba el Sr. Claudio no estuviese constituida. Con referencia a la fecha de autorización -18 de marzo de 1986- habían ya sido realizados los siguientes actos tendentes a la formalización de la Sociedad:

   1. Certificación del Registro General de Sociedades Mercantiles (DG de los R. y del N., Ministerio de Justicia) relativa a la denominación social -Registro de salida de 4 de octubre de 1985-; b) Solicitud de registro de nombre comercial-Registro de la Propiedad Industrial, figurando como solicitante a tenor del propio documento, "Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.", en vías de constitución, y, en su nombre y como socio gestor don Claudio " -fecha de presentación de 28 de enero de 1986. La escritura de constitución se otorgaría el día 7 de abril de 1986 ante el Notario de Madrid don Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (escritura núm. 761/1986) y, según la misma, los comparecientes, don Claudio, don Joaquín y doña Raquel, constituyen la "Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.", cuyo capital social de 100.000 pesetas queda totalmente suscrito y desembolsado de la siguiente forma: Don Claudio -98 acciones-; don Joaquín -una acción-, y doña Raquel -una acción-; apreciando incorporados los estatutos de la sociedad; la inscripción registral se efectúa el 30 de junio de 1986.

3. Con posterioridad a la autorización de 18 de marzo de 1986, se impulsa por la Xunta, y más directamente por las Consellerías de Presidencia y de Economía y Hacienda, el desarrollo reglamentario de la Ley Reguladora del Juego y Apuestas; desarrollo que cristalizó primeramente en los Decretos 166 y 167/1986, de 4 de julio, por los Que se aprueba el Catálogo de Juegos de la Comunidad Autónoma de Galicia y se regula el juego de boletos respectivamente ("Diario Oficial de Galicia" de 13 de junio); por esta razón y dado que los criterios propugnados por la Consellería de Presidencia informadores de aquellas normas reglamentarias se caracterizaban por mayores rigorismos e intervencionismo de la Administración Autonómica, el procesado, contrastando el contenido de la autorización efectuada y la proyectada regulación -próxima a aprobarse-, recaba, en los términos que se dirá, sendos informes: Uno, no formal, al Secretario General Técnico de la Consellería, Sr. García Cotarelo, y el otro, de manera formal, a la Dirección General de Administración Local y Gobernación, órgano entonces competente en materia relativa al juego; este segundo informe se recaba mediante nota interior -fecha 16 de mayo de 1986- que literalmente dice: "Adjunto le remito resolución de autorización de juego para que de forma reservada proceda a remitir informe con referencia a las cuestiones jurídicas que en la misma se plantean y posible anulación de dicha resolución." Los informes emitidos, en forma oral por el Sr. García Cotarelo y por escrito por el Director General de Administración Local y Gobernación, Sr. Alberto, son sustancialmente coincidentes en su contenido, que se refleja en el último de ellos -fecha 19 de mayo de 1986- y que dice: "Asunto: Informe sobre autorización a la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', para el desarrollo de la organización del juego de boletos de Galicia. Del examen de la resolución que se adjunta por la que se autoriza a la 'Sociedad de Juegos de Galicia, S. A.', para el desarrollo de toda la organización del juego de boletos en sus diversas modalidades y analizados los condicionamientos que se imponen a la empresa explotadora del citado juego, y a la vista del proyecto de reglamento que se está elaborando por esta Dirección General y de acuerdo con la petición de informe, he de señalar a V.E. lo siguiente: 1) La autorización considero que es perfectamente válida y produce los efectos jurídicos para los que fue otorgada, por los siguientes motivos: a) Se fundamenta en la Ley Reguladora de los Juegos y Apuestas de Galicia [art. 6, d )], en el Real Decreto 1.067/81, de 24 de abril, en relación con la adicional segunda de la Ley citada, y b) Fue dictada por el Órgano competente ( art. 23 de la Ley del Juego ) y reúne los requisitos de los arts. 40 y sigs. de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ; es decir, el procedimiento es el que le corresponde y la resolución está motivada. 2) La autorización puede darse ex-novo, sería lo más aconsejable previas conversaciones con el representante de la empresa adjudicataria para sugerirle la renuncia a tal autorización. Otro procedimiento sería el de la anulación de la misma previa declaración de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante la Jurisdicción Contenciosa ( art. 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo ). La declaración de lesividad podría realizarse por Orden de la Consellería ( art. 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Y esto es cuanto tengo el honor de informarle." A la vista de tales informes, y según se desprende de los mismos, las alternativas reflejadas son puestas en conocimiento del Sr. Claudio ; el cual se desplaza a Santiago, siendo recibido en su despacho por el procesado, que tras breve conversación, le remite a los citados Director General y Secretario General Técnico para que aborde con ellos la situación creada;, después de las conversaciones mantenidas, y luego de consultar con sus abogados, días después -el 23 de mayo-presenta, dirigido al Sr. Conselleiro, el siguiente escrito: " Claudio, con DNI núm. NUM000, con domicilio en Serrano núm. 6, Madrid, en nombre y representación de la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', manifiesta a V.E. lo siguiente: 1. Después de las conversaciones mantenidas con el Director General de la Administración Local y a la vista del proyecto que se está elaborando para la regulación del juego de boletos, hemos considerado que debíamos renunciar a la autorización concedida a esta Empresa para la organización del Juego de Boletos en Galicia, en fecha 18 de marzo de 1986. 2. En consecuencia, solicitamos de V.E.: a) Que acepte nuestra expresa renuncia a la autorización a la que hace referencia en el apartado anterior, y b) Que nuestra petición de autorización de fecha 28 de octubre de 1985, continúe viva, manteniendo su virtualidad y sea tramitada de acuerdo con el Reglamento que se apruebe y en competencia con las solicitudes que, con la misma finalidad, puedan presentarse." A la luz de tal escrito, el procesado dicta la siguiente resolución, cuya redacción lleva a cabo el Sr. Director General: "Decreto: vista la solicitud presentada por don Claudio, en nombre y representación de la 'Sociedad General de Juego de Galicia, S. A.', por la que se solicita se acepte la renuncia a la autorización concedida a la empresa que representa, por esta Consellería, de fecha 18 de marzo pasado, para la organización del Juego de Boletos en Galicia, he resuelto aceptar la misma, manteniendo viva la petición de autorización de fecha 28 de octubre de 1985 para su tramitación acorde con el Reglamento que se apruebe y en competencia con las solicitudes que con la misma finalidad puedan presentarse. Santiago, 26 de mayo de 1986." Estos dos últimos documentos carecen de cajetín de registro.

4. En este estado de cosas, y en vigor el indicado Decreto Regulador del Juego de Boletos, el procesado acuerda que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16 del mismo, se incluya entre los puntos del orden del día de la reunión de la Comisión del Juego que se habría de convocar para finales de agosto, el relativo a informe de las solicitudes del Juego de Boletos, que en número de veintidós, aparecían presentadas; algunas con anterioridad y otras con posterioridad a la fecha de publicación del Decreto regulador (13 de junio de 1986); entre las primeras figuraban dos anteriores a la resolución de 18 de marzo; la suscrita por don Felipe con número de registro de entrada 718 de 10 de marzo de 1986 y naturalmente la correspondiente a la "Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.", en virtud de la resolución adoptada con fecha 26 de mayo de 1986, antes transcrita, que, por lo que aquí interesa, decía: "...manteniendo viva la petición de autorización de 28 de octubre de 1985 para su tramitación acorde con el reglamento que se apruebe y en competencia con las solicitudes que con la misma finalidad puedan presentarse". La convocatoria -que tiene fecha de registro de salida 14 de agosto- fija el día de la reunión para el 26 de agosto, en la Delegación General de la Xunta de la ciudad de Pontevedra; e incluye como punto cuarto del orden del día el que textualmente dice: "Informe S/ solicitudes presentadas do Xogo de Boletos"; asisten a la reunión como Presidente el procesado Sr. Armando en su condición de Conselleiro de la Presidencia; como Vicepresidente, don Alberto, como Director General de la Administración Local y Gobernación, y como Vocales, en representación de la Consellería de Economía y Hacienda, el Sr. Morato Miguel, Director General de Tributos y Política Financiera; en representación de la Consellería de Cultura y Bienestar Social doña Ana, Directora General de Turismo; en representación de AGEO don Juan Pablo y don Jose Carlos, y en representación de ABIGA don Jorge, actuando como Secretaria doña Marcelina . Al iniciarse la sesión, el Vocal don Federico (que como se dijo formaba parte de la Comisión en representación de AGEO, sociedad de la que era Presidente y una de de las solicitantes de autorización del Juego de Boletos), presenta escrito, en el que por motivos personales renuncia a su condición de miembro de la Comisión, en la que le sustituye el allí ya presente Sr. Jose Carlos, que era asesor jurídico de la Sociedad AGEO; renuncia y sustitución que son aceptadas en el acto (punto 2 del acta de sesión); permitiéndosele al Sr. Juan Pablo permanecer en la reunión.

5. En cuanto al desarrollo de la reunión perecen probados los siguientes extremos:

   Que por el Director General de la Administración Local y Gobernación, señor Alberto, se depositaron sobre la mesa las 22 solicitudes y los documentos con ellas aportados, así como un listado de sucintas anotaciones sobre cada una de las solicitudes.

   Que éstas y la respectiva documentación estuvieron a disposición de los asistentes.

   Que ningún vocal recabó de la Secretaría de la Comisión, durante el período comprendido entre la convocatoria y la reunión, datos o el examen de aquéllas.

   Que se abordó al referido punto cuarto sobre el que se debatió durante 10 ó 12 minutos, evidenciándose criterios discrepantes en torno al órgano competente para el otorgamiento de las autorizaciones; zanjándose la cuestión por el procesado, quien puso de manifiesto que, legal y reglamentariamente, ello era competencia de la Consellería de la Presidencia; e inquirió a los asistentes un pronunciamiento sobre el referido punto cuarto, sin que conste la literalidad del mismo; requerimiento al que no se formuló objeción alguna por los asistentes entendiéndose que hubo beneplácito al trámite del informe. Redactada el acta, al día siguiente, conjuntamente por la secretaria de la Comisión doña Marcelina y el Vicepresidente de la Comisión, Sr. Alberto, plasmaron ambos el acuerdo referente al específico punto cuarto en los siguientes términos: "Infórmanse favorablemente as vinteduas solicitudes presentadas para a concesión do Xogo de Boletos "; sin que en esta redacción hubiere intervenido directa o indirectamente el procesado, el cual se limitó a poner el visto bueno en el acta. Esta plasmación gramatical fue objeto de dos sucesivas correcciones: La primera, en la reunión de la Comisión de 5 de diciembre de 1986. Al inicio de esta reunión el Sr. Morato entregó en mano a los miembros de la Comisión un escrito de observaciones en relación con los puntos que componían el orden del día de la misma, reiterando su parecer favorable a que la competencia autorizatoria le correspondiera a la Consellería de Economía y Hacienda, y, de otra, su parecer favorable al otorgamiento "... a una asociación de empresarios de máquinas recreativas con implantación en Galicia que abarcara el mayor número de éstos..."; y en particular en cuanto a la aprobación del acta de la sesión anterior de 26 de agosto dice: "... manifiesta el total desacuerdo con el proceso de adjudicación de la Comisión del Juego de Boletos por la falta de noticias recibidas y por la no aceptación de las sugerencias que en este punto se hicieron por la Dirección General de Tributos y Política Financiera (se adjunta fotocopia)". Y el caso es que el punto cuarto de la referida sesión de 26 de agosto fue "anotado" así: "Tomouse coñocimento e informouse favorablemente que se admiten a trámite as vinteduas solicitudes presentadas para concesión do Xogo de Boletos." La segunda modificación de la redacción del punto cuarto del acta de la sesión del 26 de agosto de 1986, tuvo lugar en la sesión de 9 de marzo de 1987, en la que de nuevo a instancia del señor Morato, manifestando que no se había recogido fielmente su protesta correctora en la reunión de 5 de diciembre, se efectúa otra redacción en el sentido de suprimir "infórmese favorablemente..." por estimar "non se emitiu informe", quedando redactado de la siguiente forma: "Tomouse coñocimento de que se admiten a trámite as vinteduas solicitudes prestadas para a concesión do Xogo de Boletos". La composición personal de las dos últimas reuniones era distinta entre sí y en todo caso respecto a la de 26 de agosto de 1986.

6. El 28 de agosto de 1986 el procesado don Armando cita la siguiente resolución - escrito número de registro de salida 2.957-: "Vistas las solicitudes presentadas en petición de que se les autorice la explotación, práctica y desenvolvimiento del Juego de Boletos de Galicia, previsto en el art. 6. d). de la Ley Reguladora de los Juegos de Apuestas en Galicia, incluido en el Catálogo de Juegos de la Comunidad Autónoma de Galicia aprobado por Decreto 166/86, de 4 de junio, y desarrollado en el Decreto 167/86 de la misma fecha, por el que se regula el Juego de Boletos . Visto el informe emitido por la Comisión de Juego en sesión celebrada el día 26 de agosto de 1986, de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 del Reglamento citado . Considerando que la solicitud presentada por don Claudio en nombre y representación de la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', revisado el expediente, y aparte de ser la primera presentada se encuentra entre las que reúnen los requisitos establecidos en el Decreto Regulador del Juego de Boletos . En virtud de las competencias que me otorgan los arts. 23 de la Ley de Juegos y Apuestas de Galicia y 16 del Decreto 167/86, de 4 de junio . Resuelvo: Autorizar a la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.", para la explotación, práctica y desenvolvimiento del Juego de Boletos de Galicia, quedando obligada, la Empresa explotadora, al cumplimiento de todos los condicionamientos y en los plazos previstos en el Reglamento aprobado, para la puesta en venta de los boletos. Esta autorización se concede por un período de tres años, que podrán prorrogarse por períodos iguales (art. 8), en atención a la buena marcha económica de la empresa y a los volúmenes mínimos de venta que oportunamente se determinen." En relación a esta resolución de autorización, el "Diario Oficial de Galicia" número 210 de fecha 29 de octubre de 1986 publica la Orden del mismo procesado, y dice: "Ilmo. Sr.: En el Real Decreto 228/85, de 16 de febrero, sobre el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de casinos, juegos y apuestas y en la letra B.1.h) se transfiere a la Xunta autorización administrativa para el juego de boletos en la Comunidad Autónoma, que se hallaba regulado en el Estado por el Real Decreto 1.067/81, de 24 de abril. La Ley Reguladora de los Juegos y Apuestas de Galicia en su art. 6, d) establece que la explotación, práctica y desarrollo del juego de boletos sólo podrá realizarse previa autorización administrativa que, según el art. 23. a), de la misma Ley es competencia de la Consellería de la Presidencia. Posteriormente se incluye el juego de referencia en el Catálogo de Juegos de Galicia, aprobado por el Decreto 166/86, de 4 de junio, y se desarrolla reglamentariamente por el Decreto 167/86, de la misma fecha . La autorización habrá de concederse a aquella empresa que se considere más conveniente entre las que reúnan los requisitos establecidos en el Decreto, previo informe de la Comisión de Juego de Galicia. Antes de la aprobación del Decreto y después de su aprobación se presentaron múltiples solicitudes de demanda de autorización de la explotación de este juego. Estudiadas y ordenadas por fechas de presentación se someten a informe de la Comisión de Juego de Galicia, la que lo emite en el sentido de informar que todas reúnen los requisitos establecidos en el Decreto regulador. Considerando cumplidas las exigencias reglamentarias y habiéndose producido suficiente concurrencia de solicitudes se dictó Resolución en 28 de agosto, resolviendo sobre dicha autorización solicitada. En consecuencia, en virtud de las competencias que me otorgan los arts. 23 de la Ley 14/85, de 23 de octubre, y 16 del Decreto 167/86, de 4 de junio, he dispuesto: Artículo primero. 1. Autorizar a la 'Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.', para la explotación, práctica y desenvolvimiento del juego de boletos en Galicia, quedando obligada la empresa explotadora al cumplimiento de todos los condicionamientos y en los plazos previstos en el Reglamento aprobado, para la puesta en venta de los boletos. 2. Esta autorización se concede por un período de tres años, que podrá prorrogarse por períodos iguales en atención a la buena marcha económica de la empresa y a los volúmenes mínimos de venta que oportunamente se determinen. Artículo segundo. Insértese en el 'Diario Oficial de Galicia' para que la publicación de la presente Orden sirva de notificación a todas las empresas solicitantes de la organización, práctica y desarrollo del juego de boletos."

7. No aparece probado contraprestación económica alguna ni la existencia de otra motivación de carácter personal que influyese ilícitamente en el otorgamiento por el procesado de la autorización del Juego de Boletos a la "Sociedad de Juegos de Galicia, S. A."

8. Con posterioridad a la autorización, el 5 de septiembre de 1986, el Grupo Franco y la entidad Cirsa, tras negociaciones con el Sr. Claudio, adquieren por escritura pública la totalidad de las acciones de la "Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.", por su valor nominal y una cláusula a favor del Sr. Claudio mediante la cual éste percibiría, una vez puestos a la venta los boletos, una suma a modo de comisión de dicha venta que oscilaría, en función del número de boletos vendidos, entre 15 y 35 céntimos por unidad, hasta un importe máximo anual de 40.000.000 de pesetas. Los nuevos accionistas elevan el 10 de septiembre de 1986 el capital social a 30.000.000 de pesetas. El cambio de accionariado y la ampliación de capital se comunican a la Xunta por sendos escritos con fechas de registro de entrada 25 de septiembre y 7 de noviembre de 1986.

9. A consecuencia de una crisis de Gobierno Gallego ocurrida a finales de octubre de 1986, deja de pertenecer al mismo el procesado, pasando a ocupar el cargo de Vicepresidente don Íñigo, bajo cuyo mandato acaecen los siguientes hechos relacionados con el objeto del proceso:

   Como consecuencia de previa desestimación de impugnación administrativa, se interpone por la entidad "Gallega de Boletos, S. A.", recurso contencioso, al amparo de la Ley 62/78 ; reclamado por la Sala de lo Contencioso el expediente administrativo a la Xunta, el recientemente nombrado Conselleiro de la Presidencia alega en defensa del acto impugnado, entre otras razones, las siguientes -escrito de alegaciones de 18 de noviembre de 1986-: "A la vista de las mismas resulta absurdo, incoherente y temerario que esta sociedad reclame ante la jurisdicción la protección de sus derechos. Tenemos que entender, porque nada se dice en el requerimiento, que se acoge a lo establecido en el art. 14 de la Constitución, en virtud de la transitoria 2.2 de la Ley Orgánica 2/79, es decir, desigualdad de oportunidades en el expediente, cuando, como queda dicho, se trata de una elección entre varias empresas que reúnan determinadas condiciones, entre las que se encontraba la reclamante, que a través de sus dos solicitudes ha dejado muy clara su sumisión a la normativa vigente representada por el Decreto 167/86, que ha sido cumplido estrictamente por la Administración. Ante estos hechos, resulta cuando menos sorprendente que cuando se resuelve por la Administración el expediente es cuando la empresa recurre considerándose engañada en su igualdad ante la Ley, y debemos de entender que de haber sido la favorecida no hubiera reproducido tal recurso en defensa de sus derechos, utilizando los medios que ofrece la Ley para los derechos fundamentales de la persona, cuando en realidad se trata de una sociedad y trata de meros intereses económicos. Esta Consellería se reafirma en la legalidad absoluta del otorgamiento realizado, en ejercicio de las competencias de apreciación del mejor y más conveniente modo de servir a los intereses jurídicos públicos de la Comunidad Autónoma, que se hallan adscritos a esta Consellería de la Presidencia por la legalidad vigente, resultando inaceptable la pretensión aducida de que tal decisión puede atentar contra derechos fundamentales de una sociedad, ya que de ser así, toda decisión de la Administración, podría ser, en definitiva, recurrida con tal pretensión, por el hecho de que la oferta de una empresa no fuese tomada en consideración por la Administración. Finalmente esta Consellería suplica a la Sala tomen en consideración las presentes alegaciones al objeto, en su caso, no admitir la posibilidad prevista en el art. 7.2 de la Ley 62/78 en consideración a los altos intereses generales a que sirve la Administración de la Comunidad que precisa en todo caso de los intereses generados por las tasas fiscales que ha de producir tal juego, y que, por otra parte, no produce ningún daño irreversible en los intereses sociales que se pretende defender. Santiago de Compostela, 18 de noviembre de 1986."

   Por Orden de 9 de diciembre de 1987 ("Diario Oficial de Galicia" del 10) el Conselleiro de la Presidencia dispone: "Deixar sin efecto a resolución da Consellería da Presidencia recollida na Orde do 1 de Outubro de 1986, repoñendo as actuacións do expediente ó momento procedimental de recabar a preceptiva información do Ministerio do Interior relativo a Orde pública e seguridade cidadán". Dicha Orden ha sido impugnada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por la "Sociedad de Juegos de Galicia,

   S. A.", estando pendiente de resolución en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Con fecha 23 de enero de 1987 en escrito del Ministerio del Interior, que tiene entrada en la Xunta de Galicia el 29 de enero siguiente, dicho Ministerio informa favorablemente la solicitud, referente al Juego de Boletos, de la "Sociedad de Juegos de Galicia, S. A.".

   Con fecha 7 de septiembre de 1987, en respuesta a interpelación parlamentaria, la Xunta de Galicia remite a la Cámara ("BOPG" núm. 175, de 6 de octubre) escrito en el que defiende la regularidad en la adjudicación por la Consellería de la Presidencia de la explotación del Juego de Boletos a la empresa "Sociedad de Juegos de Galicia, S. A.".

10. A mediados de septiembre de 1987 se cierne una situación de crisis política en la Comunidad Autónoma Gallega, consistente en la gestación, anuncio y presentación de una moción de censura contra el Gobierno de la Xunta; el debate parlamentario se desarrolla en la segunda quincena de septiembre; en el resultado de la moción reviste decisiva influencia la actitud del procesado que en unión de otros parlamentarios habían dejado de pertenecer a la minoría gobernante. En este estado de tensión y progresiva crispación políticas, y por esas fechas, don Augusto, que había sido Conselleiro de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Xunta, y que, a la sazón, desempeñaba el cargo de Delegado de la Xunta en Madrid, se entrevista en dicha ciudad con don Luis Antonio, persona con la que ya anteriormente se había entrevistado don Mariano Rajoy Brey. siendo Vicepresidente de la Xunta; era objeto de tales entrevistas la posible existencia de un documento que podría ser comprometedor para el procesado don Armando, documento por cuya posible entrega u obtención se dieron por las personas intervinientes contradictorias versiones en el sumario y en el acto del juicio. Como consecuencia de la conversación del Sr. Augusto con el Sr. Luis Antonio, se desplazó aquél a Santiago (día 22 de septiembre) con el propósito de hacerse con la imprecisa documentación la Dirección General de Xusticia, Gobernación y Administración Local, con cuyo Director General, Sr. Alberto, se encuentra en la cafetería del complejo administrativo de la Xunta de San Caetano, y le pregunta si tenía fotocopias de documentación relativa a la autorización del juego de boletos a la "Sociedad General de Juegos de Galicia, S. A.". El Sr. Alberto le manifestó que en su despacho se hallaba la documentación original; allí se trasladaron ambos, y sobre la mesa había dos carpetas: en una, documentación relativa a máquinas recreativas; en la otra, la referente al juego de boletos; al revisar las carpetas el Sr. Augusto se hizo con los documentos que aparecen relacionados en nota interior - fecha 22 de septiembre- que el Sr. Alberto remite al Conselleiro de la Presidencia en párrafo que transcribe: "1. Nota interior del Conselleiro de la Presidencia, 2 solicitando informe sobre escrito de autorización del Juego de Boletos de fecha 18 de marzo de 1986, anterior a la toma de posesión del que suscribe. 2. Informe emitido por el Director General sobre la validez de la autorización, con soluciones alternativas. 3. Escrito del adjudicatario renunciando a la autorización concedida. 4. Decreto del Conselleiro de la Presidencia, aceptando la renuncia. 5. Copia de la autorización del Juego de Boletos, de 28 de agosto de 1986." El Sr. Augusto lleva estos documentos a la Sede de la Xunta en el Palacio de Raxoi; después de una deliberación de altos cargos de la Xunta, deciden formular denuncia ante el Juzgado de Guardia de Santiago de Compostela; entre los documentos que se aportan con la denuncia no se incluye ninguno de los que integraban el expediente referido en la nota interior antes descrita.

11. Al día siguiente de la formulación de la denuncia se vota y se aprueba en el Parlamento Gallego la moción de censura, con el consiguiente cambio en el Gobierno de Galicia.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos, a don Armando del delito de prevaricación, de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. En consecuencia, dejamos sin efecto el auto por el que se declaró su procesamiento, con las consecuencias legales inherentes; y álcese y cancélese cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en la causa con respecto al procesado. Se declaran de oficio las costas procesales. Al notificar la presente Sentencia, háganse a las partes las advertencias legales establecidas en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de los particulares de los documentos detallados en el escrito de preparación. 2.° Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por falta de aplicación del art. 358 del Código Penal, párrafo primero .

La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de septiembre de 1990, con la asistencia del Excmo. Sr. Fiscal don José María Luzón Cuesta, y del Letrado recurrido don Ignacio Ayala Gómez, en representación del procesado Armando, que se opuso al recurso.

Como con el relato histórico de la Sentencia debió llegarse a un pronunciamiento condenatorio, conforme se verá en seguida, según postula el Ministerio Fiscal (MF en lo sucesivo) sin necesidad de adiciones o modificaciones en el mismo, es procedente, por razones metodológicas, comenzar el examen de la impugnación por el segundo de sus motivos que alega violación, por aplicación indebida, del art. 358.1 del Código Penal (CP en lo sucesivo ), sin perjuicio de dedicar la última parte de este apartado al estudio del primer motivo que se apoya en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este motivo segundo, que se ampara en el núm. 1 del citado art. 849, debe prosperar en razón a las siguientes consideraciones:

1. La autorización/concesión otorgada por el procesado al Sr. Claudio para la explotación del Juego de Boletos, actividad en la que se mueve, como es notorio, una importantísima cantidad de dinero, se concedió sin ningún tipo de publicidad, requisito indispensable en este tipo de actos administrativos, a quien había presentado una solicitud el 28 de octubre de 1985, inexplicablemente antes de la promulgación y entrada en vigor de la Ley que iba a regular dicho juego en Galicia y en representación de una sociedad, todavía inexistente, en los términos que luego se dirán, datos estos (carencia de soporte legal e inexistencia de sociedad) que eran conocidos perfectamente por quien desempeñaba, como el procesado, un cargo tan relevante con atribuciones y, consecuentemente, con responsabilidades muy importantes como el de Vicepresidente de la Xunta, habiéndose hecho la concesión después de la visita del interesado, recomendado por tercera persona a quien no afecta la Sentencia. Como se ve, a esta conclusión, a la que acaba de hacerse referencia, se llega, sin más, a través de los hechos probados, intocados, y de las inferencias (los llamados por la jurisprudencia juicios de valor) que esta Sala puede obtener, positiva o negativamente, al enjuiciar hechos psicológicos desde la perspectiva de la lógica, de la racionalidad y de las reglas de la experiencia humana, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, si se obtiene a partir del juicio histórico.

   En cualquier caso, y a los solos efectos que aquí interesan, es decir, desde la perspectiva del derecho penal, parece claro que se estaba en presencia de una concesión, dato importante para dibujar mejor el comportamiento del procesado, en cuanto que concesión es, en definitiva, el acto de la Administración por el que se transfiere a un particular facultades originariamente administrativas o se crea a su favor un derecho o capacidad, prevista en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que, conforme a doctrina muy consolidada, los actos y contratos son lo que son en función de su naturaleza y no lo que sea consecuencia de la denominación que reciban.

2. Vistas las muy graves irregularidades en las que el procesado había incurrido al dictar la resolución a la que acaba de hacerse referencia, se procedió, después, por el camino que describe la Sentencia de instancia, a dejar sin efecto la concesión, pero no para rectificar y deshacer el camino mal andado, sino como un simple expediente, como se comprueba por los acontecimientos posteriores, para volver a la misma solución, con una apariencia de mayor corrección formal que tampoco se consiguió, pero con el mismo contenido sustancialmente injusto por lo que más adelante también se indicará. Todo ello deducible del relato histórico (cfr., a efectos puramente informativos, el voto particular suscrito por dos de los cinco Magistrados que formaron la Sala).

3. En ambas resoluciones faltó, pues, toda publicidad y la solicitud del señor Claudio, favorecido después con la concesión, fue obra de un conocimiento, extramuros de lo que ha de ser la exteriorización de una actuación administrativa mínima correcta. No hubo, por consiguiente, ninguna garantía para los ciudadanos, en general, que no tuvieron oportunidad de acceder a una convocatoria para participar en lo que debió ser un concurso selectivo de solicitudes en materia tan importante, pues ni siquiera se había publicado, como ya se dijo, la Ley correspondiente cuando se hizo la primera concesión, vulnerándose así principios esenciales más allá de las propias normas específicas de derecho administrativo, que tuvieron su más definitiva consagración en nuestra Ley Fundamental. Por ello, el hecho de que las Consellerías de Interior y Presidencia estuvieran o no en un mismo edificio, puede ser un dato complementario, que utiliza el MF en apoyo de su tesis acusatoria, pero no decisivo a la hora de calificar como doloso el comportamiento del procesado. El hecho nuclear es que la concesión se hace, a espaldas de cualquier publicidad, antes incluso de tener cobertura legal para llevarla a cabo, a quien previamente le había visitado para interesarse por ella y en representación de una sociedad no nacida y con olvido de exigencias o requisitos a los que más adelante se hará referencia.

4. Por estas circunstancias, sin duda, la resolución administrativa carece de auténtica motivación: Porque por injusta era, en esencia, inmotivable. La motivación de las resoluciones (que para las Sentencias impone el art. 120.3 de la Constitución ) trasciende de exigencias formales para integrarse en aspectos esenciales de justicia. No toda resolución que contenga aparencialmente hechos probados o juicio histórico y considerandos o fundamentos de Derecho, cumple con este elemental requisito. La motivación consiste en que quien la dicta exteriorice las razones que han conducido a su pronunciamiento, más o menos extenso en función de la trascendencia del acto de que se trate, explicando su adecuación a la realidad táctica y al ordenamiento jurídico en que se sustenta.

   En este sentido hay que recordar que son dos los artículos que al más alto nivel sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, cualquiera que sea su especificidad, como consecuencia de los principios generales que gobiernan nuestro Estado de Derecho: 1) El 103 que establece la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (cfr. el dato importante de que la Constitución sitúa en el mismo plano de exigencias a la Ley y al Derecho como Entidades diferenciadas), y 2) El art. 106 que establece el principio de legalidad en la actuación administrativa y el obligado sometimiento de ésta a los fines que lo justifican (v. también el art. 9.2 de la Constitución ). El principio de legalidad en el orden administrativo supone el sometimiento de la Administración al bloque del ordenamiento jurídico. Por ello actúa incluso cuando se trata de una potestad discrecional que habrá de referirse a la apreciación de circunstancias singulares y a su oportuna estimación, pero no al resto de la conformación de dicho acto (cfr. exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, de 27 de diciembre de 1956 ). Y mal puede servirse con objetividad a los intereses generales cuando una autorización/concesión para llevar a cabo en monopolio la actividad del Juego de Boletos se hace en los términos ya examinados. El interés público, sin duda prioritario en estos casos, exigía la adopción de medidas conducentes a que, a través de los sistemas de publicidad oficial adecuados, incluidos, en su caso, los medios de comunicación, se conociera el procedimiento en curso para obtener de la concesión el mayor número de beneficios posible, incluso cuando el acto concesivo se haya de tomar, como ya se dijo, bajo el criterio de la discrecionalidad que, como es bien sabido, no puede ser jamás arbitrariedad y actuación sin control o límites. En resumen, el sistema de concesiones ha de construirse sobre los principios de publicidad y libre concurrencia, como se deduce de las ideas que conforman este sector del Derecho Administrativo y se recogen en varias disposiciones legales.

   Una vez expuestas las ideas generales es procedente, siguiendo la exposición del recurso del MF, examinar con algún mayor detalle aquellos puntos de los que nace la prueba de que la resolución (o las dos resoluciones que, como se ha visto, por formar un todo indivisible, no pueden individualizarse) fue injusta y dictada a sabiendas de su injusticia.

1. El interesado era realmente el Sr. Claudio, aunque formalmente estuviese por delante una Sociedad Anónima. La Sociedad Anónima ocupa en la actualidad, como es bien conocido, un lugar de mayor importancia entre las sociedades mercantiles y, en general, en el mundo económico en cuanto es instrumento, en nuestro contexto, de realización de una gran parte de la actividad económica, distinguiéndose por ello, dentro de la propia sociedad, la empresa como organización económica y la sociedad mercantil como persona jurídica. Respecto de esta última, la Ley ha querido reforzar siempre la exigencia de ciertas formas para su constitución, al concurrir en ella un indiscutible interés público más allá de los particulares o privados que, con toda evidencia, imponen unos determinados controles sociales y jurídicos, hasta el punto de que el Consejo de Europa ha estudiado con detenimiento la incidencia de estas concretas formas societarias en los fenómenos delincuenciales. De ahí la exigencia de escritura pública e inscripción registral como requisitos indispensables para adquirir la correspondiente personalidad jurídica, siendo nulos los pactos que se mantengan secretos, y es por ello, también, por lo que un amplio sector de la doctrina científica ha sostenido que en estos casos la inscripción tiene carácter o eficacia constitutiva y, por consiguiente, que no hay posibilidad de hablar de una «Sociedad Anónima irregular» en el sentido que esta expresión se utiliza para otras modalidades de sociedad (cfr. arts. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; 116 y 119 del Código de Comercio ; y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de mayo de 1973, entre otras, y en la actualidad art. 7 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989 que aprobó el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que en este punto no ha variado).

   Sin inscripción no hay, pues, prácticamente sociedad en sentido técnico jurídico, sino una asociación o un contrato preparatorio. Si, por otro lado, la moderna doctrina jurisprudencial se refiere a la necesidad de levantar el velo a las sociedades para constatar lo que en ellas hay de verdad (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2 de abril de 1990, entre otras, y varias Sentencias de esta Sala en el mismo sentido), para evitar así graves disociaciones no queridas por la Ley entre apariencias y realidades, no es concebible que una concesión de esta naturaleza y envergadura se dé a quien dice representar a una sociedad no nacida, sin comprobar y constatar, al menos, la realidad subyacente y tomar, en su caso, las correspondientes medidas cautelares. No había en este supuesto, como ya queda explicado, constitución real de sociedad, no había poder para actuar en su nombre válidamente, y todo ello se silencia para evitar que, si se exteriorizaba, la concesión no pudiera llevarse a cabo, lo que denota que se hizo a plena conciencia, esto es. a sabiendas de su injusticia.

2. No hubo tampoco el informe preceptivo y vinculante del Ministerio del Interior en relación con el problema de orden público y seguridad ciudadana, tema tan decisivamente importante en esta materia (cfr. Decreto 228/85, de 16 de febrero ), y aunque, con toda evidencia, esta disposición legal no regía cuando se concedió por primera vez el Juego de Boletos, en la que ni siquiera existía cobertura legal de la Comunidad Autónoma para hacer la concesión, su cumplimiento, aun en situación administrativa tan anómala e irregular, era elemental, dentro de las propias estructuras legales vigentes. Ni siquiera la autorización fue publicada.

   Todo cuanto queda puesto de relieve no se recoge para destacar determinadas irregularidades administrativas, sin duda graves, que podrían tener su correctivo en la vía correspondiente, sino para señalar las circunstancias concurrentes que por un proceso de inferencias, dentro de la lógica y de las reglas de experiencia, conducen al convencimiento de la malicia del procesado al dictar las respectivas resoluciones, que es, en definitiva, la tesis del MF recurrente. Esta Sala no juzga el problema desde la perspectiva del Derecho Administrativo (cfr. arts. 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo ), sino del exclusivo del Derecho Penal, sin perjuicio de los efectos que nuestra decisión haya de tener en otros órdenes jurisdiccionales.

   Todo ello es predicable de la primera de las resoluciones dictadas, pero como fue anulada, caso de no haberse pronunciado la segunda, el tema hubiera podido quedar reconducido a un problema de Derecho Administrativo, con los consiguientes efectos de esta naturaleza. Pero no es así como sucedieron los acontecimientos, como ya se explicó. La resolución se anula en las circunstancias vistas y los documentos que conducen a la nueva decisión ni siquiera se registran y, por consiguiente, ni se exteriorizan ni es posible conocerlos, continuando así la obtención de consecuencias de un hecho incuestionablemente delictivo por la vía de las inferencias indudables, cuya preparación y desarrollo se han puesto ya de relieve.

   El Reglamento del Juego de Boletos en la Comunidad Autónoma de Galicia entró en vigor el día 14 de junio de 1986, sin que, a pesar de ello, en el procedimiento administrativo que desembocó en la segunda resolución hubiera tampoco convocatoria de solicitudes ni, por tanto, plazo de presentación ni pliego de condiciones, ofreciéndose así un expediente en plena ocultación en el que la decisión del procesado de dar por terminada la posibilidad de acceder mediante solicitudes a la concesión fue asimismo totalmente arbitraria. Por ello, sin duda, también en este caso la resolución carece de auténtica motivación, faltando igualmente el preceptivo informe del Ministerio del Interior.

3. Que en todo el proceso que condujo a las respectivas concesiones estuvo presente el acusado es, igualmente, inequívoco. La Sala de instancia dice, en este orden de cosas, que no tuvo intervención en la redacción del acta de la Comisión del Juego en relación con la reunión habida el 27 de agosto. Tal afirmación es un hecho probado que no se pone en tela de juicio con toda obviedad, pero una cosa es la intervención directa activa y otra su presencia en las deliberaciones que presidió y en la decisión que tomó y que sólo a él correspondía adoptar.

   Prescindiendo del mayor o menor valor sustancial de dicha acta que no fue aprobada hasta el 5 de diciembre del mismo año 1986. tras determinadas vicisitudes y con algunas e importantes modificaciones, lo cierto es que tal reunión, y ello es otra inferencia que esta Sala obtiene legalmente del relato histórico, era una simple pieza más en el camino que necesariamente tenía que recorrerse para tomar la decisión, ya asumida desde el primer momento, que de antemano sabía injusta, cubriendo así algunas mínimas apariencias de legalidad. No hubo por tanto y en la realidad, informe de la Comisión de Juego porque las discrepancias eran tan importantes en cuanto a su redacción que no puede considerarse tal, como refleja la Sentencia del Tribunal a quo en cuanto a su definitivo texto.

4. El hecho de que no se sometiera al Tribunal sentenciador, que fue la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, por quien ejercitaba la acusación, otras calificaciones más graves y, en todo caso, distintas de la prevaricación, impidió a aquél, en virtud del principio acusatorio, conocer en su caso de tales posibles realidades jurídico- penales, como expresamente destaca la Sentencia de instancia en sus fundamentos de Derecho.

5. Finalmente hay que indicar, siguiendo en ello la tesis del MF, que el principio de intervención mínima que impera en el Derecho penal (cfr. las exposiciones de motivos de las Leyes Penales postconstitucionales y las del proyecto y propuesta de anteproyecto del Código Penal ), no pueden servir de argumento para la no condena. En los supuestos de prevaricación la gravedad del hecho, tipificado como delito en la Ley Penal, es notoria y alcanza, en una jerarquía de desvalores, uno de sus primeros lugares. Es más, la doctrina científica expresa, en general, su sorpresa de que hechos de tanta gravedad reciban un tratamiento punitivo tan especial al anudarse a los mismos penas de inhabilitación que, a todas luces, parecen desproporcionadas, en sentido negativo, a la gravedad de los comportamientos sancionados.

   Por otra parte, el delito de prevaricación que ahora se considera nada tiene que ver con el problema del acierto o desacierto en la actuación administrativa y/o política de un político que tendrá sus correcciones, si ha lugar a ellas, en el campo administrativo y/o político correspondiente. Es por ello por lo que, en estas circunstancias, no puede ni debe eliminarse todo posibilismo al Derecho Penal cuando se trata de hechos que nada tienen que ver con la verdadera actuación política, en el sentido más noble de la expresión, llena de connotaciones positivas, ni siquiera con el acierto o desacierto de la actividad administrativa que, en último término, podrá dar lugar a la prevaricación culposa. La actuación, claramente política, sólo puede enjuiciarse políticamente: crítica de este nombre de los ciudadanos, de los medios de comunicación social, mociones de censura, etc., pero hay que evitar a toda costa que bajo esta expresión se cobijen actuaciones que, con toda inequivocidad, pertenecen al campo del Derecho Penal, como sucede en este caso y en otros en los que se comprueba la presencia del elemento de la antijuridicidad y paralelamente de la correspondiente culpabilidad.

   Concretando cuanto acaba de decirse y con referencia directa al art. 358.1 del Código Penal que tipifica el delito de prevaricación del funcionario público, hay que añadir lo siguiente:

   Sólo puede incurrir en esta especie o modalidad de prevaricación aquel que tenga poder de decisión, excluyendo aquellos que asesoran, sin que quepa contraponer, en lo que concierne al sujeto del delito al que estamos haciendo referencia, el funcionario público, por una parte, y la autoridad por otra, conforme a los párrafos 3 y 1 del art. 119 del Código Penal (V. Sentencia de 10 de noviembre de 1989).

   El requisito de la injusticia de la resolución que el precepto requiere puede entenderse referido a la falta absoluta de competencia jurídica-decisoria del inculpado, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial (V. Sentencia de 25 de abril de 1988).

   Será, por consiguiente, injusta aquella resolución que se dicte en un procedimiento administrativo sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial (V. Sentencia de 7 de noviembre de 1986).

   Aunque haya connotaciones políticas en una determinada decisión (algo especialmente frecuente), la existencia de un procedimiento administrativo, lo que supone por sí la existencia de un asunto también administrativo, obliga a resolver al órgano de la Administración Pública que corresponda, con sujeción al Derecho Admisnistrativo, siendo por tanto imprescindible que las correspondientes resoluciones administrativas se ajusten a los principios del Ordenamiento Jurídico (V. Sentencia de 10 de noviembre de 1989).

   En cuanto al bien jurídico protegido en este tipo de delitos (dato que contribuye a su más correcta interpretación) lo es, sin duda, el normal funcionamiento de la Administración Pública que ha de estar siempre e incondicionalmente al ser vicio de la colectividad y de los ciudadanos. En definitiva, en un Estado de Derecho Democrático y Social, como el nuestro (V, art. 1.1 de la Constitución Española y concordantes ) es absolutamente obligado que la Administración se ponga siempre al servicio de los fines esenciales que la dan soporte y la justifican.

   Es por ello por lo que el tema del Derecho Administrativo, que el MF plan tea de que si la resolución que se tacha de injusta tenía naturaleza de autorización o concesión, es indiferente a los efectos que aquí interesan, pues en este caso lo importante es constatar que se trataba de un acto administrativo que comportaba una declaración de voluntad de la autoridad, de contenido decisorio, y que afectaba a la órbita de los derechos de los administrados. El legislador se refiere a la injusticia de la resolución y, como ya se dijo, ésta puede venir referida a la falta de competencia absoluta del órgano que la dicta, a la omisión de aquellos trámites inexcusables para llegar a la misma o a la contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico, en el fondo. Habrá, pues, prevariación tanto cuando se dicta una resolución injusta en el fondo, como cuando se impide llegar a la fase de decisión en términos tales que, quien haya de tomarla, tenga el correspondiente conocimiento de causa, si en uno u otro caso la imputación es predicable de la autoridad o funcionario encargado de resolver el asunto.

   Es por ello que el Código Penal distingue, según se trate de un comportamiento doloso («a sabiendas») o culposo (por negligencia o ignorancia inexcusables), bastando en el primero que la resolución sea injusta y exigiendo en el segundo que se trate de una decisión manifiestamente injusta, incorporando así un elemento cuantitativo al tipo penal.

   Si la injusticia de la resolución se predica de su contenido sustancial no habrá tal si frente a una norma multívoca la decisión es, de alguna manera, defendible, aunque su signo no se comparta o incluso cuando sea corregible o corregida en vía administrativa o contencioso-administrativa. Cuando se trata de presupuestos de forma, que no simplemente formales, como los que en este caso se omitieron, la decisión ha de ser calificada de injusta al cometerse graves errores in procedendo que impiden incluso calificar la decisión en el fondo, porque al haberse procedido así, como se procedió, con tan graves y esenciales quebrantos en su obligada gestación a través del procedimiento administrativo: carencia de publicidad e imposibilidad de acudir al llamamiento los ciudadanos que lo hubieran querido, se impide conocer por qué se concedió a uno y no a otros que ni siquiera estuvieron presentes, aparte de que también en el fondo, como ya quedó expresado, la resolución administrativa a la que se refiere el recurso fue injusta. La Ley, sin duda, ha querido cubrir así los llamados supuestos de conducción y decisión en cualquier asunto jurídico para completar el cuadro de las posibles decisiones injustas, técnica esta que recoge expresamente alguna norma de Derecho Comparado, como es el caso del Ordenamiento Jurídico alemán.

   Por todo lo que queda expresado en los anteriores fundamentos de Derecho, es claro que al dictar la resolución el procesado tenía conciencia de su injusticia, es decir, de su total contradicción con el Ordenamiento Jurídico, concurriendo de esta manera los elementos del conocimiento y de la voluntad propios del dolo, siendo, por consiguiente, incuestionable la existencia del delito, en los términos también indicados.

   Procede, por tanto, casar la Sentencia recurrida y dictar otra ajustada a Derecho.

Aunque el tema está ya resuelto, a los efectos oportunos, procede dar respuesta al motivo inicial del MF que alega: 2.º Error de hecho en la apreciación de la prueba deducido de los documentos que se citan.

En efecto, dicho MF pretende una alteración, o mejor, una serie de alteraciones en los hechos probados en los términos que se concretan en el escrito de impugnación, técnica esta posible, desde luego, pero siempre difícil y complicada, atendidos los principios legales en que se inspira el proceso penal y las correspondientes exigencias de la Ley. El cambio de hechos probados supone, sin inmediación ni contradicción, llevar a cabo una selección ex novo de hechos al margen del relato histórico, dado que una cosa es que de un documento nazca un evidente error, en un punto concreto y específico, de forma inequívoca y no desvirtuado por otra u otras pruebas, documentales o no (principio de descubrimiento de la verdad), y otra distinta que el juzgador de instancia no haya incorporado al relato histórico zonas o partes de expresiones documentadas, integradas efectivamente en documentos, que pueden ser de interés a la parte acusadora o a la acusada, pero que el Tribunal no consideró necesario aprehender en el juicio histórico, porque es al juzgador al que corresponde hacer una selección de todo lo que ante él se desarrolla para recoger en la Sentencia sólo aquello que se prueba y que haya de tener alguna incidencia jurídico-penal.

Lo que se permite en este motivo, al igual que ocurre en ciertos aspectos del motivo núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es, como dice la doctrina científica, controlar la racionalidad del juicio histórico que ha llevado a cabo el Tribunal de u instancia, teniendo en cuenta que el contenido del art. 741 de dicha Ley es perfecta y absolutamente incompatible con la prohibición de que la valoración realizada por el Juez sea arbitraria, irrazonada o irrazonable. Cuando este juicio de valor está en contradicción con los términos claros y precisos de un documento, no de una prueba personal documentada, cuya apreciación corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, si el contenido documental no está, a su vez, contradicho por otros medios probatorios, aparece el error, de acuerdo con la técnica procesal de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal . No es este el caso, sin olvidar, como ya se ha dicho, que cuando una Sentencia incorpora a sus hechos probados un documento sin hacer reserva o restricción de ninguna especie, el documento todo se incorpora a la Sentencia, aunque sólo se transcriba en parte.

Es, pues, necesario acreditar, como acaba de decirse, que la apreciación del Tribunal a quo fue errónea en base a una prueba documental propiamente dicha no contradicha por otra u otras y además que la equivocación sufrida tenga incidencia en la parte dispositiva de la Sentencia, nada de lo cual ha ocurrido en este supuesto.

Examinando de manera pormenorizada el motivo aparece que, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, como ya se anticipó, error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de los particulares que se indican de los siguientes documentos:

1. Al folio 3, párrafo 2, a), de la Sentencia de instancia, se hace referencia a la certificación del Registro General de Sociedades Mercantiles del Ministerio de Justicia, cuando, ajuicio del MF, debió decir: «No figura registrada la expresada denominación», ya que se trata de una consulta que hizo el Sr. Claudio al Registro. Pero en este caso no hubo tal error en el sentido que viene siendo exigido por la jurisprudencia, como se ha visto, sino más bien un cierto distinto entendimiento y significación respecto a la frase anotada, frase que explica después la propia Sentencia en el sentido que allí se expresa.

2. Del folio 3 v., párrafo 1, al final, se obtiene una conclusión: que la fecha no es la de 30 de junio, sino de julio, pero tratándose de un error material queda excluido de la casación, conforme a la doctrina muy reiterada de la Sala, equivocación que, en cualquier caso, pudo corregirse por la vía de la aclaración.

3. Respecto al folio 5 v. se pretende que la frase «sucintas anotaciones sobre cada una de las solicitudes» se sustituya por otra en la que se diga en qué consistían tales anotaciones; pero esto tampoco constituye un error en los términos señalados, sino un desenvolvimiento de lo que la Sentencia expresa, aparte de que, cuando el relato de los hechos probados acoge, según ya se indicó, un documento sin ningún tipo de reservas ni limitaciones (pensemos en la certificación de una inscripción registral de nacimiento o de matrimonio), las citas pormenorizadas que de él se hacen, se llevan a cabo por razones de economía sentencial, ad exemplum, y no, nunca, salvo que así se diga, para negar virtualidad al resto del documento.

4. En relación al folio 5 v., párrafo 1, al final, respecto a la composición personal de las dos últimas reuniones de la correspondiente Comisión, no se trata tampoco de ningún error, como fácilmente se descubre del propio desarrollo, sino, en último término, de una falta de especificidad o de explicaciones, tema al que ya nos hemos referido.

5. En el folio 6 v., entre los apartados VI y VII de la Sentencia, interesa el MF que se intercale otro VI bis en el que se incluya el contenido sustancial de la diligencia de constitución del Juzgado en el Registro General de la Xunta que es, a su vez, se dice, Registro General de la Consellería de la Presidencia. Pero, aparte lo ya insistentemente indicado, tampoco en este caso el desarrollo de la Sentencia y su final están condicionados por esta carencia del relato histórico, como ya se ha visto.

6. Debe completarse, dice el MF, el anterior párrafo con la adición que se propone respecto a la ubicación de los Registros en orden a que desde marzo de 1986 las dos Consellerías, la de Justicia y la de Presidencia, estando ya en el mismo edificio, según constan en el documento núm. 7, obrante en la pieza 10, folio 4, en el informe de la Jefa del Servicio. Respecto a este punto sucede que tampoco se denuncia propiamente un error, sino que se expresa por el MF un simple deseo de complementariedad del relato fáctico, y en ningún caso hay incidencia sustancial en la parte dispositiva de la Sentencia, como también ya se ha visto.

7. En el folio 7, entre sus párrafos 1 y 2, debe intercalarse la frase que se propone, dice el MF recurrente, en relación con la nota informativa reservada de fecha 13 de mayo de 1987, en la que se omiten determinadas vicisitudes importantes para mejor descubrir el desarrollo del expediente. Pero, una vez más, no se trata de errores, sino de simples omisiones, ajuicio del MF, que no pueden tener cabida en este trámite impugnatorio. No puede una Sentencia reproducir íntegramente todos los documentos que, de alguna manera, se integran en el proceso, aunque se den por auténticos y ciertos. Es más, como ya se anticipó e insistió reiteradamente en ello, si el documento ha sido traído al juicio histórico de la Sentencia, por ejemplo, una escritura pública, de hecho y de derecho, con las correspondientes salvedades, todo el documento ha de considerarse incorporado y sobre su totalidad pueden razonar los recurrentes, sin necesidad de exigir que se traiga materialmente su contenido íntegro al correspondiente hecho probado o relato fáctico de la Sentencia.

8. En el folio 7, a continuación y como racional precedente del párrafo último de este folio, deben intercalarse, dice el MF, dos documentos consistentes en el recurso de reposición interpuestos por el Subsecretario del Ministerio del Interior contra la autorización de 28 de agosto de 1986 (documento número

   9) y el recurso interpuesto por el Grupo Socialista en el Parlamento Gallego, lo que tampoco supone error, sino, otra vez, omisión que, en último término, respondería al concepto de falta de claridad y que tendría su cauce impugnativo en otra vía procesal.

9. En el folio 7 también, en el último párrafo, al transcribir la Sentencia la Orden de 9 de diciembre de 1986, aparece, se dice, parcialmente mutilada como resulta del documento señalado bajo el núm. 11 (obrante en la pieza 1, carpeta D, folio 25) por lo que, dice el MF. procede su íntegra transcripción. Pero que una disposición legal, cuya publicidad, en los términos señalados en el Ordenamiento jurídico, es imprescindible para su vigencia, sea citada completa o incompleta por una resolución judicial, no puede determinar un error de hecho derivado de la apreciación de la prueba documental (cfr. arts. 9.3 de la Constitución, Código Civil, Ley de Régimen Jurídico de la Administración, etc .). Las normas jurídicas no son documentos, son fuente del Derecho y su no aplicación o defectuosa aplicación podrá dar lugar a una infracción de ley, si ha lugar a ello por la naturaleza de la infracción, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no al error fáctico, aunque es positivo que el recurrente agote todas las posibilidades impugnativas en aras de su posicionamiento procesal y material.

10. Por último, en el folio 7 v., X. en relación con el párrafo que comienza con la frase: «Al revisar las carpetas, el Sr...», se reseñan cinco documentos de los que dice el MF se omiten dos párrafos, inicial y final. Tampoco en este caso y por las razones ya expresadas insistentemente, hay error en el sentido técnico procesal penal de la expresión.

    Procede, en consecuencia, desestimar el primer motivo del recurso interpuesto por el MF, aunque, como ya se ha visto, éste prospera en atención a los argumentos utilizados por dicho Ministerio en el segundo y último de los motivos ya examinados.

    FALLAMOS

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 3 de octubre de 1989, en causa seguida a Armando por delito de prevaricación, que casamos y anulamos. Y remítase certificación de esta Sentencia y de la que a continuación se dicta al mencionado Tribunal a los efectos procedentes.

    ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.- Joaquín Delgado García.- Rubricados.

    Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la villa de Madrid, a diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa.

    En causa instruida, por delegación, por el Juzgado núm. 3 de Santiago de Compostela y seguida ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia por delito de prevaricación contra el procesado Armando y en cuya causa se dictó Sentencia, por el mencionado Tribunal, con fecha 3 de octubre de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, Presidente de la Sala, hace constar lo siguiente: