STS 470/2021, 4 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Número de resolución | 470/2021 |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2973/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 470/2021
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
En Madrid, a 4 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Estibaliz, representada y asistida por la letrada Dª. Irati García Zuluaga, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 831/2018, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de fecha 15 de enero de 2018, autos núm. 1055/2017, que resolvió la demanda sobre Materias Seguridad Social interpuesta por Dª. Estibaliz, frente a Ambuibérica SL; Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS); Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); y Mutua Ibermutuamur.
Han comparecido en concepto de parte recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social; y a la Mutua Ibermutuamur, representada y asistida por el letrado D. José Jacinto Berzosa Revilla.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Con fecha 15 de enero de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO. La demandante Doña Estibaliz, con DNI NUM000, viene trabajando como enfermera por cuenta de la codemandada AMBUIBÉRICA, S.L., que tiene cubierta la contingencia de autos con la Mutua IBERMUTUAMUR.
SEGUNDO. Los servicios se prestan en la base de ambulancias de Durango consistiendo en sustancia, según resulta del certificado de empresa unido como documento nº 2 del ramo de prueba de la actora (que se da por íntegramente reproducido), en recepción de llamadas, traslado en ambulancia hasta el lugar del siniestro, atención al paciente, carga de material sanitario, camillas, oxígeno, en turnos de 12 horas días y noche.
TERCERO. Mediante resolución de la Mutua FREMAP de 27/12/16 se reconoció el derecho de la actora a la prestación derivada de riesgo durante el embarazo conforme a una base reguladora diaria de 87,48 euros y efectos al 28/11/16.
CUARTO. El 28/06/17 la actora dio a luz, iniciando el disfrute de la licencia por maternidad.
QUINTO. El 19/09/17 la trabajadora presentó a IBERMUTUAMUR solicitud de certificación médica sobre riesgo durante la lactancia natural.
SEXTO. Mediante comunicación de 28/09/17, la Mutua codemandada rechazó la expedición de la certificación médica por riesgo.
SÉPTIMO. Se presentó reclamación previa el 8/11/17, que fue desestimada mediante acuerdo de la Mutua de 14/11/17, quedando expedita la vía judicial.
OCTAVO. Se tiene por íntegra y expresamente reproducido la evaluación del puesto de trabajo de DUE realizada por la empresa y aportada como bloque documental nº 5 por la Mutua si bien, a los efectos de interés actual y en el apartado específicamente dedicado a las trabajadoras en situación de periodo de lactancia o parto reciente, se codifican como de "baja probabilidad" los riesgos de caída de personas a distinto nivel (con un nivel de riesgo "trivial"), de exposición a sustancias nocivas, tóxicas o corrosivas (con nivel de riesgo "moderado") y de exposición a contaminantes biológicos (con nivel de riesgo "moderado"); y como riesgos de "probabilidad media", los de sobreesfuerzos (con nivel de riesgo "moderado"), y fatiga mental y física (con un nivel de riesgo "trivial" en ambos casos).
La evaluación cita como "sustancias nocivas, tóxicas o corrosivas" contaminantes químicos, desinfectantes, productos de limpieza, productos sanitarios, preparados químicos, polvo, humos de escape, carburantes y sustancias cáusticas y corrosivas.
Por último, como "contaminantes biológicos" cita la manipulación y contacto con personas y materiales potencialmente infectados por agentes biológicos (VIH, hepatitis B y C, tuberculosis, etc), y el contacto con sangre o fluidos corporales.
NOVENO. Se tiene por íntegra y expresamente reproducido el dictamen pericial emitido por la Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, Doña Natividad aportada como documento nº 6 por la Mutua si bien, a los efectos de interés actual y en el apartado de conclusiones, consigna los siguientes puntos:
-que el centro de trabajo de Durango dispone de baño, y sala con sofá, microondas y nevera.
-que en el puesto de trabajo no se utilizan productos químicos con riesgo para la lactancia natural sin que exista "(...) interacción ni contacto con fármacos citotóxicos, por tanto no existe exposición, así como tampoco hay contacto con sustancias químicas con frase R64 o H362 (frase de riesgo indicativa "puede perjudicar a los niños alimentados con leche materna)".
-que la trabajadora cuenta con medidas de protección y prevención como mascarillas, guantes y gafas.
DÉCIMO. Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora diaria ascendería a 87,48 euros.
En cuanto al periodo de devengo, la prestación se abonaría en principio durante el periodo 22/10/17 al 27/03/18 incluido (siempre que se acredite la continuación de la lactancia natural) si bien, habiendo disfrutado de vacaciones entre el 22/10/17 y el 20/11/17, la prestación únicamente se devengaría desde el 21/11/17 al 27/03/18".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda promovida por Estibaliz contra AMBUIBÉRICA S.L., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo libremente las demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Estibaliz ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2018, en la que consta el siguiente fallo:
"Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Estibaliz frente a la Sentencia de 15 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos nº 1055/2017 seguidos frente a AMBUIBÉRICA, SL, INSS, TGSS y MUTUA IBERMUTUAMUR, confirmando la misma en su integridad, sin imposición de costas".
Por la representación de Dª. Estibaliz se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 22 de febrero de 2018, recurso nº 224/2018.
Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Por el letrado D. José Jacinto Berzosa Revilla, en representación de Ibermutuamur; y por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, se presentaron sendos escritos de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar la procedencia del recurso.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de mayo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.
1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es la determinación del reconocimiento o no del derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural de una trabajadora que presta servicios como enfermera en una empresa de ambulancias en jornada de turnos, diurno y nocturno, de 12 horas, realizando tareas propias de su cargo en actividad asistencial en situaciones de urgencia y emergencias tanto en domicilio como en la vía pública.
-
- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (R. 831/2018) confirmó la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento del derecho a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural.
Consta en la sentencia recurrida que la actora trabajaba como enfermera para la empresa Ambuibérica en Durango (Vizcaya). Los servicios se prestaban en la base de ambulancias y consistían en la recepción de llamadas, traslado en ambulancia hasta el lugar del siniestro, atención al paciente, carga de material sanitario, camillas, oxígeno, en turnos de 12 horas día y noche. Por resolución de la mutua de 27 de diciembre de 2016 se reconoció a la actora el derecho a la prestación derivada de riesgo durante el embarazo. El 28 de septiembre de 2017 la mutua rechazó la expedición de certificación médica por riesgo durante la lactancia natural. La evaluación del puesto de trabajo de DUE realizada por la empresa codificó como de baja probabilidad los riesgos de caída de personas a distinto nivel (con un nivel de riesgo trivial), de exposición a sustancias nocivas tóxicas o corrosivas (con nivel de riesgo moderado) y de exposición a contaminantes biológicos (con nivel de riesgo moderado); y como riesgos de probabilidad media los de sobreesfuerzos y fatiga física y mental. El informe pericial de riesgos laborales consignó que en el centro de trabajo se disponía de baño y sala con sofá, microondas y nevera, que en el puesto de trabajo no se utilizaban productos químicos con riesgo para la lactancia natural, que la trabajadora contaba con medidas de protección y prevención, mascarillas, guantes y gafas.
1.- Recurre la actora en casación unificadora y presenta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 22 de febrero de 2018 (R. 224/2018) que confirmó la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por la actora y la declaró en situación de riesgo durante la lactancia natural. La actora prestaba servicios para la UTE Larrialdiak Eulen RTSU Euskadi 2014 con categoría profesional de enfermera. El 27 de marzo de 2017 fue subcontratada por la empresa Ambuibérica, por lo que prestó servicios en la base de ambulancias de Durango (Vizcaya). El 23 de agosto de 2016 se le reconoció por la mutua el subsidio por riesgo durante el embarazo. El descanso por maternidad finalizó el 28 de junio de 2017 y con anterioridad solicitó el 1 de junio de 2017 certificación médica sobre riesgo durante la lactancia natural. Por resolución de 13 de junio de 2017 la mutua comunicó a la actora que la actividad que desempeñaba no se encuadraba dentro de las que pudieran incluir negativamente en su salud o en la de su hijo. La distribución del trabajo de la actora es en turnos de 12 horas de lunes a domingo diurnos y nocturnos.
La Sala, argumentó que se ha de tener en cuenta no sólo la posibilidad de la extracción de la leche mediante los oportunos mecanismos, sino que está debe poder hacerse en las adecuadas condiciones de higiene e intimidad. Además, no existe una mínima previsión de la actividad de la jornada que permita organizarla con las adecuadas pausas al poder producirse circunstancias imprevisibles y debiendo tenerse en cuenta también el riesgo de contacto y contagio con agentes biológicos.
-
- A juicio de la Sala, concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS. En efecto, en ambos casos se trata de enfermeras que prestan servicio para la misma empresa en la misma base de ambulancias, con el mismo horario, y que prestan sus servicios en las mismas condiciones. Los fallos son contradictorios ya que en la sentencia recurrida se deniega reconocimiento del derecho a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural. En la sentencia referencial, se declara a la actora en situación de riesgo durante la lactancia natural condenando a la mutua a su abono.
1.- Tanto el escrito de impugnación formalizado por la representación letrada de la empresa demandada, como el formulado por el INSS, coinciden en objetar que el escrito de interposición del recurso para la unificación de la doctrina formalizado por la representación letrada de la actora no contiene la pertinente fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada o, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia, exigida por el artículo 224.1 LRJS, por lo que entienden que el recurso debió ser inadmitido, y, llegados a este momento procesal desestimado.
Ello obliga a la Sala a analizar, con carácter previo, tales alegaciones y, en concreto, a examinar si el recurso interpuesto por la representación legal de la trabajadora recurrente debería ser desestimado por carecer el escrito de interposición del recurso de casación unificadora de suficiente fundamentación de la infracción legal.
-
- Para dar solución a esta cuestión procesal debe tenerse en cuenta lo que dispone el art. 224.1.b) y 2 en relación con el art. 207, ambos de la LRJS sobre el contenido del escrito de interposición del recurso de casación unificadora en relación con el requisito de fundamentación de la infracción legal, preceptuando que el mismo deberá contener "La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" ( art. 224.1.b LRJS) y que para dar cumplimiento a estas concretas exigencias "en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción ..., por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación... ", añadiendo el citado art. 224.2 LRJS, sobre el razonamiento que debe contener el escrito de interposición del recurso acerca de los motivos de casación, que se efectuará "razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada" ( art. 224.2 LRJS).
Además, como recuerdan, entre otras, las SSTS de 27 de diciembre de 2011 ( rcud. 1061/2011), de 24 de septiembre de 2012 ( rcud. 3643/2011) y de 17 de febrero de 2016 ( rcud. 3733/2014), era reiterada la jurisprudencia de esta Sala acerca del cumplimiento del requisito consistente en "fundamentar la infracción legal denunciada" exigido en el art. 222 de la ahora derogada LPL (actual artículo 224 LRJS) señalando que el recurso de casación para la unificación de doctrina, como extraordinario que es, debe estar fundado en un motivo de infracción de ley de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 224 LRJS, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal y en tal motivo se debe establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida. Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce no sólo del artículo 224 de la LRJS, sino de la LEC, que en su artículo 477.1 prescribe que el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, y que en el artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos.
-
- En el presente caso, el referido escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de la doctrina no ha cumplido las exigencias legales dado que no sólo no ha efectuado el oportuno desarrollo argumental fundamentando la pretendida infracción legal cometida en la sentencia impugnada, es que, ni siquiera, cita la normativa que entiende infringida por la sentencia recurrida. El recurso se limita a comparar, en términos bastante parcos la sentencia recurrida y la traída como referencial a explicar la contradicción doctrinal existente entre ambas y a reiterar, sin fundamentación legal de ningún tipo, su convicción de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste.
En consecuencia, la parte recurrente no ha podido cumplir con las mencionadas exigencias legales efectuando el oportuno desarrollo argumental fundamentando la pretendida infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia; sin que, en último extremo, sea suficiente tampoco para cumplir el requisito legal la posible remisión tácita a la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste, lo que ni siquiera cabe deducir que efectúe la recurrente. No pudiendo, por otra parte, esta Sala, vulnerando el principio de igualdad entre las partes, construir de oficio el recurso calificado de insuficiente por lo anteriormente expuesto.
Por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, procede apreciar la causa de inadmisión del recurso consistente en falta de fundamentación de la infracción legal, que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
-
- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Estibaliz, representada y asistida por la letrada Dª. Irati García Zuluaga.
-
- Declarar la firmeza de la sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 831/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de fecha 15 de enero de 2018, recaída en autos núm. 1055/2017, seguidos a instancia de Dª. Estibaliz, frente a Ambuibérica SL; Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS); Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); y Mutua Ibermutuamur.
-
- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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