STS 762/2020, 11 de Septiembre de 2020

Con fecha 27 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: DECLARAR JUSTIFICADA la modificación sustancial de condiciones de trabajo contenida en el calendario laboral 2017-2018 de las Escuelas Infantiles de titularidad de la Junta de Castilla y León en Soria, notificado a los centros y al Comité de Empresa el 20/07/17 y, en consecuencia, DESESTIMAR la demanda interpuesta por CSIF y Comité de Empresa del Personal Laboral de la Junta de Castilla y León contra la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Soria de la Junta de Castilla y León, con la intervención de UGT, CCOO y CGT y ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El 04/05/17 la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León emitió un comunicado con el siguiente contenido (a. 34 f. 1):

"En aplicación de la Orden EDU/150/2012, de 16 de marzo, por la que se establece el calendario escolar para primer ciclo de Educación Infantil en centros de la Comunidad de Castilla y León, queremos recordar que las actividades con niñas y niños en las Escuelas Infantiles de titularidad de la Junta de Castilla y León para el próximo curso 2017/2018, comenzarán el 9 de septiembre y finalizarán el 24 de julio de 2017.

Durante todo este periodo, las Escuelas Infantiles abrirán todos los días laborables con excepción de 4 días coincidiendo con el periodo de Navidad, cuyas fechas se fijarán en la negociación del calendario laboral 2017/2018 que se llevará a cabo con los Comités de Empresa correspondientes".

SEGUNDO.- Por escrito de 16/05/17, notificado el 17/05/17, la Gerente Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Soria dirigió consulta al Comité de Empresa del Personal Laboral de Sanidad, Familia e Igualdad de Oportunidades de Soria sobre las propuestas que éste considerara que debían tenerse en cuenta para elaborar los calendario laborales 2017/2018 y presentara informe previo a la elaboración del calendario en el plazo de 10 días (a. 34 f. 2).

TERCERO.- El 24/05/17 el Comité de Empresa emitió informe previo con la siguiente propuesta (a. 34 f. 3):

1. Proponemos el Calendario Laboral ganado en el Tribunal Superior de Justicia de Burgos en seis ocasiones ya, (desde octubre 2016 se está cumpliendo el Calendario 2012/2013 por Sentencia firme del Juzgado de lo Social de Soria), por el Comité de Empresa y que se realizaba en año 2012/2013 en las tres Escuelas de Educación Infantil, Virgen del Mirón, Virgen del Espino y El Trébol era el siguiente;

365-404-2-14-25= 220 días

COMPUTO ANUAL: 220x7,5 horas = 1.650 horas

Días trabajados según calendario: 206 x 8 horas =1.648 horas.

- (Faltan dos días de coger a elección de los trabajadores por el 24 y el 31 de diciembre)

- (Las 2 horas se recuperarán en charlas y fiestas con familias).

-- CIERRE DE CENTRO NAVIDAD: 26, 27, 28, 29, de diciembre 2017, y 2, 3, 4 y 5 de enero 2018.

-- CIERRE SEMANA SANTA: 2, 3, 4, 5 y 6 de abril 2018.

-- CIERRE DE CENTRO: 29 de junio y 2 de julio de 2018.

-- VACACIONES DE VERANO: 27, 30, 31 de julio y del 1 al 31 de agosto de 2018.

* Horario general: de 8h. 15' a 16h. 15' * Horario general: de 7h. 45' a 15h. 45'

De forma rotativa: 1 Personal de Servicios y 1 Técnico Superior en Educación Infantil, supeditado a demanda)

* Los trabajadores tienen media hora de descanso para comer en el Centro de Trabajo, compensando con su tiempo de descanso y a disposición de los niños si se les necesita. Negociado al amparo del artículo 102.2 del Convenio Colectivo desde hace más de 20 años, entre los diferentes Comités de Empresa y las diferentes Consejerías a las que han pertenecido las Escuelas de Educación Infantil".

CUARTO.- El 31/05/17 la Gerente Territorial comunicó al comité de Empresa el inicio de negociaciones para elaborar los calendarios laborales 2017/2018 mediante el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET y solicitó identificación de las personas que iban a formar parte de la comisión representativa de los trabajadores (a. 34 f. 4).

Por escritos recíprocos de 02/06/17 ambas partes se comunicaron la identidad de los representantes designados y la Gerencia convocó reunión de inicio del periodo de consultas para el 05/06/17 (a. 34 f. 5-6).

QUINTO.- El 05/06/17 se celebró reunión de la comisión negociadora, de la que se levantó acta (a. 34 f. 7-10).

Los representantes de la Gerencia manifestaron no haber recibido el informe previo del Comité y éste manifestó haberlo presentado el día 24 de mayo y entregó una copia; la Gerencia indicó que estudiaría las propuestas y se analizarían en la siguiente reunión.

La Gerencia indicó que las modificaciones que iban a proponerse se debían a razones organizativas para mantener los centros de educación infantil abiertos más días y ofrecer mejor prestación del servicio a los ciudadanos; expuso la necesidad de los usuarios de disponer de los centros abiertos en Navidad y Semana Santa, facilitó los datos de previsión y asistencia real del año anterior y del personal contratado para atender el servicio en dichos periodos, indicando que había supuesto un gasto de personal de 15.000 euros entre los dos periodos.

La Gerencia indicó que, conforme a la Orden EDU/635/2012, modificadora de la Orden EDU/150/2012, las actividades con niños abarcarían del 09/09/17 al 24/07/18 y que en ese periodo las Escuelas Infantiles abrirían todos los días laborales excepto 4 días en Navidad, cuyas fechas se fijarían en esa negociación. Indicó que el calendario laboral anual del personal comprendía del 01/09/17 al 31/08/18 y que los centros permanecerían abiertos del 01/09/17 al 26/07/18 salvo los 4 días mencionados y cerrarían del 27/07/18 al 31/08/18, periodo en el que los trabajadores disfrutarían vacaciones. Indicó que la propuesta de días de apertura y cierre era la misma que la de otros centros dependientes de la Comunidad.

La Gerencia propuso una jornada diaria de 5 horas entre el 01-08/09/17 y el 25-26/07/18 (días sin actividad con niños) y de 7 horas y 45 minutos entre el 09/09/17 y el 24/07/18; el exceso de horario generado (4 días y 2 horas) se compensaría con los 4 días de cierre de Navidad. Indicó que podían negociarse los 4 días de cierre en Navidad pero que tenían que ser los mismos en los tres centros dependientes de la Gerencia Territorial.

La Gerencia propuso el siguiente horario:

o Horario general: de 8.30 a 16.15.

o Horario de madrugadores: de 7.45 a 15.30.

o Horario general para los trabajadores que ejercen el derecho al disfrute gratuito del servicio de comidas: de 8.00 a 16.15.

o Horario de madrugadores para los trabajadores que ejercen el derecho al disfrute gratuito del servicio de comidas: de 7.45 a 16.00.

o El horario de madrugadores se hará de forma rotativa por 1 Personal de Servicios y 1 Técnico Superior en Educación Infantil, supeditado a demanda.

o El derecho al disfrute gratuito del servicio de comidas (30 minutos) se ejercerá entre las 13.45 y las 15.30.

La Gerencia entregó una copia del borrador de calendario a los representantes del Comité y se fijó fecha de la siguiente reunión.

SEXTO.- El 12/06/17 se celebró reunión de la comisión negociadora, de la que se levantó acta (a. 34 f. 12-17).

El Comité afirmó que la Gerencia no tenía interés en negociar el calendario propuesto por ellos (2012/2013) pese a que había 6 sentencias en su favor, que no estaba actuando de buena fe porque había iniciado el periodo de consultas propio de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y que no había razones organizativas para cambiar el calendario 2012/2013.

La Gerencia analizó las propuestas del Comité e indicó que la propuesta de jornada de 8 horas iba encaminada a cerrar los centros 15 días pero que ello no era posible porque contravenía la Orden EDU/150/2012 y dicha Orden imponía la apertura todos los días laborales salvo 4 que sí podrían ser objeto de la negociación; sobre la media hora de descanso para comer indicó que no podía negociarse con los calendarios laborales sino en negociación colectiva y que así lo había indicado en sentencia el Juzgado de Soria; indicó que habían intentado adaptar las propuestas del primer calendario permitiendo que cada trabajador individualmente eligiera el horario más conveniente, permitiendo al Comité elegir los 4 días de cierre en Navidad y negociando el horario y jornada de los días de apertura sin actividad con niños. El Comité respondió que lo que estaba dispuesto a negociar era el cierre durante más días en Navidad, el cierre en Semana Santa y el disfrute del servicio de comedor. La Gerente Territorial replicó que la decisión de cerrar un determinado número de días no era competencia suya sino del Gerente Regional y de modo uniforme para todas las Escuelas Infantiles de Castilla y León. La Gerencia preguntó al Comité si habían elegido los 4 días de cierre y este contestó que su propuesta era cerrar dos semanas en Navidad y Semana Santa; la Gerencia reiteró que no podía aceptar la propuesta de cerrar 15 días y el Comité replicó que ésa era su propuesta pero que estaban dispuestos a negociarlo. No se alcanzó ningún acuerdo.

SÉPTIMO.- El 14/06/17 se celebró reunión de la comisión negociadora, de la que se levantó acta (a. 34 f. 20-22).

La Gerencia se mostró favorable a aceptar la propuesta del Comité de ampliar la jornada de los días de apertura sin actividad con niños hasta 7 horas 30 minutos en lugar de 5 horas; el Comité se mostró de acuerdo y recordó que era el que siempre se había hecho. Sobre los 4 días de cierre, el Comité insistió en cerrar 15 días pero se mostró abierto a negociar hasta 8 días en Navidad y 5 en Semana Santa como establece la Orden 396/2017; la Gerencia replicó que la aplicable era la Orden EDU/150/2012, que era la Gerencia Regional la que había fijado los 4 días de cierre y el horario de apertura y cierre los días de actividad con niños y que a la Gerencia Territorial no le era posible modificar ni negociar eso. El Comité indicó que quería negociar la compensación del tiempo de comedor con descanso y la Gerencia indicó que no podía negociarse con el calendario. No se alcanzó ningún acuerdo salvo el de fijar la jornada de 7 horas 30 minutos los días de apertura sin actividad con niños.

OCTAVO.- El 16/06/17 se celebró reunión de la comisión negociadora, de la que se levantó acta (a. 102 f. 23-26).

La Gerencia invitó al Comité a elegir el horario de los días de actividad sin niños; el Comité propuso horario de 7.45h a 15.15h y la Gerencia lo aceptó.

El Comité indicó los días de cierre elegidos por cada centro pero manifestó que no estaba habiendo negociación porque se estaban imponiendo sólo 4 días de cierre y una jornada de 7.45 horas. El Comité propuso una jornada diaria de 8 horas y la Gerencia la declinó por entender que se proponía para conseguir 15 días de cierre. El Comité insistió en que la Orden EDU/396/2017 contemplaba el cierre en Navidad y Semana Santa y no había causa justificada para suprimir esos días de vacaciones; la Gerencia insistió en que era aplicable la Orden EDU/150/2012. La Gerencia indicó que al ampliar la jornada de los días de actividad sin niños se generaba un exceso de 6 días, 6 horas, 30 minutos y propuso compensar 4 días con los de cierre de los centros y el resto a elección de los trabajadores garantizando las necesidades del servicio; el Comité propuso disfrutarlos cerrando los centros en las fiestas de San Juan los días 29 de junio y 2 de julio. No se alcanzaron más acuerdos que el del horario de los días de actividad sin niños.

NOVENO.- El 19/06/17 se celebró reunión de la comisión negociadora, de la que se levantó acta (a. 34 f. 28-32). La Gerencia manifestó admitir la propuesta de fijar los 4 días de cierre distintos en cada centro; el Comité alegó que su propuesta eran 8 días de cierre en Navidad y 5 en Semana Santa y que cerrar sólo 4 días era una imposición. La Gerencia indicó que no podía admitir la propuesta de cerrar los centros en las fiestas de San Juan porque las instrucciones del Gerente Regional para toda la Comunidad eran mantener los centros abiertos del 09/09/17 al 24/07/18 salvo 4 días en Navidad; ofreció la alternativa de cerrar el 25 y 26 de julio y el Comité declinó la propuesta; la Gerencia manifestó que en ese caso se dejaría el exceso de jornada para disfrutar a elección de cada trabajador garantizando las necesidades del servicio. El Comité leyó un escrito en el que decía considerar que no había habido negociación porque no se había podido negociar el horario de apertura y cierre, ni los días de apertura y cierre, ni los días de cierre fuera de los 4 días marcados por la Gerencia, ni el servicio de comedor compensado con descanso. La Gerente Territorial replicó que sí se había intentado negociar: 1) facilitando la elección de los 4 días de cierre en Navidad, en los que además se había transigido en que no fueran coincidentes en los tres centros; 2) permitiendo fijar la duración de la jornada y el horario de los días de actividad sin niños (1 a 8 de septiembre y 25 a 26 de julio) y 3) ofreciendo la posibilidad de cerrar los días 25 y 26 de julio en compensación de los excesos de jornada.

Ambas partes dieron por finalizado el periodo de consultas sin acuerdo.

DÉCIMO.- En sesión extraordinaria de 05/07/17, el Comité de Empresa del Personal Laboral de Sanidad, Familia e Igualdad de Oportunidades de Soria acordó por unanimidad iniciar proceso judicial de conflicto colectivo (a. 4).

ÚNDÉCIMO. - El 20/07/17 la Gerencia de Servicios Sociales comunicó al Comité y a los centros el calendario laboral para el curso 2017-2018 (a. 34 f. 36-40, por dificultad técnica de transcripción se da por reproducido).

DUODÉCIMO.- Todos los calendarios laborales de 2013 a 2017 se declararon nulos en sentencia por motivos formales (falta de informe previo de la DA 3ª del RD 1561/1995 en relación con el art. 34.6 ET o falta de negociación de buena fe del art. 41 ET) (a. 6-18).

DÉCIMOTERCERO.- Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 18/05/17 dictada en Conflicto Colectivo 3/2017, promovido frente a la Gerencia Regional de Servicios Sociales de Castilla y León, se desestimaron las pretensiones de condenar a dicha Gerencia a reconocer el periodo de vacaciones de Navidad del calendario escolar de cada año como una situación de cierre o inactividad de las escuelas infantiles que son titularidad de la Comunidad Autónoma y otras peticiones subsidiarias porque "en el caso del primer ciclo de las escuelas infantiles las Navidades sí son periodo lectivo, y no corresponde ni al sindicato demandante ni a los trabajadores decidir los días de apertura de un centro público. Sino que es la Gerencia de Servicios Sociales, en el ejercicio de sus competencias y respetando el calendario escolar la que decide y establece la apertura de las escuelas de las que ostenta la titularidad"".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Comité de Empresa del personal laboral de la Junta de Castilla y León de Soria, los sindicatos CSIF, CGT, CCOO, y UGT contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 del juzgado de lo social de Soria, autos CCO 241/2017, en materia de Conflicto Colectivo (Modificación Colectiva de Condiciones de Trabajo) en los que han sido parte además de los anteriores la Junta de Castilla y León (Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Soria), con revocación de la misma declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha supuesto el Calendario impugnado para 2017- 2018 en las Escuelas Infantiles dependientes de la Junta de Castilla y León en Soria, debiendo ser repuestas las personas a las que les afecta en las condiciones anteriores a dicha modificación. Con desestimación del recurso en los otros extremos interesados en relación a lo solicitado con la demanda. Sin especial imposición de costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Castilla y León, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid de fecha 5 de octubre de 2015, rec 1530/2015.

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Con fecha 19 de abril de 2018, se dictó diligencia de ordenación en la que se hacía constar lo siguiente: "...por presentados escritos de personación por los Letrados D. JOSÉ ÁNGEL DE MIGUEL PÉREZ y DOÑA MARÍA JOSÉ MOLINA ARROYO, en nombre de las recurridas CGT Y UGT, respectivamente, y habiéndose efectuado la personación fuera del plazo establecido según lo dispuesto en el art 223.4 de la LRJS, se les tiene por personados solo a efectos de notificaciones de las resoluciones que se dicten. No habiéndose acreditado por dichas partes las manifestaciones efectuadas en los referidos escritos de haber presentado erróneamente la personación en otros recursos."

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 26 de junio de 2020 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre de 2020.

Objeto del recurso y hechos relevantes

1. La Gerencia de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Castilla y León recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de 24 de enero de 2018 (rec. 774/2017), que declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha supuesto el calendario laboral de 2017-2018 en las Escuelas Infantiles dependientes de la Junta de Castilla y León en Soria.

   La sentencia del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de 24 de enero de 2018 estima en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria de 27 de octubre de 2017, que declaró justificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo contenida en el calendario laboral 2017-2018, desestimando así la demanda interpuesta por, entre otros sujetos colectivos, el comité de empresa del personal laboral de la Junta de Castilla y León.

2. El 31 de mayo de 2017 la Gerente Territorial comunicó al comité de empresa el inicio de negociaciones para elaborar los calendarios laborales 2017/2018 "mediante el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET" (hecho probado cuarto).

   En una de las reuniones de la comisión negociadora, y respecto de "la media hora de descanso para comer", la Gerencia "indicó que no podía negociarse con los calendarios laborales sino en negociación colectiva y que así lo había indicado en sentencia el Juzgado de Soria" (hecho probado sexto). En otra reunión, "el comité (de empresa) indicó que quería negociar la compensación del tiempo de comedor con descanso y la Gerencia indicó que no podía negociarse con el calendario" (hecho probado séptimo).

   El 20 de julio de 2017, el comité de empresa acordó iniciar el proceso judicial de conflicto colectivo.

   El 20 de julio de 2017, la Gerencia comunicó al comité de empresa y a los centros el calendario laboral para el curso 2017-2018.

   "Todos los calendarios laborales de 2013 a 2017 se declararon nulos en sentencia por motivos formales (falta de informe previo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995 en relación con el artículo 34.6 ET o falta de negociación de buena fe del artículo 41 ET)" (hecho probado duodécimo), siendo por este motivo la provincia de Soria la única en Castilla y León en la que se han venido aplicando los calendarios laborales 2012-2013 hasta el curso 2016-2017.

3. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria, de 27 de octubre de 2017, desestimó la demanda y declaró justificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo contenida en el calendario laboral 2017-2018.

   La sentencia declara que "no es controvertido que dicho calendario introduce modificaciones en materia de jornada y horario (en concreto días de cierre, horario de apertura y cierre y compensación del tiempo de comedor con tiempo de descanso) que constituirían una modificación sustancial de condiciones de trabajo - calificación no controvertida por las partes-".

   En relación con la "compensación del tiempo de comida como tiempo de descanso", la sentencia del juzgado de lo social afirma que "ya en la sentencia nº 240/2016 de 17 de octubre de este Juzgado, dictada en conflicto colectivo 286/2016 en el que se impugnaba el calendario laboral 2016-2017 se concluyó que tal cuestión no podía formar parte de la negociación de los calendarios laborales porque el artículo 102 del Convenio (Colectivo) aplicable (BOCYL de 28/1013) preveía claramente la prolongación de jornada en estos términos: "el tiempo empleado para la manutención en este precepto regulada, que en ningún caso será inferior a treinta minutos, no será considerado como tiempo efectivo de trabajo y por tanto dará lugar a la pertinente prolongación de la jornada por igual periodo"".

   La sentencia del juzgado de lo social de 27 de octubre de 2017 añade que, "si bien el apartado segundo del artículo 102 del convenio colectivo aplicable remite a la negociación con la representación legal del personal para regular otro régimen de disfrute, no se ha acreditado acuerdo alguno que modifique el régimen fijado en el convenio y la jurisprudencia se ha mostrado contraria a negociar esta cuestión conjuntamente con los calendarios laborales. Así, la STSJ Castilla y León, Valladolid, de 5 de octubre de 2015, en un caso similar en que se impugnaba el calendario laboral de las Escuelas de Educación Infantil de Palencia, concluyó "en cuanto al uso del comedor para disfrutar gratuitamente del servicio de comida es claro que no puede, como solicitan los representantes de los trabajadores en las reuniones previas, que se compute como de servicio efectivo de trabajo porque expresamente dice lo contrario el convenio (colectivo) en el artículo 102.1 de tal suerte que la pretensión de la parte actora supone una modificación del convenio colectivo"".

   "En conclusión -afirma la sentencia del juzgado de lo social- el debate sobre la consideración del tiempo de trabajo efectivo excede del ámbito de la negociación del calendario laboral y no constituye objeto de este proceso declarativo ni del eventual proceso ejecutivo posterior".

La sentencia recurrida

1. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria, de 27 de octubre de 2017, fue recurrida en suplicación por el comité de empresa y diversos sindicatos, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de 24 de enero de 2018 (rec. 774/2017). Esta última es la sentencia recurrida en casación.

2. La sentencia recurrida parte de que, en el caso, existía "por decisión empresarial una mejora de lo establecido en el Convenio Colectivo desde hacía muchos años consistente en considerar el tiempo empleado para manutención como compensación de descanso (tiempo efectivo de trabajo) por tanto no habría lugar por el mismo a la prolongación de jornada (ello, insistimos, a pesar de lo dispuesto al respecto en el artículo 102 del Convenio Colectivo aplicable)", por lo que - concluye la sentencia- si "posteriormente se modifica o suprime, lo que es el caso, deberá hacerse conforme al procedimiento establecido en el artículo 41 (ET)".

La sentencia recurrida razona que el calendario laboral impugnado, "al regular el horario de los trabajadores que ejercen el derecho al disfrute gratuito del servicio de comidas en los centros" y "no computar de facto este tiempo como compensación de descanso y por tanto tiempo efectivo de trabajo, es claro que supone una modificación de condiciones sustanciales de trabajo que se venían disfrutando".

La sentencia recurrida entiende que, así como en otras materias hubo negociación de buena fe, "en cambio no existió ningún tipo de negociación sobre uno de los extremos sustanciales en la modificación de condiciones que supuso el calendario (laboral), como fue el relativo a la no consideración del tiempo de comida en los centros como de compensación descanso, en consecuencia, no como de trabajo efectivo a efectos del horario y jornada, lo que supone su prolongación y aumento".

Para la sentencia recurrida, el hecho de que "en el Convenio Colectivo se regule el tema de otra manera no debe ser obstáculo a dicha negociación, a los exclusivos efectos del calendario (laboral) debatido, toda vez que, reiteramos, por decisión unilateral de la empleadora desde hacía muchos años se había establecido una mejora de dicho Convenio en cuanto a la consideración del tiempo de comida".

El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1. La Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de 24 de enero de 2018.

   El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 5 de octubre de 2015 (rec. 1530/2015), entendiendo que es la que contiene la doctrina correcta, y denuncia la aplicación e interpretación errónea del artículo 41 ET.

   El recurso alega que la STS 16 de septiembre de 2015 (rec. 233/2014), dictada en un supuesto "idéntico" -se afirma-, concluyó que no existía condición más beneficiosa; la STS 16 de septiembre de 2015 afirma que la práctica se ha consentido, pero "nunca ha cedido la Administración a la hora de que el convenio la consagre como negociada".

   El recurso menciona, adicionalmente, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 18 de enero de 2018 (rec. 5/2017).

   Esta sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo que solicitaba el reconocimiento del derecho del personal laboral que presta servicios en las Escuelas Infantiles de la provincia de León adscritas a la Gerencia de Servicios Sociales a sustituir o permutar los 30 minutos de descanso previstos en el artículo 64.5 del convenio colectivo de aplicación por el tiempo que se contempla para comida o manutención en el artículo 102 de ese mismo convenio colectivo, y a que ese tiempo sea considerado como de trabajo efectivo.

2. El sindicato CSIF y el comité de empresa del personal laboral de la Junta de Castilla y León en Soria han impugnado el recurso de casación para la unificación de doctrina.

   La impugnación rechaza, en primer lugar, que exista contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. Y afirma, en segundo lugar, que lo ocurrido en Soria es que, conforme prevé el propio artículo 102 del convenio colectivo aplicable, en su momento se pactó y se ha mantenido durante más de veinte años que los trabajadores disfrutaran de su tiempo de descanso en el tiempo de comida, compensando uno con otro, sin necesidad de prolongar en media hora su jornada.

   El sindicato CC.OO se adhiere íntegramente al escrito de impugnación del comité de empresa.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, el Ministerio Fiscal propone la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

La inexistencia de contradicción entra la sentencia recurrida y la de contraste

1. El recurso invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, el 5 de octubre de 2015 (rec. 1530/2015).

2. En la sentencia referencial, un sindicato demandó por conflicto colectivo alegando que en el calendario laboral para 2014/2015 de las Escuelas Infantiles dependientes de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Palencia de la Junta de Castilla y León se había producido una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo.

   La demanda fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia de 4 de mayo de 2015 (autos 445/2014), que declaró nulo el calendario laboral con reposición de los trabajadores en las anteriores condiciones de trabajo.

   La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Palencia de la Junta de Castilla y León interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social de Palencia, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 5 de octubre de 2015 (rec. 1530/2015).

   Respecto de la cuestión de la utilización del comedor sin que ello tenga que suponer la prolongación de la jornada laboral, la sentencia de la Sala de Valladolid descarta que se haya producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   En primer lugar, porque el uso gratuito del comedor no puede computarse como tiempo efectivo de trabajo, como solicitaban que fuera los representantes de los trabajadores en las reuniones, porque expresamente dice lo contrario el artículo 102 del convenio colectivo aplicable, de manera que la pretensión de los representantes supondría una modificación del convenio colectivo.

   Y, en segundo término, porque el calendario laboral del año 2013/2014 no contenía previsión alguna al respecto y el calendario del año 2014/2015 se limitaba a reproducir en parte el mencionado artículo 102 del convenio colectivo aplicable, sin introducir la petición de flexibilidad que solicitaba la parte social en las negociaciones. Esta petición de flexibilidad consistía en que la utilización gratuita del comedir no fuera necesariamente para todo el año, sino que se adaptara a las necesidades puntuales de los trabajadores. La sentencia de la Sala de Valladolid considera que esa pretensión de flexibilidad "no parece razonable porque resulta obvio que debe saberse de antemano y con una cierta antelación los trabajadores que tienen decidido disfrutar del servicio de comida gratuito para adquisición y elaboración de los alimentos correspondientes y no de forma puntual o diaria".

   Por lo que se refiere al uso del comedor, en los hechos probados se recoge el acta de una de las reuniones de la comisión negociadora en la que consta la manifestación del representante de la Gerencia Territorial en el sentido de que "el horario será como el del último año, saliendo media hora más tarde los trabajadores que hagan uso del comedor del centro", y consta, asimismo, la manifestación de la parte social en el sentido de que consideran que "no se deben firmar estos calendarios laborales, ya que no contemplan el tiempo de comida como trabajo efectivo".

3. Entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste no concurren las identidades que exigen el artículo 219.1 LRJS para que pueda apreciarse contradicción entre ellas.

   Como se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo, en el supuesto de la sentencia recurrida se produjo "por decisión empresarial una mejora de lo establecido en el Convenio Colectivo desde hacía muchos años consistente en considerar el tiempo empleado para manutención como compensación de descanso (tiempo efectivo de trabajo) por tanto no habría lugar por el mismo a la prolongación de jornada (ello, insistimos, a pesar de lo dispuesto al respecto en el artículo 102 del Convenio Colectivo aplicable)", por lo que -concluye la sentencia- si "posteriormente se modifica o suprime, lo que es el caso, deberá hacerse conforme al procedimiento establecido en el artículo 41 (ET)".

   En la sentencia de contraste, por el contrario, no consta que existiera esta mejora del convenio disfrutada desde hace muchos años. El calendario laboral de año 2013/2014 no contenía previsión alguna al respecto y el calendario del año 2014/2015 se limitaba a reproducir en parte el mencionado artículo 102 del convenio colectivo aplicable, sin introducir la petición de flexibilidad que solicitaba la parte social en las negociaciones, petición de flexibilidad que tampoco consta que se hiciera en el supuesto examinado la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Adicionalmente, en los hechos probados de la sentencia referencial se recoge el acta de una de las reuniones de la comisión negociadora en la que consta la manifestación del representante de la Gerencia Territorial de Palencia en el sentido de que "el horario será como el del último año, saliendo media hora más tarde los trabajadores que hagan uso del comedor del centro".

   Ante hechos tan distintos entre la sentencia recurrida (en la que existía una mejora del convenio colectivo) y en la sentencia de contraste (en la que no consta que existiera esa mejora), no puede extrañar que en el primer caso la supresión de la mejora en el calendario laboral se califique de modificación sustancial, mientras que en la sentencia de contraste, en la que no consta que se suprimiera mejora alguna del convenio colectivo y se repitió el calendario del año anterior, no se considerara que se había producido modificación sustancial alguna.

4. Ciertamente, las condiciones de la utilización gratuita del comedor por los empleados de las Escuelas Infantiles pertenecientes a la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León, y si ello ha de suponer o no la prolongación de la jornada, está siendo una cuestión problemática y muy controvertida judicialmente.

   En primer lugar, la STS 16 de septiembre de 2015 (rec. 233/2014), mencionada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 9 de abril de 2014 (rec. 2/2014), que desestimó la demanda de conflicto colectivo que solicitaba que se declarara la existencia de una condición más beneficiosa de determinados trabajadores de los centros de Educación Infantil "especificados en el folio 9", consistente, precisamente, en la utilización del comedor sin que por ello tuviera que ampliarse la jornada laboral.

   También menciona el recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 18 de enero de 2018 (rec. 5/2017), que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por el comité de empresa contra la Gerencia de Servicios Sociales de la provincia de León, solicitando que se reconociera el derecho del personal laboral que presta servicios en las Escuelas Infantiles de la provincia de León a sustituir o permutar los treinta minutos de descanso previstos en el artículo 64.5 del convenio colectivo de aplicación por el tiempo que se contempla para comida o manutención en el artículo 102 de ese mismo convenio colectivo, y a que ese tiempo sea considerado como de trabajo efectivo.

   Esta sentencia de la Sala de Valladolid de 18 de enero de 2018 declara que "no se ha acreditado la existencia de pacto alguno entre la Gerencia de Servicios Sociales y la representación de los trabajadores de las Escuelas Infantiles en materia de sustitución o permuta de tiempo de descanso laboral y de tiempo de manutención o comida, constando por contra en los calendarios de las Escuelas de Educación Infantil de los cursos 2015/2016 y 2016/2017 que el tiempo que los trabajadores de esas Escuelas emplearan para la manutención no sería considerado como tiempo efectivo de trabajo y que daría lugar a la pertinente prolongación de la jornada por igual período".

   Pero además de que las sentencias mencionadas en este apartado provienen de la Sala de Valladolid y no de la Burgos (que es la que ha dictado la sentencia recurrida) y de que una cosa es demandar por conflicto colectivo el reconocimiento de un derecho (que habrá que acreditar) y otra impugnar la supresión de la mejora del convenio colectivo (como es el caso en la sentencia de contraste), además de lo anterior -decimos-, hay que insistir en la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste: en la primera existía una mejora del convenio colectivo disfrutada desde hace muchos años que se pretendió suprimir, mientras que en la sentencia de contraste, no consta que existiera esta mejora del convenio disfrutada desde hace muchos años.

La desestimación del recurso de casación

1. De acuerdo con lo todo lo anteriormente razonado, procede, en la actual fase procesal y oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León, quedando confirmada, en consecuencia, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de 24 de enero de 2018 (rec. 774/2017).

2. De conformidad con el artículo 235.1 LRJS, se condena en costas a la Junta de Castilla y León en la cuantía de 1.500 euros.

3. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 228.3 LRJS).