ATS, 23 de Noviembre de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2020, en el procedimiento nº. 920/18 seguido a instancia de Dª. Patricia contra Sistemas y Montajes Industriales SA - SISTEM- y Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA -SICE-; siendo parte el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 3 de noviembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de diciembre de 2020 se formalizó por la procuradora Dª. Miriam Borobio Laguna, asistida del letrado D. Luis Pérez Juste en nombre y representación de Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de octubre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Los términos del debate casacional planteado

La cuestión suscitada en proceso de despido se centra fundamentalmente en decidir si se ha producido sucesión de empresa convencional entre la adjudicataria saliente (SICE) y la entrante (SISTEM), del servicio adjudicado por la Dirección General de Tráfico para la conservación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras dependientes del centro de gestión de tráfico Pirineos Valle del Ebro, y en consecuencia, cuál debe ser la empresa responsable de las consecuencias del despido.

2. La sentencia recurrida

La trabajadora demandante prestaba servicios para la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA (SICE) desde el 21/06/2017, en el Centro de Gestión de Tráfico Pirineos-Valle del Ebro, de Zaragoza, vinculada al servicio que dicha empresa tenía adjudicado por la Dirección General de Tráfico (DGT) de conservación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras dependientes del centro de gestión de tráfico Pirineos Valle del Ebro, hasta que el 21/11/2018 le fue notificada su "baja en la empresa" con efectos del 23/11/2018 por terminación de la contrata, y la subrogación en su contrato de trabajo de la nueva adjudicataria - la empresa Sistemas y Montajes Industriales, SA (SISTEM) - a partir del día 24 siguiente. Pero esta última rechazó a la trabajadora así como a los demás empleados de SICE, por considerar que no se cumplían los requisitos legales ni convencionales para la sucesión de empresa. Finalmente, SICE dio de baja a 24 trabajadores de su plantilla, la actora entre ellos.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, y Condenó a SISTEM a las consecuencias derivadas de ello, con absolución de SICE. La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de noviembre de 2020, R. 452/2020, confirma dicha resolución, desestimando el recurso formulado por SISTEM.

En particular, en cuanto a la alegación realizada por la recurrente de que la cláusula final del Convenio Colectivo no contiene remisión alguna a la Orden de 22 de abril de 1976, se remite a lo ya resuelto en una sentencia previa en la que se argumentaba que el convenio colectivo aplicable, de la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza, en su Cláusula final, dispone que en todo lo no previsto se estará a lo dispuesto en el ET, al Acuerdo Marco de la Industria del Metal de Aragón (AMIMA), al convenio colectivo estatal de la Industria, Tecnología y Servicios del Sector del Metal (C.E.M.) y al texto de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada, y demás disposiciones de general aplicación. Así, la Orden de 22 de abril de 1976 aprueba las normas complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral, por lo que el Convenio colectivo aplicable se remite expresamente a la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, debiendo considerarse incluida en la referencia convencional a la Ordenanza Siderometalúrgica porque se trata de una "norma complementaria" de esta ordenanza, y su art. 5 dispone que los trabajadores cesantes de la empresa auxiliar pasarán a formar parte de la nueva empresa auxiliar con el mismo carácter que tenían antes.

Por lo que se refiere a la denuncia de infracción del art. 1 de la Orden Complementaria de 1976 por no resultar en función de su propio contenido a un servicio de mantenimiento de carreteras de la DGT, la sala se remite a lo ya resuelto en sentencias previas respecto de la misma alegación, y en las que concluyó que a las empresas codemandadas, SICE y SISTEM, antecesora y sucesora en la contrata, les es aplicable el Convenio colectivo de dicho Sector en esta provincia, y que en nada afecta a este litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado, la DGT, que por lo tanto es ajena a una de las consecuencias legales de sucesión de las contratas que licita, como es la subrogación de trabajadores entre las empresas adjudicatarias.

En cuanto a la alegación de falta de identidad en la actividad y el efecto de cosa juzgada material en su vertiente positiva respecto de la sentencia de 24 de julio de 2019 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sala de nuevo se remite al criterio ya sentado en resoluciones previas para idéntico supuesto en las que se argumentó el objeto de ambas y sucesivas contratas era el mantenimiento de instalaciones ITS en carreteras públicas y que las diferencias en el contenido tecnológico, numérico o de volumen de ese servicio deben ser valoradas por la empresa que acude a la licitación, al igual que el precio y la obligación de subrogación, si ésta existe por ley o por el Convenio Colectivo aplicable a esa determinada contrata y en ese territorio. Concluye la sala que no se trata de actividades distintas, sino de la misma actividad o servicio de mantenimiento de los ITS con las obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos; y no se infringe el principio de cosa juzgada, al no haber identidad, ni de objeto ni de norma jurídica aplicable.

Finalmente, la sala concluye recordando su criterio ya expresado en resoluciones previas en las que entendió que la fuerza vinculante del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Zaragoza impone la subrogación litigiosa por la remisión expresa que hace su cláusula final a la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 como norma supletoria, a cuyo contenido hay que añadir la Orden que la complementa, de 1976. Así se concluye que la consecuencia legal de la adjudicación de la contrata a la recurrente es la obligación de subrogación litigiosa, lo diga o no lo diga expresamente el pliego de condiciones, por la fuerza vinculante de la normativa legal y convencional expuesta.

1. Recurso de casación para la unificación de doctrina

Recurre SISTEM en casación para la unificación de doctrina, articulando cuatro motivos de recurso, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 11/09/2020, R. 1307/2018; 4-12-2020, R. 3053/2018; 15/12/2020, R. 1905/2018; 9-2-2021 R. 4758/2018, entre otras muchas.

1.1. Primer motivo: Alega en primer lugar la inexistencia de subrogación convencional por inaplicación de la orden Complementaria de 23 de abril de 1976. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el TSJ de Cataluña, de 11 de diciembre de 1998, R. 4920/1998.

Dicha sentencia confirmó la dictada en la instancia que había desestimado la demanda en petición de reconocimiento de una mayor antigüedad, derivada de una pretendida "sucesión" de contratas. Los actores habían venido prestando sus servicios para las empresas de mantenimiento contratadas por la Asociación Nuclear de Ascó durante los periodos que se consignan, y hasta el 30 de septiembre de 1992; fecha en la que la codemandada MENSA-ENWESA- AUXINI-UTE asumió la contrata correspondiente al "mantenimiento mecánico" de la Nuclear de Ascó, suscribiendo los actores - él 1 de octubre de 1992 - contratos con la misma que al amparo del RD 2104/84 tenían por objeto "el servicio de apoyo al mantenimiento mecánico" de la citada Central Nuclear. Se rechazó la existencia de sucesión legal, ex art 44 ET. Tras dar respuesta a las diversas cuestiones suscitadas en relación con la Orden de 22 de abril de 1975 a los efectos de propiciar el reconocimiento del derecho litigioso, se desestimó la demanda.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al ser diferentes las actividades objeto de la contrata y el alcance de las pretensiones. En efecto, en la sentencia de contraste se reclama el reconocimiento de una mayor antigüedad, derivada de la pretendida sucesión de contratas, mientras que en la recurrida se trata de una demanda por despido improcedente como consecuencia de la no asunción por parte de la empresa adjudicataria de una contrata de la trabajadora que prestaba servicios para la empresa saliente.

Por otra parte, y en cuanto a la especifica cuestión casacional - inaplicación de la Orden Complementaria de 22 de abril de 1976 por no estar comprendida en la norma convencional - no existen fallos contradictorios, tal y como exige el art 219 LRJS, puesto que ambas consideran que dicha Orden sí está comprendida en la referencia "convencional" a la Ordenanza Siderometalúrgica, al tratarse de una "norma complementaria" de dicha Ordenanza. Así, la sentencia de contraste sostiene que la Orden de 22 de abril de 1976 es "complementaria" de la Ordenanza Siderometalúrgica, en aplicación del Convenio Provincial del Sector para la Provincia de Tarragona, cuya Disposición Final se remite a "la Ordenanza Laboral del ramo y disposiciones de general aplicación", y la recurrida, alcanza la misma solución respecto al Convenio colectivo del sector de la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza.

Asimismo, la de contraste, añade que el valor de dicha ordenanza como norma supletoria de los sucesivos Convenios Provinciales del Sector no se ve afectado, respecto al reconocimiento del derecho de litis por lo "acordado" en el convenio colectivo de eficacia limitada. Y finalmente, tras una profusa labor argumental, en relación con la "provisional vigencia" de la Orden y la interpretación literal del art 5, concluye que no se dan los requisitos establecidos en la misma para la subrogación puesto que únicamente se ha producido la mera sucesión temporal en la actividad sin entrega del soporte material necesario para la realización de la contrata lo que impide considerar que concurre el invocado "título subrogatorio" a los efectos de la mayor antigüedad reclamada.

Por el contrario en el caso de autos, y en contra de lo pretendido por la parte recurrente para obviar la aplicación del art 5 de la Orden de 1976, resulta que consta acreditado que las actividades objeto de las sucesivas contratas son las mismas, el mantenimiento de los ITS, que aunque tengan obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos, no impide que se den las circunstancias exigidas para la subrogación.

1.2. Segundo motivo: En segundo lugar, la recurrente se centra en considerar que no es de aplicación a los servicios de la Administración Pública la Orden Complementaria de 23 de abril de 1976. Se invoca de contraste la sentencia del TSJ del Principado de Asturias, de 10 de octubre de 2017 R. 2171/2017.

En el caso de la referencial la empresa recurrente sostenía que la Orden de 22 de abril de 1976 no es aplicable a un servicio de mantenimiento de carreteras de la Dirección General de Tráfico, lo que impedía que pudiera producirse la subrogación. La contrata tenía por objeto el mantenimiento de instalaciones ITS de la DGT - principal- , y lo que se cuestionaba era si existía el deber de subrogación de la nueva adjudicataria de la contrata. El art 1 de la Orden de 22 de abril de 1976 establece que es de aplicación a las "empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral (siderometalúrgico)"; y en aquel caso era pacífico el hecho de que a las empresas codemandadas, antecesora y sucesora en la contrata, les era aplicable el Convenio Colectivo provincial de dicho Sector. La referencial deduce de los anteriores datos que es irrelevante para la solución del litigio que la principal fuera un órgano de la Administración del Estado, la DGT, en cuanto que era ajena a una de las consecuencias legales de sucesión de las contratas.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el supuesto de la sentencia de contraste el trabajador demandante pretendía hacer responsable a la principal - ALCOA - de las consecuencias de la nulidad del despido, alegando que se había producido una sucesión de empresas, y que ALCOA, empresa sucesora, debió subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pues continuaba realizando la mayor parte de las tareas que efectuaban los trabajadores de MONTRASA. La sentencia, y en relación con lo que ahora interesa, rechaza la responsabilidad de la empresa principal al no resultarle imputables unas previsiones de Convenio que le es inaplicable. La empresa ALCOA queda fuera del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, por lo que el régimen sobre sucesión de empresas, no vinculan a la empresa principal. Añade que, aunque se prescindiera de dicha limitación aplicativa, la responsabilidad de ALCOA no surgiría por la mera circunstancia de la extinción de la contrata puesto que la norma convencional examinada únicamente establece que si la empresa principal asume la actividad de la empresa auxiliar los trabajadores de ésta tienen preferencia absoluta para obtener empleo en aquélla si tiene que contratar nuevo personal. En el caso, resulta que ALCOA después de la decisión extintiva de MONTRASA no realizaba todas o la mayoría de las tareas efectuadas por la auxiliar sino únicamente algunas y no había contratado nuevo personal, por lo que estaría excluida de la obligación de incorporar en su plantilla a los trabajadores de la contrata. Sin embargo, en el caso de autos la recurrente sostenía que la Orden de 22 de abril de 1976 no era aplicable a un servicio de mantenimiento de carreteras de la DGT, y que ello impedía que pudiera producirse la subrogación, siendo pacífico el hecho de que a las empresas antecesora y sucesora les era de aplicación el Convenio Colectivo provincial de dicho Sector, de lo que deduce la sala que es irrelevante para la solución del litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado.

1.3. Tercer motivo: En tercer lugar la recurrente insiste en la inexistencia de subrogación convencional por falta de identidad en el contrato de la empresa saliente y de la entrante, lo que impide entender la continuidad en la actividad. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ del país Vasco, de 27 de septiembre de 2016, R. 1749/2016.

En el supuesto que resuelve dicha resolución se trataba de una concesión administrativa cuyo objeto era el servicio de balneario, gimnasio y sala de musculación de un Polideportivo Municipal, contrato que a su vez se resolvía por un incumplimiento de la concesionaria empleadora, tras lo cual se produjo un cierre temporal de las instalaciones durante 4 meses.

No puede apreciarse contradicción porque la actividad desarrollada no es la misma pues en el caso de la referencial no existía personal que dirigiera las actividades deportivas, siendo su acceso libre y gratuito, y, sobre todo, con la reversión de la maquinaria y herramientas propias del gimnasio a la empresarial saliente, revirtiendo a la entidad contratante únicamente las instalaciones propiedad de la Administración Local, y no el negocio o el servicio de musculación- balneario. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, consta acreditada la continuidad de la actividad empresarial sustancial objeto de las sucesivas contratas, el mantenimiento de los ITS en carreteras públicas y se consideró que las diferencias en el contenido tecnológico, numérico o de volumen de ese servicio de mantenimiento, no afectaban al hecho de considerar que se tratara de una misma actividad.

1.4. Cuarto motivo: El cuarto motivo de recurso se centra en la impugnación extemporánea del contenido de los pliegos administrativos para incluir la cláusula de subrogación. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Madrid, de 21 de noviembre de 2014, R. 649/2014.

El motivo adolece, en primer lugar, de la falta de cita y fundamentación de la infracción legal, porque la recurrente no cita los preceptos cuya infracción imputa a la sentencia impugnada, ni razona tampoco la pertinencia y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, con el consiguiente incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 224 1. b) y 2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 de la misma ley.

En cuanto al análisis de la contradicción, la sentencia invocada de contraste mantiene la calificación del despido como improcedente, si bien, absuelve a la contratista entrante de las pretensiones deducidas en su contra. Razonaba al respecto que era pacífico en aquel caso que el convenio de aplicación era el Convenio Colectivo estatal de jardinería (art. 43) y se constataba que había sido la empresa saliente la que había viciado el proceso de subrogación empresarial porque no había informado que entre los trabajadores afectados se encontraban los actores, que habían sido excluidos por el ayuntamiento después de haberlos incluido inicialmente, tras la modificación de la lista de trabajadores a subrogar hecha por la empresa saliente, por lo que dicho cambio fue asumido por el ayuntamiento, que rectificó el correspondiente pliego de condiciones particulares de la contrata, conforme a la cual se realizaron las ofertas de las concursantes. Recuerda la sala de suplicación que en el supuesto aludido por la recurrente se había establecido el deber de que la contratista saliente informase a la entrante de la relación de trabajadores de los que debería hacerse cargo, deber que, según la sentencia, la empresa saliente había incumplido torticeramente.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste se da la circunstancia del cambio en el listado del personal a subrogar, que supuso la modificación de las cláusulas administrativas, y eso no sucede en el supuesto de autos.

Además, el motivo carece de la falta de cita y fundamentación de la infracción legal, con lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 224 1. b) y 2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado en numerosas ocasiones que la referida exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas"; de modo que dicho requisito "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" (por todas, las recientes SSTS 25-2-2020 R. 3826/18, 17-9-2020 R. 2152/18, 04-5-2021 R. 2973/2018 y 3411/18, 21-7-21 Rec. 4217/18).

2. Alegaciones

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, mediante argumentos que no resultan suficientes para desvirtuar las apreciaciones realizadas por la Sala en la precedente providencia de inadmisión de 7 de octubre de 2021, habiendo resuelto la Sala otros recursos similares en el mismo sentido (por todos, AATS 27/04/2021, R. 200972020, y 28/09/2021, R. 138/2021). Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € en favor de cada recurrida personada y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.