STS 576/2021, 30 de Junio de 2021

El Juzgado de 1 Instancia e Instrucción num. 2 de La Almunia de Doña Godina incoó Procedimiento Abreviado num. 525/17, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec. 1ª, Rollo 963/18), que con fecha 18 de febrero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "En fecha 16 de Diciembre de 2015, el Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y sostenibilidad del Gobierno de Aragón, dictó una Orden de Enajenación del aprovechamiento cinegético del Monte "La Sierra", propiedad del Ayuntamiento de Aranda de - Moncayo, por un periodo del 1 de Agosto de 2016 al 31 de Julio del año 2017, por un precio, anual de 5.750 33 euros.

En fecha de 14 de Junio de 2016 del Pleno del Ayuntamiento de Aranda de Moncayo, acordó la aprobación del expediente de contratación, así como el Pliego de Condiciones que debería regir el concurso así como su publicación en el B.O.P. de Zaragoza.

En el citado anuncio de licitación no sé publicó el pliego de licitación, y se hacía constar que la obtención de la documentación e información se podría encontrar en la Secretaría del Ayuntamiento. Pero lo cierto es que no le fue posible a los interesados obtener tal documentación e información, como consecuencia de no haber Secretaría durante el periodo de licitación; estando cerrada la Secretaría, lo que impidió que los posibles licitadores pudieran acceder al Expediente Administrativo. En concreto, los licitadores (la Sociedad de Cazadores "El Perdigal" y D. Ezequiel) no pudieron acceder al pliego de las condiciones del concurso, como consecuencia, en primer lugar, de la circunstancia ya dicha de estar cerrada la Secretaría del Ayuntamiento; y como consecuencia, además, de que no se publicaron en su integridad, las condiciones del concurso en el B.O.P. de Zaragoza y como consecuencia, también, de que en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento sólo se publicó la primera página del referido concurso.

En la apertura del primero de los sobres se constató que a la sociedad "El Coto El Perdigal", le faltaba cierta documentación, requiriéndosele un periodo de TRES DIAS para subsanar tales deficiencias. La referida sociedad no fue capaz de aportar la documental requerida y, en consecuencia, fue expulsada de la licitación en virtud del acuerdo de fecha 25 de Julio de 201.6 del Pleno de la Corporación.

Como consecuencia de tal expulsión y como consecuencia también de la exclusión del licitador individual, por exigencias legales, la adjudicación del aprovechamiento cinegético se realizó a favor de la sociedad "San Roque", por ser la Cínica tratadora sobreviniente.

Al tiempo de la tal adjudicación, los principales cargos de la Junta Directiva de tal Sociedad eran parientes de la acusada Dª Alicia, Alcaldesa. En concreto el Secretario era el esposo de la acusada, vocal era su hijo y Presidente y tesorero el cuñado de la Alcaldesa y su hermano. Tal adjudicación fue llevada a cabo pese a que la adjudicataria incumplió con el requisito de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y en el pago de la seguridad social y pese a que no consta que constituyera la correspondiente fianza.

El Secretario del Ayuntamiento emitió con fecha 18 de Agosto de 2016, un informe negativo, según el cual el concurso debla quedar desierto y no ser adjudicatario, como consecuencia de no haber atendido el plazo de cinco días (previsto en las cláusulas undécima y duodécima) en el que aportar la documentación necesaria.

La Alcaldesa e imputada no atendió al informe presentado por el Secretario, dictando, por el contrario, un acto administrativo de fecha 21 de Agosto de 2016, firmando el contrato con la Sociedad de Cazadores "San Roque". Por sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso núm. 1 de los de Zaragoza se estimó nulo de pleno derecho el proceso de adjudicación.

En cumplimiento de la referida sentencia, además de anularse la adjudicación por resolución de 23 de Mayo de 2017 del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón, se dictó nueva Orden de Enajenación de fecha 20 de Junio de 2017, que fue notificada al Ayuntamiento de Aranda de Moncayo, por un precio de 5.800 euros anuales durante el periodo de ejecución del 1 de Agosto, de 2017 hasta el 31 de Julio de 2024.

La acusada, pese a todo lo ocurrido hasta este momento, se ha negado, sin alegar ninguna razón o motivo razonable y entendible -pues anunciar el ejercicio de acciones penales no puede considerarse amenazas o coacción de clase alguna -a proceder a la enajenación del aprovechamiento cinegético, pese a los reiterados requerimientos formulados por la Sociedad de Cazadores "El Perdigal" y pese a que tal actitud obstruccionista es perjudicial para los intereses generales del Ayuntamiento.

Durante un periodo de tiempo, no concretado, la Alcaldesa y algunos de sus concejales llegaron a un acuerdo con la referida sociedad, para reducir, en términos no precisados, el importe de las cantidades establecidas en los pliegos de contratación, dadas las dificultades por las que atravesaba la referida sociedad y con el fin de recuperar una parte de lo adeudado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alicia del delito, de Malversación de caudales públicos (432.1 y 74 del C.P.) de que le acusaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con toda clase de pronunciamientos favorables.

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Da Alicia, del delito de negociaciones prohibidas (del art. 439 C.P.) que, le imputaba la Acusación Particular, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Debemos declarar de oficio las 2/3 partes de las costas procesadas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Dª Alicia como autora responsable de un delito de PREVARICACIÓN del art. 404 del C.P, sin la concurrencia circunstancias modificativas, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por tiempo de NUEVE AÑOS, y al pago de las 1/3 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a los perjudicados la suma que se acredite en ejecución de sentencia como indemnización de los perjuicios causados, derivados única y exclusivamente del delito de prevaricación.

Así por está nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a presentar ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación Dª Alicia, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 8 de julio de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alicia, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 18 de febrero de 2019, dictada en autos de procedimiento abreviado, rollo 963/2018;, y desestimar igualmente el recurso por adhesión que sustenta el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia.

Tercero.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Dª Alicia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se renuncia

2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 LECRIM por indebida aplicación del 404 del CP relativo al delito de prevaricación administrativa en su modalidad de comisión por omisión.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 2021.

La recurrente, condenada como autora de un delito de prevaricación del artículo 404 CP en comisión por omisión, ha formalizado un único motivo contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que confirmó en apelación la dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza. Este único motivo invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 404 CP.

El desarrollo argumental del motivo explica que el relato de hechos probados que sustenta su condena no reúne todos los requisitos del mencionado tipo penal. Censura que no se haya especificado cual es la fuente del deber de garantía que incumbía a la recurrente, cuando el artículo 11 CP requiere que ese deber provenga de una obligación legal o contractual específica, que no se identifica con el cumplimiento general de las leyes ni con imperativos de naturaleza moral. Que no basta la mera contradicción con el derecho para que el comportamiento se repute delictivo, sino que ha de tratarse de una resolución injusta y arbitraria.

Niega que la condenada como Alcaldesa ostentara una posición de garante, ya que no le correspondía aprobar la licitación y no tenía competencia para cumplir con la orden de enajenación dictada por el Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón. Considera que los perjudicados tenían la opción de recurrir en vía contencioso administrativa por silencio negativo y cuestiona asimismo que el actuar omisivo sea materialización de un dolo específico que revele la intención de la aquella de conculcar el ordenamiento jurídico dictando una resolución injusta o arbitraria. Añade que no puede asegurarse que, de haberse llevado a cabo la licitación, esta hubiera beneficiado a la sociedad de cazadores "El Perdigal", y niega que se haya producido perjuicio económico para las arcas municipales.

1. El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014, del 3 de septiembre).

   Recordaba la STS 577/2015 "El artículo 404 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010)".

   La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

   Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero; 1160/2011, de 8 de noviembre; 502/2012, de 8 de junio; 743/2013, de 11 de octubre; 1021/2013, de 26 de noviembre; 773/2014, de 28 de octubre; o 259/2015, de 30 de abril, entre otras).

   En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

   El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

   Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre; STS 152/2015, de 24 de febrero; y 259/2015, de 30 de abril, entre otras).

2. Por resolución, hemos dicho, debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno y los denominados actos de trámite (los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( SSTS 38/98, de 29 de enero; 813/98, de 12 de junio; 943/98, de 10 de julio; 1463/98, de 24 de noviembre; 190/99, de 12 de febrero; 1147/99, de 9 de julio; 460/2002, de 16 de marzo; 647/2002, de 16 de abril; 504/2003, de 2 de abril; 857/2003, de 13 de junio; 927/2003, de 23 de junio; 406/2004, de 31 de marzo; 627/2006, de 8 de junio; 443/2008, de 1 de julio; 866/2008, de 1 de diciembre; 512/2015, de 1 de julio). Lo que permite incluso incluir en este concepto las resoluciones orales.

   Asimismo, es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, el no hacerlo tiene efectos equivalentes a la denegación ( SSTS 190/99 de 12 de febrero; 65/2002 de 11 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 1093/2006 de 18 de octubre o 225/2015 de 22 de abril).

   Recordaba la STS 82/2017, de 13 de febrero, que la prevaricación como delito de infracción de un deber, queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

   Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación, porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ).

   En el mismo sentido, en la sentencia 244/2015, de 22 de abril, por remisión a la anterior STS 1382/2002 de 17 de julio, dijimos que "....en relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Junio de 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos prescritos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal "....la autoridad... que...dictase resolución arbitraria...." de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues esta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 de Octubre , 784/97 de 2 de Julio , 426/2000 de 18 de Marzo y 647/2002 de 16 de Abril , entre otras....." Y proseguía ".....como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria, no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001 --....".

   Añadía la STS 244/2015 "...otras sentencias han confirmado esta modalidad de la prevaricación administrativa, y así:

   1. La STS de 5 de Enero de 2001 declara que la decisión de no actuar supone una infracción de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión.

   2. La STS 1093/2006 condenó como prevaricación por omisión la no convocatoria del Pleno Municipal que reiteradamente se le había solicitado.

   3. La STS 731/2012 que estima en lo referente al dictado de resolución prevaricadora, la omisión de resolución cuando existe la obligación de actuar por lo que la omisión de la misma viene a equivaler a una resolución presunta.

   4. La STS 787/2013 de 23 de Octubre reconoce que esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o autoridad concernida adoptar una resolución ya que su omisión equivale a una denegación. (...)" Y concluía, "....en definitiva, lo que está en juego es el principio de efectividad de las facultades de control de la Alcaldesa en relación al hecho enjuiciado, y debe de recordarse que tal principio de efectividad tiene una inequívoca naturaleza constitucional como se reconoce en el art. 9.2º de la Constitución , cuando se dice que: "....Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de la..............sean efectivas. Remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación....".

   Toda autoridad o funcionario, no solo debe comprender sino que tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su competencia, como es lógico".

   En palabras que tomamos de la STS 294/2019, de 3 de junio, con cita de la STS 373/2017, de 24 de mayo, que a su vez se remitía a otros precedentes ( SSTS 190/99, de 12 de febrero; 65/2002, de 11 de marzo; 647/2002, de 16 de abril; y 1093/2006, de 18 de octubre, ".. es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria (...).".

3. El relato fáctico que nos vincula declaró probado que fecha 16 de diciembre de 2015, el Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y sostenibilidad del Gobierno de Aragón, dictó una Orden de Enajenación del aprovechamiento cinegético del "Monte La Sierra", propiedad del Ayuntamiento de Aranda de Moncayo, por un periodo del 1 de Agosto de 2016 al 31 de Julio del año 2017, y un precio, anual de 5.750 33 euros.

   En fecha de 14 de junio de 2016 del Pleno del Ayuntamiento de Aranda de Moncayo, acordó la aprobación del expediente de contratación, así como el Pliego de Condiciones que debería regir el concurso así como su publicación en el B.O.P. de Zaragoza. Y prosigue:

   "En el citado anuncio de licitación no se publicó el pliego de licitación, y se hacía constar que la obtención de la documentación e información se podría encontrar en la Secretaría del Ayuntamiento. Pero lo cierto es que no le fue posible a los interesados obtener tal documentación e información, como consecuencia de no haber Secretaría durante el periodo de licitación; estando cerrada la Secretaría, lo que impidió que los posibles licitadores pudieran acceder al Expediente Administrativo. En concreto, los licitadores (la Sociedad de Cazadores "El Perdigal" y D. Ezequiel) no pudieron acceder al pliego de las condiciones del concurso, como consecuencia, en primer lugar, de la circunstancia ya dicha de estar cerrada la Secretaría del Ayuntamiento; y como consecuencia, además, de que no se publicaron en su integridad, las condiciones del concurso en el B.O.P. de Zaragoza y como consecuencia, también, de que en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento sólo se publicó la primera página del referido concurso.

   En la apertura del primero de los sobres se constató que a la sociedad "El Coto El Perdigal", le faltaba cierta documentación, requiriéndosele un periodo de TRES DIAS para subsanar tales deficiencias. La referida sociedad no fue capaz de aportar la documental requerida y, en consecuencia, fue expulsada de la licitación en virtud del acuerdo de fecha 25 de Julio de 201.6 del Pleno de la Corporación.

   Como consecuencia de tal expulsión y como consecuencia también de la exclusión del licitador individual, por exigencias legales, la adjudicación del aprovechamiento cinegético se realizó a favor de la sociedad "San Roque", por ser la única tratadora sobreviniente.

   Al tiempo de la tal adjudicación, los principales cargos de la Junta Directiva de tal Sociedad eran parientes de la acusada Dª Alicia, Alcaldesa. En concreto el Secretario era el esposo de la acusada, vocal era su hijo y Presidente y tesorero el cuñado de la Alcaldesa y su hermano. Tal adjudicación fue llevada a cabo pese a que la adjudicataria incumplió con el requisito de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y en el pago de la seguridad social y pese a que no consta que constituyera la correspondiente fianza.

   El Secretario del Ayuntamiento emitió con fecha 18 de Agosto de 2016, un informe negativo, según el cual el concurso debla quedar desierto y no ser adjudicatario, como consecuencia de no haber atendido el plazo de cinco días (previsto en las cláusulas undécima y duodécima) en el que aportar la documentación necesaria.

   La Alcaldesa e imputada no atendió al informe presentado por el Secretario, dictando, por el contrario, un acto administrativo de fecha 21 de Agosto de 2016, firmando el contrato con la Sociedad de Cazadores "San Roque". Por sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso núm. 1 de los de Zaragoza se estimó nulo de pleno derecho el proceso de adjudicación.

   En cumplimiento de la referida sentencia, además de anularse la adjudicación por resolución de 23 de Mayo de 2017 del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón, se dictó nueva Orden de Enajenación de fecha 20 de Junio de 2017, que fue notificada al Ayuntamiento de Aranda de Moncayo, por un precio de 5.800 euros anuales durante el periodo de ejecución del 1 de Agosto, de 2017 hasta el 31 de Julio de 2024.

   La acusada, pese a todo lo ocurrido hasta este momento, se ha negado, sin alegar ninguna razón o motivo razonable y entendible -pues anunciar el ejercicio de acciones penales no puede considerarse amenazas o coacción de clase alguna -a proceder a la enajenación del aprovechamiento cinegético, pese a los reiterados requerimientos formulados por la Sociedad de Cazadores "El Perdigal" y pese a que tal actitud obstruccionista es perjudicial para los intereses generales del Ayuntamiento.

   Durante un periodo de tiempo, no concretado, la Alcaldesa y algunos de sus concejales llegaron a un acuerdo con la referida sociedad, para reducir, en términos no precisados, el importe de las cantidades establecidas en los pliegos de contratación, dadas las dificultades por las que atravesaba la referida sociedad y con el fin de recuperar una parte de lo adeudado".

4. Alega el recurso que no se deduce del relato fáctico cual es la fuente del deber de garantía que correspondía a la acusada a ex artículo 11 CP, presupuesto sobre el que se vertebra la responsabilidad en los casos de comisión por omisión. No podemos compartir su criterio. La fuente de un actuar objetivo en la defensa de los intereses generales de cualquiera que desempeñe sus funciones en el ámbito de la Administración Pública, ya sea Estatal, Autonómica o, como es el caso, Municipal, brota de la propia constitución. El artículo 103 CE proclama que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". La claridad el precepto dispensa de buscar ensamblajes más concretos en cuanto a la probidad entendida como objetividad en el respeto a las leyes y en el desempeño de las funciones propias del cargo, que es especialmente exigible de quien gestiona los interés públicos, y que inspira la regulación que respecto a las competencias y cometidos de, entre otras, las personas que ostentan la cúspide de la Administración Municipal, regula la Ley de Bases de Régimen Local y la normativa que la desarrolla.

   Del relato de hechos que nos vincula emerge con nitidez que la condenada no actuó con la imparcialidad que su cargo de Alcaldesa demandaba. Después del resultado fallido, por efecto de la anulación acordada por el Juzgado de lo contencioso ante el que se recurrió, del acuerdo de enajenación que beneficiaba los intereses de sus familiares próximos, adoptó una conducta obstructiva consistente en negarse a una nueva enajenación del aprovechamiento cinegético que venía acordado por la administración competente. Y lo hizo, como apuntó el Fiscal al impugnar el recurso, sabiendo perfectamente las razones y consecuencias de dicho actuar.

   Dice el recurso que entendía que no era competente para enajenar el aprovechamiento cinegético al ser los terrenos afectados bienes de dominio público. Alegación que encuentra su justificación en un lógico intento de defensa, pero que carece de otro recorrido, pues ese extremo no fue obstáculo para que propulsara el primer expediente que también ejecutaba una orden de enajenación de tal aprovechamiento dictada por del Departamento de Desarrollo Rural y sostenibilidad del Gobierno de Aragón, con independencia de que ninguna relevancia penal se haya otorgado a ese episodio.

   Debemos recordar que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial hizo constar, y el Tribunal de apelación avaló, que la acusada alegó como justificación de su actuación que no aceptaba ningún tipo de chantaje, al considerar que eso suponía la advertencia de iniciar actuaciones penales por parte de la sociedad que esperó vanamente que se convocara el concurso. Ninguna otra justificación quedó probada.

   La acusada bloqueó deliberadamente el funcionamiento correcto de la Administración, cuyo impulso como Alcaldesa le correspondía, evitando de esta manera dar curso, como era su obligación, al procedimiento que propiciara la concurrencia de otras entidades y personas físicas distintas de la sociedad que inicialmente resultó beneficiada, integrada por parientes de su ámbito familiar más cercano. Impidió de esta manera la resolución de enajenación colofón del mismo, por lo que los calificativos injusto y arbitrario marcan adecuadamente los perfiles de su actuación. Actuación que no solo redundó en perjuicio del Ayuntamiento, sino también de otros interesados en el aprovechamiento en conflicto. Entre otros posibles, la sociedad de cazadores "El Perdigal" que insistentemente reclamaba la activación del expediente. Y el propósito que la sentencia le atribuye se dibuja con naturalidad, evitar que quien había impugnado una decisión suya que abiertamente beneficiaba a su entorno familiar más cercano y había con ello obtenido la anulación de dicha decisión, se viera a resultas de ello favorecida.

   El asunto, tal como se describe en el hecho probado, no es reconducible a un mero silencio administrativo negativo. El proceder de la acusada fue equivalente en sus efectos a una denegación expresa, guiada por el decidido propósito de torcer el ordenamiento jurídico, en contra del principio de objetividad que debía guiar su actuación, en perjuicio de las interese económicos del Ayuntamiento, y las legítimas expectativas de quienes aspiraban a obtener el aprovechamiento.

   Conforme ha sido declarado en los hechos probados, la acusada venía obligada a propiciar una resolución de adjudicación sustentada en los principios de publicidad, objetividad y libre concurrencia, y no en el nepotismo; actuación que, sin embargo, omitió permitiendo la injusticia y arbitrariedad de los efectos asociados a esa negativa, lo que completa los presupuestos de tipicidad del delito de prevaricación del artículo 404, en su modalidad omisiva, por la que viene condenada.

   El recurso se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la recurrente soportará las costas causadas en este recurso.