SAP Almería 30/2023, 30 de Enero de 2023
| Ponente | JESUS MIGUEL HERNANDEZ COLUMNA |
| ECLI | ECLI:ES:APAL:2023:211 |
| Número de Recurso | 53/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 30/2023 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 30/23.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
DOÑA MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ
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JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERÍA.
D. PREVIAS: /20
P .ABREV : 82/20
ROLLO SALA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO 53/20
En la ciudad de Almería, a treinta de enero de 2023.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por delito de PREVARICACION POR OMISION contra el acusado Hipolito, nacido el día NUM000 /1974 en ALMERIA, hijo de Iván y de Benita, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 Almeria, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª María Pilar Rubio Mañas y defendido por el Letrado D. Joaquín Monterreal Ramírez, siendo parte la Acusación Particular ejercida por Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Huércal de Almería, representado por la Procuradora Dª. Marta Díaz Martínez y defendido por el letrado D José Antonio Galindo Solbas, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA.
La presente causa fue incoada en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado, así como la acusación particular; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2022, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, y del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación urbanística omisiva previsto y penado en el art. 320.1 del Código Penal, (alternativamente, de un delito de prevaricación por omisión del art. 404 del Código Penal), reputando responsable del delito en concepto de autor el referido acusado, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión así como multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público, concretamente para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 12 años y costas. Alternativamente, para el caso que se aprecie la infracción subsidiaria del art. 404 CP, se solicitan únicamente las anteriormente expuestas penas de inhabilitación y costas.
Por la Acusación Particular también en su conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación urbanística omisiva previsto y penado en el art. 320.1 del Código Penal, y de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Código Penal, reputando responsable del delito en concepto de autor el referido acusado, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión así como multa de 24 meses con cuota diaria de 10 euros, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público, así como para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de 10 años y costas.
La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Probado y así se declara que "El acusado Hipolito mayor de edad y con antecedentes penales cancelables el 23 de noviembre de 2016 asistió al acto de inauguración el establecimiento comercial "Burguer King" situado en el número 96 de la Carretera Nacional 340 en la localidad de Huércal de Almeria.
En ese momento el acusado, en su condición de alcalde que además ostentaba las competencias de concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento hasta que perdió en el pleno de 19 de octubre de 2018, no quedando probado que el mismo fuera conocedor de que el citado local carecía de licencia de primera ocupación y por lo tanto también licencia de apertura.
Hasta más de dos años después, concretamente el 26 de noviembre de 2018, el expediente administrativo de solicitud de licencia de primera utilización estuvo paralizado hasta que se emitió por el técnico municipal un informe haciendo constar que había que corregir el saneamiento del establecimiento y las redes pluviales.
No ha quedado probado que Hipolito fuera conocedor de irregularidades en el citado establecimiento, y que para obtener popularidad y rentabilidad política con la apertura del establecimiento bajo su mandato permitiera con su deliberada pasividad el ilegal inicio de la actividad y posteriormente omitiera conscientemente su deber de promover la puesta en marcha del procedimiento administrativo correspondiente para subsanar la situación "
Por Ministerio Fiscal y acusación particular se formula acusación por los delitos de prevaricación urbanística omisiva previsto y penado en el art. 320.1 del Código Penal, y alternativamente, de un delito de prevaricación por omisión del art. 404 del Código Penal.
El art. 320.1 del Código Penal castiga a "La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio" .
Por su parte, el art. 404 del Código Penal castiga "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".
Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21/5/2021 "El delito de prevaricación urbanística supone la infracción, a sabiendas, de las obligaciones de observar la normativa urbanística, cuyo incumplimiento
genera la responsabilidad penal y su estructura responde a los denominados delitos de infracción de deber del funcionario, que ocupa una posición de garante respecto a los bienes jurídicos que la administración tutela a través suyo y para la subsunción es preciso, como afirma la STS 562/2009 de 28/5 (RJ 2009, 3516), que el relato fáctico refiera la norma infringida con expresión de la concreta acción realizada en una aplicación arbitraria de la norma que debe observar.
Se trata, además, de un delito doloso, tanto por su naturaleza como por el hecho de que en este Capitulo I del Titulo XVI no se contiene norma alguna que permita sancionar las conductas imprudentes como exige el articulo 12 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) y contempla dicho Texto legal, por ejemplo, para los delitos de prevaricación ambiental en el artículo 331.
Por lo demás, en el artículo 320 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) se equiparan las conductas decisorias a los informes o dictámenes. Así la conducta típica del párrafo 1 consiste en informar favorablemente, a sabiendas de su injusticia tanto los instrumentos de planeamiento y los proyectos que se enumeran en él como la concesión de licencias cuando unos y otros sean contrarios a las normas urbanísticas vigentes y, en el párrafo 2, la conducta típica consiste en resolver (cuando es una decisión unipersonal) o votar a favor (cuando se trata de la resolución de un Órgano colegiado), a sabiendas de su injusticia, los mismos instrumentos, proyectos y concesiones de licencia tomados en cuenta en el párrafo 1 citado.
De otro lado, como supuesto de prevaricación especial y agravado significa que la conducta debe cumplir los requisitos de la acción prevaricadora con los condicionantes que la jurisprudencia asigna a ese tipo de acción del articulo 404 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777), tanto en relación con el elemento normativo o contradicción de la conducta con la norma, en este caso, urbanística, como con el subjetivo, típico de la prevaricación, consistente en emitir informe o dictar una resolución "a sabiendas de su injusticia" clase de giro que, además de por la remisión que el articulo 320 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) hace al articulo 404 de dicho Texto legal, deja patente el paralelismo entre la prevaricación especifica del primero y la genérica de la autoridad y del funcionario público a que se refiere el segundo de dichos artículos.
Sobre el carácter parangonable de ambos tipos de prevaricación, dice la STS 752/2016 de 11/10 (RJ 2016, 5315) lo siguiente:
" La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 y el de la llamada prevaricación urbanística del artículo 320. Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación "a sabiendas de la injusticia", ha señalado también la existencia de algunas diferencias. En la STS nº 497/2012, de 4 de junio (RJ 2012, 7514), partiendo de que, en el caso del art. 320 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777),nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la...
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