ATS, 16 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/02/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2378/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2378/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 16 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2020, en el procedimiento nº 361/20 seguido a instancia de D.ª Camila contra Platea Bares SL, sobre despido y reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de abril de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de junio de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Laura Guillén Fiel en nombre y representación de Platea Bares SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de enero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
En el caso que es objeto del presente recurso de casación unificadora el debate consiste en determinar si puede dar lugar al despido disciplinario la comisión de una falta muy grave consistente en reiteración de falta grave por el trabajador, conforme a la regulación del Convenio y del ET.
La demandante presta servicios como ayudante de camarera por cuenta de PLATEA BARES, S.L. y fue sancionada el 17/10/19 por falta grave consistente en amonestación por escrito, por los hechos acaecidos el día anterior, consistentes en el retraso en 35 minutos en la hora de entrada al puesto de trabajo, comunicándole que se le detraería de su nómina la cantidad proporcional al retraso. El día 06/03/202 fue despedida por un segundo retraso consistente en que el 3 de febrero no acudió a su puesto de trabajo. Ese día la actora comunicó a su coordinador que no podía acudir porque tenía que llevar a su hija menor de edad al médico y presentó justificante que recogía que había permanecido en la consulta hasta las 13:40 horas de dicho día. El horario de la trabajadora el 3 de febrero era de 12 a 17 horas y en la carta de despido se le imputaba que no hubiera acudido al trabajo una vez finalizada la consulta médica a las 13:40 horas pues el documento aportado solo justificaba 1 hora y 40 minutos de ausencia. Se basaba la empresa en el art. 40.11 del V ALEH aplicable a la relación laboral que sanciona como falta muy grave la reincidencia en falta grave o muy grave que se cometa en un periodo de 6 meses y haya sido advertida o sancionada.
La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido de la actora. Recurrida en suplicación por esta, la Sala, en la sentencia ahora objeto del presente recurso, revoca la de instancia y declara la improcedencia del despido. Para ello parte de que solo se pueden tener en cuenta los hechos contenidos en la carta de despido y no los demás relatados en los hechos probados que no constan en aquella. Y así, dado que la falta laboral por retraso el 16 de octubre de 2019 ya fue sancionada, la misma no puede ser computada para integrar el tipo infractor que ahora se sanciona, sin perjuicio de su consideración a efectos de reincidencia. Por tanto, la conducta sancionada con despido consiste en la ausencia al trabajo de un único día laborable y ello no puede justificar el despido de acuerdo con el art. 54.2ª ET que atiende a las "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad". Esta regulación legal no puede ser alterada en perjuicio del trabajador por el convenio colectivo de aplicación, que puede legítimamente tipificar la conducta como falta muy grave, en virtud de la agravante de reincidencia, pero lo que no puede es asociar a dicha falta la sanción de despido disciplinario, porque con ello excede de los límites permitidos por el artículo 54 ET.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina denunciando infracción del art 54.2. b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y del 40.11 del V ALEH (Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería), señalando que el núcleo de la contradicción radica en computar la conducta imputada en la carta de despido a los efectos de la reiteración. Invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de 14/06/2011 (R. 3927/10) que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa Instalaciones Técnicas L. Zapata S.L. el 30 de abril de 2010, por reincidencia en la comisión de faltas graves al haber sido amonestado previamente el trabajador por ausencias injustificadas al trabajo el día 2 de marzo de 2010 y el día 5 de abril de 2010. Previamente califica como falta leve la inasistencia al puesto de trabajo el día 16 de abril de 2010 sin que conste causa ese día que le impidiera acudir al mismo y origen del despido analizado.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los hechos imputados y acreditados y la normativa convencional de aplicación, con arreglo a la que específicamente resuelven, y en particular en orden a apreciar la concurrencia de la reincidencia. Es sabido que un elemento esencial para que concurra la igualdad de los supuestos decididos consiste en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables. La igualdad de la norma aplicable es, por una parte, un elemento de la identidad de la controversia, pues delimita el fundamento de cada pretensión en la medida en que se pide en función de unos hechos que producen determinadas consecuencias jurídicas precisamente en virtud de las normas aplicables. Pero, por otra parte, es una exigencia también de la propia función del recurso, que, como recurso de unificación de doctrina, tiene la finalidad de unificar "la interpretación del Derecho", y no hay unificación posible respecto a normas distintas, pues aunque la norma aplicable en el caso de la sentencia recurrida hubiese sido interpretada de forma incorrecta, esto no determinaría que lo hubiera sido también la aplicada en la sentencia de contraste, si no se trata de la misma norma, con lo que no existirá el "quebranto de la unidad de doctrina". Por lo que hay que concluir en principio que no cabe apreciar la contradicción en las sentencias que resuelven sobre pretensiones fundadas en normas distintas y solo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones, no solo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario. STS de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 881/2008), 20 de mayo 2009 (Rec 1349/2007) y 3 de diciembre de 2009 (Rec. 1159/2009).
Esta exigencia no se ha cumplido en el presente caso. En efecto en la sentencia de contraste, es de aplicación el artículo 19.4 n) del Convenio Colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas, que considera falta muy grave " la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometan en el periodo de un trimestre y hayan sido sancionadas.", en relación con el artículo 19.3 b) que califica como falta grave " faltar de uno a tres días al trabajo durante un período de 30 días sin que los justifique". Consta que el actor ha sido sancionado previamente a su despido dos veces por la comisión de dos faltas graves, sanciones que son firmes, concluyendo la Sala que se da el requisito de la reincidencia en la comisión de faltas graves que exige el precepto para calificar la conducta como muy grave y justificar el despido. En este caso, la Sala considera que, al no existir definición de la institución de reincidencia en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el convenio colectivo de aplicación, debe ser interpretada conforme a las normas del Derecho Penal, valorándose que el actor falta aproximadamente dos veces al mes, y sin dar a la empresa justificación alguna de su ausencia.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, la razón de decidir es distinta porque la Sala considera que el convenio aplicable (artículo 40.11 del V ALEH) puede legítimamente tipificar la conducta (una sola ausencia) como muy grave al concurrir la reincidencia, pero lo que no puede es asociar a dicha falta la sanción de despido porque con ello excede de los límites del artículo 54 ET, que exige faltas repetidas de asistencia o puntualidad. También difieren los incumplimientos previos que se tienen en consideración para proceder al despido, existiendo dos faltas previamente sancionadas en el caso de contraste y una sola en el caso de autos.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].
Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo, y sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso la parte recurrida .
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Laura Guillén Fiel, en nombre y representación de Platea Bares SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de abril de 2021, en el recurso de suplicación número 175/21, interpuesto por D.ª Camila, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2020, en el procedimiento nº 361/20 seguido a instancia de D.ª Camila contra Platea Bares SL, sobre despido y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
