ATS, 15 de Marzo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 25 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 1 de abril de 2020, en el procedimiento nº 983/19 seguido a instancia de D. Carlos Ramón contra Disermoda SA; con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2020, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, y declaraba el despido improcedente.

Por escrito de fecha 9 de abril de 2021 se formalizó por la Letrada Dª Elena García García en nombre y representación de D. Carlos Ramón, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

La sentencia recurrida estima en parte el recurso interpuesto, declara la improcedencia del despido y revoca la sentencia de instancia que lo declaró nulo. El trabajador fue despido disciplinariamente por faltas injustificadas de asistencia o puntualidad y transgresión de la buena fe contractual por haber tomado horas sindicales los días 21 y 28 de junio y 5 y 12 de julio, todos ellos viernes, sin haberlas dedicado a dicha actividad, previo expediente disciplinario.

La empresa imputa al trabajador el uso fraudulento del crédito horario para volver antes a su casa los viernes ampliando su horario de descanso.

El actor es delegado sindical del sindicato Coordinadora Sindical de Clase (CSC). El trabajador no dispone en la empresa de un lugar para realizar sus actividades sindicales, ni dispone de materiales ni medios informáticos para su realización, ni donde guardar documentación.

La sala tras rechazar la revisión de hechos, razona que no consta acreditado y le incumbe probar a la mercantil que el trabajador hiciera un uso personal e indebido del crédito horario, ya que las actividades han de ser entendidas en sentido amplio y sólo cuando conste notoriamente desviación podrán ser objeto de sanción (cita STS 3 de julio de 1989). Analiza la procedencia de la prueba de detectives y explica que el derecho de los representantes a desempeñar funciones sin ser sometidos a vigilancia singular no supone proscripción de la prueba sino cuando constituye un obstáculo para el ejercicio en los supuestos de desproporción de la medida y cuando se lleva a cabo con vulneración de derechos fundamentales, lo que no sucede porque se ha limitado a los días en que la empresa sospechaba que la ausencia del trabajador era motivada por los propios intereses, sin rebasar la hora de conclusión de las jornada de trabajo. Recuerda la doctrina del TS que fija que la función representativa en el uso del crédito horario está amparada por la presunción de probidad, destruible mediante prueba en contrario, lo que no excluye el control empresarial recordando que el mal uso del crédito trasgrede la buena fe y lealtad debida al colectivo de trabajadores representado (con cita, entre otras, STS 15 de octubre de 2014) que el propio tribunal señala sobre el presunto incumplimiento, en todo o parte, de las funciones de representación durante el uso del crédito horario detectado que no constituye por sí solo una transgresión de la buena fe contractual que pueda justificar el despido ( STS 15 de octubre de 2014).

En suplicación también se da respuesta a la petición de indemnización de la actora, que solicitaba un importe de 18.753 € -a razón de 6.251€ por cada derecho lesionado-, por lesión de los derechos de no ser discriminado por razón de su afiliación sindical, a la intimidad y a la libertad sindical.

Respecto a la vulneración de derechos fundamentales la sala indica cuáles son las reglas de distribución de la carga de la prueba, incumbiendo al empresario probar que la actuación obedece a motivos razonables y extraños a la vulneración del derecho y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, pero para imponer esa carga el actor debe aportar indicios razonables de que el acto lesiona sus derechos fundamentales, recuerda que no basta con alegar al trabajador sino que debe aportar el principio de prueba o indicio, pone énfasis en que tanto las para decisiones empresariales causales como para las discrecionales la carga es del empresario (con cita de SSTC 87/1998, 21/1992, 114/1989, 74/1998, 87/1998, 166/1988 y 90/1997). En el examen del caso la sala concluye que el trabajador no acredita suficientemente la existencia de indicios a favor de la vulneración de los tres derechos fundamentales invocados y el mero hecho de ser delegado sindical no se configura como indicio de vulneración de derecho fundamental alguno. Por ello, se estima el recurso y el despido no puede ser calificado como nulo sino como improcedente porque no queda acreditado el incumplimiento. Y no existiendo lesión de derechos fundamentales decae la indemnización y la condena de la sentencia.

Se presentan cinco motivos del recurso, que seguidamente se analizan.

Motivo 1º. El núcleo de contradicción planteado por la recurrente consiste en determinar si el seguimiento de la actividad sindical realizado por la empresa por ser representante de los trabajadores es singular y deber ser declarado el despido nulo, si se ha respetado la proporcionalidad en la adopción de la medida de seguimiento.

La sentencia aportada como término de contraste es la STSJ del País Vasco, de 7 de enero de 2015 (rec. 2472/2014) estima parcialmente la demanda de la trabajadora contra la empresa y declara nulo el despido. La actora es miembro del comité de empresa por el sindicato CSI-CSIF, trabaja como escolta a tiempo parcial para una empresa de seguridad, 50% de la jornada distribuidos en 10 días al mes. La empresa en julio de 2012 le comunica a ella y otros trabajadores (dos son miembros del comité de empresa) una modificación sustancial de las condiciones de trabajo reduciendo salario y aumentando jornada declarada injustificada judicialmente, nuevamente en diciembre de 2012 vuelve a producirse una MSCT por decisión unilateral del empresario con reducción de salario y aumento de jornada (afectando a tres miembros del comité de empresa), también declara injustificada por sentencia judicial. El 18 de junio de 2013 la trabajadora recibe comunicación de expediente sancionador por faltas muy graves al amparo del art. 54.2 d) ET imputando a la trabajadora que durante 3 días de su crédito sindical no efectuó acción sindical sino que los empleó para menesteres de índole particular, imputando que un día de abril y dos de mayo realizó actividades profesionales ajenas a la empresa, fue relevada de su servicio mientras se instruyó el expediente contradictorio computándole como días de permiso los de su tramitación. Contesta al pliego de cargos la trabajadora que esos días estuvo en reuniones con el gabinete técnico o mantuvo reuniones con otros sindicatos y otro de los días realizo visitas a puestos de trabajo, preparó actas del comité y comprobó documentos, el instructor entiende que no se acredita suficientemente que hubiera pedido las horas sindicales para el desempeño de sus funciones y no contesta a si realizó actividades profesionales ajenas a la empresa. Tras las alegaciones se abre nuevo expediente en junio de 2013 imputándosele que durante el periodo de incapacidad temporal por contingencias profesionales por un accidente de tráfico el 11 de junio se desplaza a un bar personal operativo de la empresa encontrándola detrás de la barra del bar sin que hubiera otra persona atendiendo y se le imputa la sanción muy grave del art. 54.2 d) ET y 55 del Convenio colectivo. El 3 de julio recibe carta de despido disciplinario con referencia a los dos expedientes. Son hechos probados que los días de abril y mayo solicitó horas sindicales y que el 11 de junio estando de baja acude a recibir tratamiento rehabilitador, que el bar está arrendado a la hija de la actora. La empresa contrató un detective privado el 22 de abril para el seguimiento de la trabajadora en abril y mayo y nuevamente en enero de 2014 para el seguimiento de la trabajadora al efecto de confirmar que no realiza actividad sindical sino laboral en el bar de su hija. Consta acreditado que los días de su crédito horario correspondiente a la sanción del 26 de abril, 4 y 5 de mayo la trabajadora estuvo reunida con la asesoría jurídica del, con otros representantes y visitando a compañeros revisando nóminas, respectivamente, así como que la actividad sindical la realiza días que no son de crédito horario. El día de junio el inspector fue a recoger el arma por estar de baja la actora ve que está en el bar con su nieta en brazos y ese día acude al tratamiento de rehabilitación. En la empresa el uso y disfrute del crédito horario exige pedir el día completo y no horas sueltas. No ha hecho uso indebido del crédito horario desde que es representante. El grupo no tiene sede y se reúnen en ocasiones en el bar.

Tras rechazar la sala la nulidad de actuaciones y la reforma de hechos probados que afecta a la prueba de detectives en cuanto al valor de los informes que tienen el valor de prueba testifical, sobre el fondo en referencia al derecho de los representantes a desempeñar funciones sin ser sometidos a vigilancia singular y la presunción de probidad del crédito horario admite prueba en contrario del empresario, ha de interpretarse de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario y sólo puede ser objeto de despido cuando sea manifiesto y habitual y no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función (con cita SSTS de 14 de junio de 1990 13 marzo de 2012, 2 de noviembre de 1989), el tiempo de vigilancia comenzó en enero de 2013 y finaliza en enero de 2014 cuando ya había sido despedida, y razona que la vigilancia a la que fue sometida la trabajadora sobre el uso del crédito horario es singular, se trata de una trabajadora a tiempo parcial que por ser escolta no tiene horario específico y en la empresa el crédito horario debe ser solicitado por días enteros y no en función de la actividad de representación y todo lo que se ha probado es el parentesco de la trabajadora con la titular del bar en el que se centra el seguimiento, ilícito y no puede ser tomado en consideración descarta que sea justificado, proporcional e idóneo. También argumenta sobre la presunción de que las horas son empleadas para el ejercicio de funciones representativas lo que conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria, que la conducta debe ser sostenida poniendo en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen un cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste en mérito a hechos, pues en la sentencia recurrida el representante es delegado sindical, trabaja como oficial de tercera administrativo, ha solicitado horas concretas cada día de crédito horario, el seguimiento es fruto de la sospecha de la empresa los cuatro viernes que retorna anticipadamente a casa y sólo se vigilan esos días y horas, la vigilancia es limitada y así lo recoge la sentencia recurrida "se limita a los días en los que la mercantil sospechaba... sin rebasar la hora de conclusión de la jornada de trabajo". Mientras en la sentencia de contraste los hechos son distintos, la trabajadora escolta es miembro del comité de empresa, trabaja a tiempo parcial, no tiene horario y existe una exigencia en la empresa de pedir el día completo para disfrute del crédito horario aunque no se dedique todo el día a las actividades representativas, la vigilancia del detective se proyecta durante un año incluso ya producido el despido, lo que hace a la sala calificarla de singular, primero se afectó a la actora a dos modificaciones sustanciales declaradas injustificadas por sentencia judicial, se abrieron dos sucesivos expedientes contradictorios, en la tramitación del primero se suspende de funciones y pasa a la trabajadora al disfrute de permisos, en el segundo la trabajadora se encontraba de baja por IT por accidente de trabajo por haber sufrido un accidente de tráfico, el seguimiento se ha centrado en el bar que regenta la hija de la trabajadora despedida. En todo caso conviene indicar que en ninguna de las dos sentencias se da valor a la prueba de detectives en la de contraste por declararla ilícita, en la recurrida por considerar que rige la presunción de probidad de la actividad representativa y no se ha destruido por el empresario un uso personal e indebido del crédito horario.

Motivo 2º. El núcleo de contradicción planteado por la recurrente consiste en determinar si la sentencia no aplica el principio de probidad sobre el crédito horario y se ha vulnerado la libertad sindical por declarar la improcedencia el despido.

La sentencia aportada de contraste es la STSJ de Cataluña, de 27 de febrero de 2013 (rec. 6343/2012), que desestima el recurso de la empresa y confirma la sentencia de instancia que declara la nulidad del despido. La trabajadora es redactora, presidenta del comité de empresa y afiliada a UGT, se imputa una falta del Convenio colectivo aplicable y art. 54.2 d) ET. La carta de despido recoge un uso del crédito horario para fines particulares los días 27 de septiembre y 7 de noviembre de 2011. La trabajadora también es portavoz del comité, única persona que acumula el crédito horario, fue impulsora del comité europeo (órgano de representación de dimensión comunitaria) del grupo planeta desde febrero de 2011. El grupo ha adquirido la empresa desde diciembre de 2010, ha llevado a cabo incrementos de jornada y otras medidas de control de presencia, en febrero hubo una asamblea de trabajadores en la calle, delante de la empresa, porque la empresa no autorizó en el horario pedido ni facilitó sala donde reunirse. Existe desde la incorporación de la empresa al Grupo Planeta un sistema de control de presencia y justificación del uso del crédito horario. La actora no ha disfrutado de todo el crédito horario que le correspondía en 2011. El 30 de septiembre se le requiere que justifique en el día siguiente el crédito horario disfrutado en los días de febrero a agosto que lo solicitó. La trabajadora indica que necesitará un papel del sindicato como justificante, el 26 de octubre indica que la persona estaba de vacaciones había vuelto el lunes, el 7 de noviembre se le reclaman nuevamente los justificantes indicándosele que si no los aporta los días serían descontados de la nómina, el 8 de noviembre remite escaneados los justificantes. Indicando que los dos días que acude al trabajo no los aporta y que los otros delegados le habían indicado que no eran necesario justificar en estos casos (19 de abril y 27 de junio). Se le reclaman algunos justificantes, la trabajadora responde que les ha remitido por correo electrónico y enviado en formato pdf y que así le constaban enviados entre los otros justificantes. Solicita el día 27 de septiembre por correo, consta el sello sin firma y por error el 7 en vez del 27. Desde principios de septiembre la empresa encarga a detective seguir a la trabajadora, seguimiento que realiza el 29 de septiembre y el 7 de noviembre. Consta las testificales del detective de los dos días, y el seguimiento que hace a la actora, durante la jornadas incluida la realización de una analítica programada en el hospital Clinic o la observación del detective de las ventanas del domicilio de la actora.

La sala después de rechazar la revisión de hechos, indica que no se produce la vulneración solicitada por la empresa de los arts. 24 y 14 CE, sin alegación de su infracción, razona sobre las diferencias entre uso correcto y uso abusivo del crédito horario recuerda que por doctrina del TS el crédito horario debe llevarse a cabo por actividades que suponen el traslado a otros lugares y resume la jurisprudencia que contiene sobre el uso correcto definido desde una perspectiva negativa (disponibilidad, decisión solo revisable si notoriamente incide en desviación, presunción iuris tamtum de uso correcto y no abusiva de conductas dudosas o interpretables, ocasionales o el uso parcial del tiempo en provecho propio) y el criterio de presunción de probidad en su uso. Sin acreditarse los indicios que justifican el sometimiento del trabajador a seguimiento por detectives no apreciando la concurrencia de excepcionales circunstancias indiciarias que podían llevar a considerar el seguimiento proporcionado y justificado, tampoco de los resultados del seguimiento se aprecia uso indebido de crédito horario, recuerda que la función representativa da lugar a diversas actividades (estudio, informe, comunicación, relación social...) que pueden realizarse tanto en dependencias sindicales, lugares públicos, domicilio privado y otros, y que al día siguiente en septiembre sin tener conocimiento del seguimiento remitió la trabajadora a la Federación informe sobre cuentas y presupuestos, lo que corrobora la presunción de probidad, lo mismo razona sobre el día de noviembre que mantiene una reunión siendo irrelevante que el trayecto del hospital a su domicilio se detuviera unos minutos en un comercio, para concluir que no hay razón objetiva que permita tener por justificada ni la vigilancia ni la sanción por no acreditarse causa justificativa y acreditado que como presidenta del comité de empresa era la persona más activa desde el punto de vista reivindicativo, la única que hacía uso del crédito horario la decisión empresarial vinculada a la voluntad de impedir el desempeño de las funciones representativas con vulneración de los arts. 14 y 24 CE por lo cual es ajustado a derecho la calificación del despido como nulo.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219. 1 LRJS en mérito a hechos y fundamentos, entre las sentencias aportadas, porque el debate jurídico planteado es diferente respecto de los derechos fundamentales y la presunción de probidad en la utilización del crédito horario. En primer lugar es necesario señalar que tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste se ha apreciado la presunción de probidad, en la actuación del delegado sindical en la sentencia recurrida y de la presidenta del comité de empresa en la sentencia de contraste, por lo que, en este punto, no hay contradicción que analizar siendo la respuesta idéntica en ambas resoluciones judiciales. Y en relación a la contradicción entre las sentencias aportadas vinculando derechos fundamentales y principio de probidad no se aprecia contradicción por no concurrir los requisitos del art. 219.1 LRJS, en la sentencia recurrida respecto de los derechos fundamentales invocados de la CE: arts. 14 (no discriminación), 18 (intimidad) y 28.1 (libertad sindical) no se ha aportado indicio de su quebranto o lesión; mientras en la sentencia de contraste los derechos invocados art. 14 y 24 CE, no discriminación y garantía de indemnidad, han sido vulnerados por el empresario con la voluntad de impedir el desempeño de funciones representativas de la presidente del comité de empresa, estando acreditado que la presidenta del comité de empresa era la más activa desde el punto de vista reivindicativo y única que hace uso del crédito horario.

Motivo 3º. El núcleo de contradicción planteado por la recurrente consiste en determinar si el despido es nulo por no acreditarse causa justificativa al tratase de un delegado sindical.

La sentencia de contraste aportada es la STC de 17 de junio de 1987 (rec. amparo 748/1986), que estima el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de la sentencia de la Magistratura de Trabajo reconociendo a la actora la libertad sindical y declarando la nulidad radical del despido. La trabajadora era perforista, no tiene la condición de representante, es miembro del sindicato CCOO, se le despide el 4 de marzo de 1984 por haber paralizado el trabajo de sus compañeros, haberse dirigido de forma irrespetuosa a su superiora y haber contestado que no le daba la gana dejar de leer el periódico cuando su compañera y superiora le amonestó por ello esta última falta en un día no concretado y en ocasión de inactividad forzosa por retraso de material. Entregó una carta a la empresa y manifestó en voz alta para ser oídos por sus compañeros presentes en el centro, la trabajadora promovió en nombre del sindicato la celebración de elecciones a representantes unitarios. En febrero se constituyó la mesa electoral y en marzo se celebraron elecciones sin incidencia ni protesta. El despido fue declarado improcedente por la magistratura y confirmado por el TCT.

El TC valora la discrepancia de la calificación del despido, toma en consideración que la promoción de elecciones es un ejercicio de la actividad sindical amparada por el art. 28 CE, recuerda que si el trabajador es represaliado por su ejercicio la consecuencia debe ser la nulidad de la medida empresarial y recuerda que en caso de lesión de un derecho fundamental no basta la simple improcedencia o nulidad (refiriéndose a la regulación entonces vigente) sino que el despido ha de declararse nulo con nulidad radical por lesión de un derecho fundamental, valora que la conducta empresarial al despedir ha lesionado objetivamente el derecho de libertad sindical y lo que debe tomarse en consideración es si el despido es absolutamente extraño a una conducta de carácter antisindical, y en el caso la lesión objetiva del derecho a la libertad sindical puede entenderse como represalia por la actividad sindical de la trabajadora porque por el empresario no se ha alegado ni probado causa alguna que pudiera justificar su conducta al margen de la pertenencia o actividad sindical de la trabajadora despedida. Debe tratarse de una conducta razonable y permita eliminar cualquier sospecha o presunción o de una represalia por el ejercicio legítimo del derecho de libertad sindical, porque solo la existencia de causa razonable y seria del despido podría haber llevado a calificar el despido al margen y fuera de todo carácter antisindical, lo que no sucede en el supuesto en el que el tribunal calificó como notoriamente desproporcionado el sancionar con un despido por lo que la decisión empresarial no podía estimarse de razonablemente ajena a todo propósito discriminatorio antisindical, reforzando la idea de la proporcionalidad entre la falta y la sanción, que se trata de una falta de poca entidad, sin justificar el empresario la causa real y de suficiente entidad como para poder llegar a la convicción de que el despido no constituía una represalia, dadas las circunstancias del caso, por las actividades sindicales de la trabajadora.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, los hechos entre ambas resoluciones son distintos, en la sentencia recurrida, la causa del despido está razonada en la carta y es seria, al trabajador delegado sindical se le imputan faltas injustificadas de asistencia o puntualidad y transgresión de la buena fe contractual relacionadas con la actuación investigadora encargada con la empresa por la sospecha del uso abusivo del crédito horario en beneficio propio, la empresa presenta la prueba de detectives que se apoya en la razonable sospecha del empresario por las ausencias, limitándose la vigilancia a los días y horario laboral y las horas del crédito horario. Mientras en la sentencia de contraste las circunstancias del caso la trabajadora no representante, ni delegada, simplemente afiliada al sindicato había promovido las elecciones a representantes en el centro de trabajo, en la carta de despido por parte de la empresa se le imputan faltas que nada tienen que ver con incumplimientos graves y serios, tales como paralizar el trabajo, dirigirse de forma irrespetuosa aunque sin insultos o contestar que no le daba la gana dejar de leer el periódico en un día que la empresa estaba en inactividad forzosa por retraso del material, existe una desproporción entre la sanción de despido y los incumplimientos invocados por la empresa en la carta de despido.

Motivo 4º. El núcleo de contradicción planteado por la recurrente consiste en determinar cuáles son los indicios razonables de vulneración del derecho exigibles al trabajador y en qué medida, si el hecho de ser representante o afiliado es ya indicio razonable y supone que se desplace la carga probatoria.

La sentencia de contraste es la STSJ de Canarias, Tenerife, de 16 de marzo de 2010 (rec. 1373/2009), que desestima el recurso de suplicación de la empresa y confirma la sentencia de la instancia. La trabajadora camarera de pisos fue miembro del comité de empresa hasta 4 enero de 2008 y se presentó a las elecciones a representantes unitarios con el número 3 por el sindicato UGT no resultando elegida, si bien el proceso electoral estaba impugnado y en autos no consta el resultado del Laudo. El 19 de enero se le remite carta de despido amparadas en la letra e) del art. 54.2 ET por disminución continuada y voluntaria del rendimiento durante los meses de noviembre a enero, la misma carta reconoce la improcedencia del despido y pone a disposición de la trabajadora la indemnización. La trabajadora no ha retirado la consignación judicial la indemnización. También estuvo de baja por IT en el año anterior aproximadamente 4 meses, siendo dada de alta antes de diciembre de 2008. La empresa ha despedido a más trabajadores en los doce meses anteriores, entre 8 y 10, entre ellos algunos de ellos participaron en las candidaturas de las listas electorales, concretamente 4, los trabajadores despedidos fueron sustituidos por otros mediante la celebración de contratos temporales.

La sala, tras hacer hincapié en la valoración de la prueba en instancia y su entendimiento sobre los indicios referidos a los acontecimientos del año anterior que califica el propio juez de no contundentes, fue miembros del comité de empresa, baja por IT, despidos, pero se añaden otro adicionales el proceso electoral está impugnado y de prosperar se elegirían 9 miembros y la demandante sería miembro del comité de empresa, la fecha del despido de la trabajadores justo cuando termina la garantía de estabilidad que le da derecho a optar por la readmisión en caso de ser improcedente, no considera conducta hostil hacia el sindicato UGT por los despidos, ni supuestas amenazas para que no se presentara, y las relaciones empresa y comité de empresa fueron siempre correctas; lo que no obsta para considerar tales indicios como reveladores de conducta antisindical de la empresa con lo que convierte la carga probatoria para que la empresa acredite su ausencia. No admite la adición de hecho solicitado por ser intrascendente. Y argumenta la sala en suplicación con cita de diversas resoluciones del TC ( SSTC 29/2002, 136/1996, 85/1995, 114/89, 90/1997), hay un panorama indiciario suficiente que no ha de ser contundente, definitivo, pues ello haría inútil la prueba en contrario, explica cuándo se produce la inversión de la carga probatoria, y que el empresario no debe desconocer los derechos fundamentales bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas y que pasa por la operación de desvelar la lesión constitucional encubierta tras la legalidad aparente de un acto empresarial; recuerda que es necesario que el trabajador aporte un indicio razonable de que el actor empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba que muestre el motivo oculto, que no consiste en la mera alegación sino que debe permitir deducir la posibilidad de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, y cubierto ese inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre el empresario la carga de probar que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas y ajenas a la vulneración de los derechos y que tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, destruyendo así la apariencia lesiva creada por los indicios. Para concluir indicando quien invoca la inversión debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de discriminación, e invertida la carga probatoria la empresa no ha acreditado un móvil ajeno a la lesión del derecho fundamental de entidad suficiente para justificar el despido. No acreditada causa y habiéndose plateando un panorama indiciario razonable el despido es calificado como nulo por obedecer a la persecución de la trabajadora por motivos relacionados con la actividad sindical.

En aplicación del art. 219.1 LRJS no cabe apreciar la falta de contradicción alegada siendo distintos los hechos, en la sentencia recurrida el trabajador es delegado sindical, se le somete a un seguimiento por detectives, se le despide por esta causa por entender la empresa que ha realizado un uso abusivo del crédito horario, no se han aportado indicios de lesión por la empresa de los derechos fundamentales invocados y tampoco acreditado los indicios, mientras en la sentencia ofrecida como término de comparación la trabajadora ha sido miembro del comité de empresa, participó en las elecciones y no resultó elegida, es despedida imputándole una causa que el propio empresario reconoce improcedente en la carta de despido, estuvo de baja por incapacidad temporal durante varios meses inmediatos al despido, concurren y están probados los indicios que reseña la resolución tales como que la trabajadora fue miembro del comité de empresa y se le despide a los pocos días de terminar la garantía de estabilidad de un año, que estuvo cuatro meses de baja por incapacidad temporal hasta antes de diciembre siendo despedida en enero, que el proceso electoral se ha impugnado y si prosperase en vez de elegir 5 representantes se eligen 9 y la actora sería elegida.

Motivo 5º. El núcleo de contradicción planteado por la recurrente consiste en determinar si ha incurrido la sentencia en incongruencia al declarar improcedente el despido por no pedirse por la empresa la declaración de improcedencia sino de procedencia.

La sentencia aportada como término de contraste es la STSJ de Madrid de 1 de junio de 2016 (rec. 113/2016), en la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el solicitante de prestación de incapacidad permanente total en de demanda formulada contra el INSS.

La sentencia de la sala resuelve respecto de una petición de una incapacidad permanente, la denuncia de incongruencia por el recurrente se refiere a una causa que no fue planteada en la resolución administrativa, que desestima, pero la sentencia de suplicación no considera incongruente el fallo de instancia que desestimó el reconocimiento de una IP porque el someterse al tratamiento prescrito -que el actor ignoraba, según el HP sexto de la sentencia de instancia- es un hecho constitutivo de la pretensión, porque someterse al tratamiento prescrito constituiría un presupuesto necesario para obtener la declaración de la IP, con lo que concluye la sala que no cabe apreciar incongruencia laguna en la sentencia.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS porque en primer lugar no se aprecia la incongruencia denunciada en la sentencia de contraste, y en la sentencia recurrida la incongruencia denunciada por la recurrente se basa en que en suplicación sólo se pidió la procedencia del despido y la sala lo calificó de improcedente, mientras en la de contraste se alega por una causa no invocada en el expediente administrativo al solicitar la declaración de una incapacidad permanente.

En las alegaciones que la parte recurrente presenta para los cinco motivos reitera el contenido de su escrito de interposición sobre la concurrencia de contradicción, sin embargo como se ha ido estableciendo y razonando en los apartados precedentes los hechos de las resoluciones y otras circunstancias en mérito a fundamentos o cuestiones debatidas y resueltas en sentencia, la recurrida y cada una de las cinco aportadas de contraste son diferentes, y la falta de los requisitos de identidad sustancial del art. 219.1 LRJS es apreciable en todas ellas, para que pueda admitirse el recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina. En el primero motivo son distintos los hechos en relación al seguimiento y la sospecha empresarial, y la vigilancia es limitada en la sentencia recurrida, lo que no acontece en la referencial. En el segundo motivo, primero indicar que se apreció en ambas resoluciones la presunción de probidad por lo que no hay término de comparación ni doctrina contradictoria en este punto, y el debate que se plantea es diferente entre las sentencias, en la sentencia de contrates hay hechos acreditados relativos a la presidenta del comité de empresa y a la conducta empresarial que sigue a ese conocimiento y relato fáctico, siendo la única que hace uso del crédito horario. En el tercer motivo los hechos de la sentencia recurrida y de contraste son distintos, en la sentencia de contraste se trataba de una trabajadora en un proceso electoral que promueve elecciones, circunstancias que no están en la sentencia recurrida. Respecto de cuarto motivo son distintos los hechos al actor en la recurrida se le somete a seguimiento por el uso abusivo del crédito horario que considera la empresa que se produce y no hubo aportación de indicios lesivos de derechos fundamentales para apreciar la nulidad, lo que no sucede en la sentencia de contraste que fue despedida la actora a los pocos días de finalizar su garantía de estabilidad por haber sido representante, indicio que valora la sala en suplicación. El quinto motivo alegado la sentencia de contraste no apreció incongruencia que es lo que alega la recurrente, por lo que no hay doctrina comparable para realizar la contradicción.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico Así, por todas, STS 06/10/2016 (R. 5/2015).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.