STS 898/2021, 18 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, instruyó Procedimiento Abreviado nº 50/2014, contra Juan Pablo, y contra Lina, por delitos de estafa y/o apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1000/2017, dictó sentencia nº 311/2019, de fecha 26 de julio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Ha resultado acreditado y así se declara probado, que el encausado Juan Pablo, actuando como administrador de hecho de la entidad Euroseguros Sierramar SL, de la que era administradora (legal) única su, entonces esposa, la, también encausada Lina, procedió a idear desde el año 2007 un sistema que se extendió hasta el año 2010, de corte similar en sus efectos al clásico piramidal, mediante el cual ofreció inversiones dinerarias en productos financieros que denominaba "Gias", a fin de dotarlos de la "garantía" que constituía el producto oficial (GIA, Groupama Inversión Activa) ofrecido por la entidad Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SAU.

El encausado, aparte del "paraguas" que le suponía la apariencia de cobertura de dicha entidad, actuaba dentro del ámbito profesional de la entidad Euroseguros Sierramar SL, de la que, como se ha dicho anteriormente, era administradora única su entonces esposa Lina.

Fue el encausado quien, en conversaciones con la referida entidad Groupama, dado su buen desarrollo profesional en el sector, concertó con la misma la concesión a la entidad Euroseguros de una sucursal en la localidad malagueña de Fuengirola, suscribiéndose en fecha 1 de enero de 2007 entre dicha entidad Groupama y la encausada Lina, como administradora única de la entidad Euroseguros Sierramar SL, un contrato (obrante al folio 38, Tomo I, de las actuaciones) de Agencia de Seguros Exclusiva; si bien desde el mes de enero de 2008 el encausado Juan Pablo actuaba como agente mediador por cuenta de la entidad Groupama en el grupo de "agentes exclusivos Groupama Nexus" (como consta a los folios 487 a 491, tomo 3, de las actuaciones). Era Juan Pablo quien, exclusivamente, se encargaba de la "comercialización" de los Gias que él mismo había "ideado" fuera de la red oficial de la entidad Groupama, sin intervención en la misma ni de la encausada Lina, ni de su hermana Amanda, que ejercía funciones administrativas en la sucursal de Fuengirola para la entidad Euroseguros Sierramar, ni del también empleado e inversor en dicho producto Julián.

El funcionamiento del producto ideado por Juan Pablo era sencillo. Con la semejanza que suponía la existencia del GIA de Groupama (cuyo condicionado general obra, por ejemplo, a los folios 54 a 68, tomo 1, de las actuaciones), el mismo ofrecía personalmente a clientes que ya habían suscrito otros productos en la oficina/sucursal o a otras personas que no tenían contrataciones anteriores, la posibilidad de invertir en "su" producto financiero también denominado Gia - siendo que las entregas de las cantidades se efectuaban, normalmente, por las razones que fueren, en dinero en efectivo y otras, las menos, mediante transferencia bancaria-, que posibilitaba teóricamente la obtención de un interés inicial del 3%, que llegaba hasta el 6,6% ante la aportación, por "renuncia" de Juan Pablo, al "rappel" que recibía de la entidad Groupama a final de ejercicio por productividad, siendo, por tanto, de un interés medio del 4,8%; tal mecánica suponía un incentivo a la inversión que, por el método del boca a boca "interesó" a otras personas que no tenían contratados productos con la sucursal, bajo la justificación que se les daba (ad exemplum, folios 145 a 167, tomo 1) de que otros inversores habían solicitado el rescate de sus productos, como ocurrió con Urbano quien, sin embargo, no había dado dicha orden respecto de su producto por valor de inversión de 12.000 euros. Y de tal modo que el capital inicial se reinvertía, unto con los intereses teóricos recibidos o no, en una nueva inversión que se iba dilatando en el tiempo. El encausado había concebido que los intereses de los primeros inversores se irían pagando, como así ocurrió en un primer momento, con el capital de inversión de los siguientes suscriptores, hasta que, dado el alto número de inversores, le resultó imposible hacer entrega de los intereses prometidos, razón por la cual el encausado entregó a alguno de los suscriptores cheques sin fondos, que generaron gastos por su devolución, o simuló, mediante documentos bancarios creados ex profeso, la realización de transferencias de tal clase a sus cuentas.

Si bien no se suscribía un contrato propiamente dicho, sino un "documento" -como los obrantes, a título de ejemplo (siendo que en el Fundamento de Derecho Séptimo se hace una relación exhaustiva y, ha de considerarse, completa de los "Gias" obrantes en las actuaciones), a los folios de las actuaciones 43, 44 y 45, 69 y 72 del Tomo 1, folio 42 del Tomo 4, folio 1.775 del Tomo 5 ó folio 2.906 del tomo 7-, en el que (por ejemplo, el fechado a 10 de febrero de 2010 relativo al querellante Indalecio)- en el que, a modo de recibí, se expresa que se garantiza el cobro de una determinada suma con concepto de beneficios de la aportación llevada a cabo, así como el reintegro de la cantidad invertida.

Los inversores se sentían incentivados, aparte de la alta y breve en el tiempo rentabilidad prometida -que, como se ha dicho antes, alcanzaba un interés medio del 4,8%-, por la "garantía" que suponía la estructura y la apariencia, real, de que la entidad Euroseguros actuaba bajo el paraguas de la entidad Groupama, en cuya publicidad (con el conocido portero Gonzalo al frente) se hacía gala de la misma, siendo conocido el reconocimiento del que era acreedor Juan Pablo por los representantes de dicha entidad en los actos y eventos oficiales o patrocinados por Groupama a los que acudía en su compañía, siendo, incluso, recibido en la Central de Madrid por altos representantes de la misma; recibiendo de los mismos "premios" en forma de viaje y reconocimientos públicos por su "exitosa" labor en relación a los otros productos de dicha entidad que, también, gestionaba en el seno de la entidad Euroseguros Sierramar.

En dicha dinámica comisiva no tuvo participación alguna, ni ha sido demostrado su conocimiento, como persona física, la encausada Lina; si bien ha resultado evidenciada su falta de control, vigilancia y actuación respecto del comportamiento que llevaba a cabo su marido en la sucursal de la que la entidad Euroseguros Sierramar SL era titular, y de la que la misma era su administradora única.

Es así, que se invirtieron las siguientes cantidades por parte de las personas que a continuación se relacionan, quienes, a la postre, resultaron perjudicadas.

Por Miriam, la cantidad de 1.527.615,43 euros; por Higinio y Gema, la cantidad de 370.924 euros; por Rosalia, la cantidad de 30.000 euros; por Brigida, la cantidad de 50.000 euros; por la entidad Anaralba PCA, SL, la cantidad de 50.000 euros; por Jorge, la cantidad de 31.252,54 euros; por Geronimo, la cantidad de 173.000 euros; por Rafael, la cantidad de 100.000 euros; por Mariano, la cantidad de 50.000 euros; por Julián en la cantidad de 19.135,45 euros; por Iván, la cantidad de 18.000 euros; por Everardo y Marisa, la cantidad de 14.000 euros; por Indalecio, la cantidad de 261.968,16 euros (y no la de 263.518,16 euros reclamada por no resultar la misma de la documental obrante en las actuaciones); por Jesús Luis, la cantidad de 102.680 euros; por Paulino, la cantidad de 133.187 euros (y no la de 175.000 euros reclamada, por no resultar la misma de la documental obrante en las actuaciones); por Primitivo en la cantidad de 55.000 euros; por Ricardo, la cantidad de 30.000 euros; por Rodrigo, la cantidad de 758.575 euros; por Maximo en la cantidad de 43.540 euros; por Roque, la cantidad de 36.750 euros; por Nazario, la cantidad de 53.151,33 euros; por Sebastián, la cantidad de 12.000 euros; por Lucio, la cantidad de 24.000 euros; por Leovigildo, la cantidad de 19.000 euros; por Segundo, la cantidad de 24.000 euros; por Lázaro, la cantidad de 223.611,19 euros; por Susana, la cantidad de 17.860,60 euros; por Jaime, la cantidad de 13.000 euros; por Íñigo, la cantidad de 58.412 euros; por Serafina, la cantidad de 18.600 euros, por Nieves (su nombre correcto y no Sofía) Sofía, la cantidad de 20.000 euros, por Felix, la cantidad de 66.313,05 euros, por Isidro, la cantidad de 22.000 euros, por Inocencio, la cantidad de 23.500 euros; por Sagrario, la cantidad de 32.000 euros; por Ignacio, la cantidad de 35.000 euros; por Fulgencio, la cantidad de 142.971,39 euros; por Nuria, la cantidad de 45.000 euros, por Fidel, la cantidad de 488.824,99 euros; por Custodia, la cantidad de 100.000 euros; por Catalina, la cantidad de 24.000 euros; por Severino, la cantidad de 24.000 euros; por Teodulfo, la cantidad de 110.000 euros; por Casimiro, la cantidad de 160.000 euros; por Urbano, la cantidad de 12.000 euros; y por Emilia, la cantidad de 8.000 euros.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó el siguiente pronunciamiento:

Primero.- Que debemos absolver y absolvemos a la encausada Lina, de todas las acusaciones formuladas contra ella, con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Que debemos absolver y absolvemos a la entidad Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SAU y a la entidad Euroseguros Sierramar SL, de la acusación formulada contra ellas por la Acusación Particular de Everardo y Marisa, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.- Que debemos condenar y condenamos al encausado, Juan Pablo, como autor criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad documental, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante (ordinaria) de dilaciones indebidas, a la pena de seis (6) años de prisión, a la pena de multa de 12 meses en cuota de 15 euros diarios, y a las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o comercio relacionado con la intermediación de seguros, en ambos casos durante el mismo tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido ya aplicado a otra.

Cuarto.- Que procede determinar como cantidades objeto de indemnización, en concepto de responsabilidad civil, y a favor de los perjudicados, las siguientes.

A favor de Miriam, la cantidad de 1.527.615,43 euros; a favor de Higinio y Gema, la cantidad de 370.924 euros; a favor de Rosalia, la cantidad de 30.000 euros; a favor de Brigida, la cantidad de 50.000 euros; a favor de la entidad Anaralba PCA, SL, la cantidad de 50.000 euros; a favor de Jorge, la cantidad de 31.252,54 euros; a favor de Geronimo, la cantidad de 173.000 euros; a favor de Rafael, la cantidad de 100.000 euros; a favor de Mariano, la cantidad de 50.000 euros; a favor de Julián en la cantidad de 19.135,45 euros; a favor de Iván, la cantidad de 18.000 euros; a favor de Everardo y Marisa, la cantidad de 14.000 euros; a favor de Indalecio, la cantidad de 261.968,16 euros (y no la de 263.518,16 euros reclamada por no resultar la misma de la documental obrante en las actuaciones); a favor de Jesús Luis, la cantidad de 102.680 euros; a favor de Paulino, la cantidad de 133.187 euros (y no la de 175.000 euros reclamada, por no resultar la misma de la documental obrante en las actuaciones); a favor de Primitivo en la cantidad de 55.000 euros; a favor de Ricardo, la cantidad de 30.000 euros; a favor de Rodrigo, la cantidad de 758.575 euros; a favor de Maximo en la cantidad de 43.540 euros; a favor de Roque, la cantidad de 36.750 euros; a favor de Nazario, la cantidad de 53.151,33 euros; a favor de Sebastián, la cantidad de 12.000 euros; a favor de Lucio, la cantidad de 24.000 euros; a favor de Leovigildo, la cantidad de 19.000 euros; a favor de Segundo, la cantidad de 24.000 euros; a favor de Lázaro, la cantidad de 223.611,19 euros; a favor de Susana, la cantidad de 17.860,60 euros; a favor de Jaime, la cantidad de 13.000 euros; a favor de Íñigo, la cantidad de 58.412 euros; a favor de Serafina, la cantidad de 18.600 euros; a favor de Nieves (no Sofía, la cantidad de 20.000 euros; a favor de Felix, la cantidad de 66.313,05 euros; a favor de Isidro, la cantidad de 22.000 euros; a favor de Inocencio, la cantidad de 23.500 euros; a favor de Sagrario, la cantidad de 32.000 euros; a favor de Ignacio, la cantidad de 35.000 euros; a favor de Fulgencio, la cantidad de 142.971,39 euros; a favor de Nuria, la cantidad de 45.000 euros; a favor de Fidel, la cantidad de 488.824,99 euros; a favor de Custodia, la cantidad de 100.000 euros; a favor de Catalina, la cantidad de 24.000 euros; a favor de Severino, la cantidad de 24.000 euros; a favor de Teodulfo, la cantidad de 110.000 euros; a favor de Casimiro, la cantidad de 160.000 euros; a favor de Urbano, la cantidad de 12.000 euros; y a favor de Emilia, la cantidad de 8.000 euros.

De dichas cantidades responderán, directamente el referido encausado condenado y, subsidiariamente, las entidades Euroseguros Sierramar SL, y Plus Ultra Seguros (como sucesora de la entidad Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SAU).

Dichas cantidades generarán el interés del 4,8%, interés medio entre los intereses convenidos del 3% y del 6,6%, de acuerdo con la documentación referida a lo largo de esta sentencia para el caso de cada uno de los perjudicados relacionados y en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la misma, desde la fecha de la interposición de las respectivas querellas y/o formulación de las respectivas denuncias.

Asimismo, las cantidades totales resultantes, una vez aplicado lo expresado en los dos párrafos anteriores, devengarán, a su vez, el interés legal establecido en el apartado primero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se condena, igualmente, al encausado al pago de las costas causadas, con inclusión de las correspondientes a las Acusaciones Particulares.

Contra esta sentencia cabe anunciar la interposición de recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Plus Ultra Seguros Generales y Vida, SA de Seguros y Reaseguros, Sociedad Unipersonal:

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en el artículo 120.4 CP.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en los artículos 109 y ss. del Código Penal en relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 1.108 del Código Civil, tanto en lo relativo al principio de justicia rogada, como en lo tocante al principio de "in illiquidis non fit mora".

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en los artículos 109 y ss. del Código Penal en relación con los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de noviembre de 2021.

El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Entiende el motivo que en contra de lo afirmado en la sentencia existen múltiples documentos (e incluso los propios "GIAŽs) que permiten sustentar que "existe motivo para pensar que las entregas de dinero no se produjeron" con relación a los inversores que afirman haber realizado su inversión con "dinero B". Y a continuación analiza los documentos erróneamente valorados por la Audiencia Provincial, relacionando dichos soportes documentales con concretos inversores, para acreditar que las únicas inversiones que se pueden tener por realizadas son aquellas que se verificaron a través de medios legales.

Cuestiona que la sentencia de instancia acepte, sin más, que decenas de "perjudicados" (allegados y conocidos del acusado) hayan entregado millones de euros en dinero "B" (o dinero negro) al Sr. Amanda, sin más prueba que unos documentos que el propio condenado confeccionaba y que a la postre han sido convertidos por la Audiencia en una suerte de cheques bancarios.

Así, se refiere a concretos perjudicados discrepando de la deuda reconocida. Casos de Dª Miriam, sosteniendo que "o bien jamás se produjo o, en el improbable caso de que se hiciera, no tenía relación ni con los "GIA's" ni con "PLUS ULTRA", D. Rafael "por lo evidente que es la mendacidad de la supuesta inversión", D. Lázaro "tendría que haberle reconocido al Sr. Lázaro una inversión de 1.852.466.- €, pues en la causa obran documentos que arrojan dicha cifra", D. Higinio y Dª Gema "habrá de estarse a las cantidades legítima y bancariamente acreditadas, y no a las manifestadas "alegremente" por las víctimas". En las alegaciones sobre la deuda con D. Geronimo, la recurrente evidencia algunas claves para entender su pretensión, mantiene que "volvemos a estar ante un auténtico galimatías probatorio [...] La Ilma. Audiencia parece que Io habría aceptado todo. Total, había una compañía de seguros detrás a la que cargar con la responsabilidad civil subsidiaria", argumentación que se repite con los perjudicados D. Fulgencio, Dª Nuria y D. Fidel, como lo está en todo el motivo.

1.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas STS 72/2021, de 28-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, pues el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

1.2.- En el caso que nos ocupa los documentos señalados carecen de la necesaria literosuficiencia y forman parte del conjunto probatorio en base al cual la sentencia ha fijado las cantidades cuestionadas, valorando toda la documental -no solo la citada por el recurrente- y pruebas personales como son las declaraciones del acusado y testificales, en especial las de los perjudicados.

En este sentido la sentencia de instancia, fundamento derecho cuarto (folios 30-34) recoge:

"Así, a lo largo de los diez Tomos (existe un Tomo 8 bis) de las actuaciones, obran abundantes documentos en los que aparece el nombre de los distintos perjudicados, que se relacionan, como suscriptores de inversiones Gia, al modo del GIA (Groupama Inversión Activa) oficial. Así constan los mismos a los siguientes folios (refiriéndonos a los perjudicados cuya indemnización se cuestiona): Miriam, a los folios 69, 69 bis (por ser el siguiente al 69 y no estar numerado), 70 y 71 del Tomo 1; 901 y 902 a 905 del Tomo 4; 114 a 117 y 578 del Tomo 7. Higinio y Gema, a los folios 72 a 77 del Tomo 1; 905, 906 a 910 del Tomo 4; 1597, 1598, 1599, 1600 a 1606, 1607 (sólo Higinio) y 1608 del Tomo 5; y 418 a 429 del Tomo 7. Geronimo, a los folios 84 del Tomo 1; 917 del Tomo 4; 1609 y 1611 a 1614 del Tomo 5; 2774 a 2777 del Tomo 6; y 431 del Tomo 7. Rafael, a los folios 85 del Tomo l; 918 del Tomo 4; y 1775 del Tomo 5. Lázaro, a los folios 1570 y 1571 a 1573 del tomo 4; 42, 48, 52, 56, 60, 66, 68, 72, 74, 78 y 80 a 89, 104 a 111 y 375 a 378 del Tomo 7. Felix, a los folios 1586 y 1587 del Tomo 5; 2601 a 2612 del Tomo 6; y 400 y 401 del Tomo 7. Fulgencio, a los folios 1615 y 1616 y 1617 del Tomo 5; y 438 a 440 del Tomo 7, Fidel, a los folios 1618 y 1619 del Tomo 5; 2496 del Tomo 6; y 442 y 443 del Tomo 7. Nuria, a los folios 2478, 1481 y 2484 a 2488 (relativo a intereses) del Tomo 6. Rafael (minuto 21), la cantidad de 100.000 euros. Fulgencio (minuto 14 del tercer vido), la cantidad de 142.971,39 euros; Nuria (minuto 5 del cuarto disco), la cantidad de 45.000 euros; Fidel (minuto 32), la cantidad de 488.824,99 euros."

Igualmente en el mismo fundamento jurídico cuarto (de forma global) y en el fundamento jurídico séptimo (de forma detallada) las cantidades entregadas por cada perjudicado. Así, refiriéndonos también a los perjudicados cuyas cantidades se cuestionan:

" Miriam, a los folios 69, 69 bis (por ser el siguiente al 69 y no estar numerado), 70 y 71 del Tomo 1; 901 y 902 a 905 del Tomo 4; 114 a 117 y 578 del Tomo 7 (según numeración propia de dicho Tomo y no continua de las actuaciones); con varias aportaciones de 400.00 euros, 351.780, 180.000, 595.835,43 y 464.386,78 euros. Higinio y Gema, a los folios 72 a 77 del Tomo 1; 905, 906 a 910 del Tomo 4; 1597, 1598, 1599, 1600 a 1606, 1607 (sólo Higinio) y 1608 del Tomo 5; y 418 a 429 del Tomo 7; con varias aportaciones de 280.000 euros, 6.000, 8.000, 280.000, 416.824,48 euros, 77.996, 378,938, 77 ó de 447.030,46 euros. Geronimo, a los folios 84 del Tomo l; 917 del Tomo 4; 1609 y 1611 a 1614 del Tomo 5; 2774 a 2777 del Tomo 6; y 431 del Tomo 7, con varias aportaciones de 131.358,30 euros, 20.000 euros, 57.000 euros ó 117.240 euros. Rafael, a los folios 85 del Tomo l; 918 del Tomo 4; y 1775 del Tomo 5, con aportación de 100.000 euros. Lázaro, a los folios 1570 y 1571 a 1573 del tomo 4; 42, 48, 52, 56, 60, 66, 68, 72, 74, 78 y 80 a 89, 104 a 111 y 375 a 378 del Tomo 7; con la aportación de distintas cantidades por valor de 25.438,58 euros, 378.492,90 euros, 24.000 euros, 79.950 euros, 30.000, 35.000, 40.000 ó 50.000 euros. Felix, a los folios 1586 y 1587 del Tomo 5; 2601 a 2612 del Tomo 6; y 400 y 401 del Tomo 7. Fulgencio, a los folios 1615 y 1616 y 1617 del Tomo 5; y 438 a 440 del Tomo 7; con la aportación de las cantidades de 5.000 euros, 72.971,39 euros, 65.000 euros ó de 65.000 euros. Fidel, a los folios 1618 y 1619 del Tomo 5; 2496 del Tomo 6; y 442 y 443 del Tomo 7; con la aportación de las cantidades de 200.000 euros; 70.000 euros, 8.000 euros y de 70.000 euros. Nuria, a los folios 2478, 1481 y 2484 a 2488 (relativo a intereses) del Tomo 6; con la aportación de las cantidades de 30.000 euros y de 6.000 euros."

Para concluir: "Tal ingente documentación, unida a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio, debe llevar a establecer como cantidades objeto de indemnización..." -detallando a continuación las establecidas anteriormente y a que se ha hecho referencia en el fundamento séptimo-.

Siendo así, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito impugnando el motivo, su desestimación deviene necesaria, dado que la vía del art. 849.2 LECrim, "no es hábil para la pretensión del recurrente, el cuestionamiento del acervo probatorio documental se escapa a toda lógica, siendo dicha valoración de todo punto errada e irracional (f.30) es un dislate (f. 26), un despropósito (f. 27), o un arcano indescifrable (f. 30); vía, asimismo inadecuada, para poner en cuestión la credibilidad de los testigos/perjudicados, destacando las relaciones de amistad o parentesco", pruebas éstas que no son verdadera prueba documental, sino personales por más que estén documentadas y el contenido de lo declarado por el acusado y los testigos, así como la credibilidad de sus manifestaciones, son ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en el art. 120.4 CP.

Considera que respetando el relato de hechos probados, no concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales para declarar la responsabilidad civil ex delicto de la recurrente, dado que el condenado penal Juan Pablo se inventó un producto financiero que denominaba "Gias" pero que en modo alguno era el producto "oficial" que ofrecía Groupama, comercializando su producto fuera de la red oficial de referida entidad. Además era el acusado quien ofrecía personalmente el producto, percibía y hacía suyas las cantidades, esencialmente "en efectivo" y sin el conocimiento ni de su mujer, administradora de Euroseguros Sierramar, ni del resto de trabajadores de dicha entidad.

Es decir, que la recurrente jamás obró con ningún tipo de connivencia, jamás se aprovechó del quehacer delictivo del condenado, jamás tuvo la más mínima oportunidad de detectar el plan criminal urdido por el Sr. Juan Pablo y jamás podía haberlo evitado, pues se ideó extramuros de la operativa oficial de "Plus Ultra".

2.1.- Para la adecuada resolución del motivo, debemos señalar como el art. 120.4 CP, establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1).

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el uniforme de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP, es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilidad del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2, 51/2008 de 6.2. Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014.

"Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal. En el mismo sentido STS 298/2019, de 7-6.

2.2.- Siendo así, la sentencia recurrida: "que el encausado Juan Pablo, actuando como administrador de hecho de la entidad Euroseguros Sierramar SL, de la que era administradora (legal) única su, entonces esposa, la, también encausada Lina, procedió a idear desde el año 2007 un sistema que se extendió hasta el año 2010, de corte similar en sus efectos al clásico piramidal, mediante el cual ofreció inversiones dinerarias en productos financieros que denominaba "Gias", a fin de dotarlos de la "garantía" que constituía el producto oficial (GIA, Groupama Inversión Activa) ofrecido por la entidad Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SAU.

El encausado, aparte del "paraguas" que le suponía la apariencia de cobertura de dicha entidad, actuaba dentro del ámbito profesional de la entidad Euroseguros Sierramar SL, de la que, como se ha dicho anteriormente, era administradora única su entonces esposa Lina.

Fue el encausado quien, en conversaciones con la referida entidad Groupama, dado su buen desarrollo profesional en el sector, concertó con la misma la concesión a la entidad Euroseguros de una sucursal en la localidad malagueña de Fuengirola, suscribiéndose en fecha 1 de enero de 2007 entre dicha entidad Groupama y la encausada Lina, como administradora única de la entidad Euroseguros Sierramar SL, un contrato (obrante al folio 38, Tomo I, de las actuaciones) de Agencia de Seguros Exclusiva; si bien desde el mes de enero de 2008 el encausado Juan Pablo actuaba como agente mediador por cuenta de la entidad Groupama en el grupo de "agentes exclusivos Groupama Nexus" (como consta a los folios 487 a 491, tomo 3, de las actuaciones)."

Y: "Los inversores se sentían incentivados, aparte de la alta y breve en el tiempo rentabilidad prometida -que, como se ha dicho antes, alcanzaba un interés medio del 4,8%-, por la "garantía" que suponía la estructura y la apariencia, real, de que la entidad Euroseguros actuaba bajo el paraguas de la entidad Groupama, en cuya publicidad (con el conocido portero Iker Casillas al frente) se hacía gala de la misma, siendo conocido el reconocimiento del que era acreedor Juan Pablo por los representantes de dicha entidad en los actos y eventos oficiales o patrocinados por Groupama a los que acudía en su compañía, siendo, incluso, recibido en la Central de Madrid por altos representantes de la misma; recibiendo de los mismos "premios" en forma de viaje y reconocimientos públicos por su "exitosa" labor en relación a los otros productos de dicha entidad que, también, gestionaba en el seno de la entidad Euroseguros Sierramar."

Y en el fundamento jurídico séptimo razona la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Seguros Groupama, hoy Plus Ultra, como sucesora de la primera, explicando que:

"... su responsabilidad (civil) subsidiaria, también se produce por el hecho de la falta de control por parte de la matriz de su sucursal o de su agente (comercial) intermediario de seguros bajo su dependencia. La responsabilidad de la entidad no deriva (tanto) de la teoría del riesgo, aplicado a la entidad Seguros Sierramar, sino de la teoría de la apariencia. El encausado (aunque no actuara directamente para la entidad Groupama) ejercía sus funciones dentro de la oficina de Sierramar y se "valía" de la estructura planificada y establecida por la entidad Groupama aprovechándose de la confianza que otorgaba a la clientela y a la ciudadanía en general el prestigio que generaba la marca de dicha entidad. Groupama conocía, perfectamente, que Juan Pablo era quien se encargaba, efectivamente, de la dirección o gestión de facto de su (de la entidad) sucursal, lo aplaudía y lo encumbraba, porque su gestión para otros productos suyos era exitosa. Desarrollaban conjuntamente eventos que suponían una estupenda publicidad para el negocio de la entidad y el propio del encausado, se utilizaba la imagen del portero Gonzalo para el conjunto y no se desarrolló por la entidad, seguramente por una excesiva confianza en su (interpuesto) agente, ningún tipo de control, vigilancia o auditoría que hubiera llevado a detectar las singulares y torcidas formas de actuación del mismo. Su popularidad en la localidad malagueña de Fuengirola era innegable y generaba confianza en los ya clientes y en la potencial clientela.

La responsabilidad de la entidad Groupama (hoy Plus Ultra) nace de la teoría de la apariencia, dado que -como dice la STS., número 348/2014, de 1 de abril-, el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace en la relación con terceros, aunque, añade, en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal. Es evidente que la actividad desarrollada por el encausado, aunque anormal, no es (totalmente) extraña al ejercicio de las funciones encomendadas, no pudiendo olvidarse que el mismo fue elegido como agente exclusivo "nexus" -como consta a los folios 487 a 491, tomo 3, de las actuaciones-, lo que pone de manifiesto el conocimiento que del mismo tenía la entidad Groupama; siendo que, igualmente, se admiten - STS. de 2 de octubre de 2000- las extralimitaciones en el servicio, por cuanto que, dificílmente, se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que, como se ha dicho, sus funciones entraran dentro de la órbita de la actuación de la entidad.

Landelino, a la sazón técnico comercial de Groupama, dijo, al declarar como testigo en la sesión del acto del juicio del día 8 de marzo de 2019, que su función (minuto 2 del disco de grabación) era visitar a los mediadores y "animarles" a mejorar la productividad, que (cuando iba a la sucursal de Fuengirola) hablaba (minuto 9) con Juan Pablo, porque estaba más que Lina, Io que quiere decir que la entidad sabía que el encausado desarrollaba funciones en la oficina de Euroseguros Sierramar. Claudia, que prestaba servicios en Plus Ultra, antes Gropupama, reconoció (minuto 10 del primer video de la grabación del acto del juicio del día 5 de marzo de 2019), al declarar como testigo, que Juan Pablo formaba parte, aunque matizó que como Estela o Amanda, de la oficina como, añadió, comercial y que, luego (sic, minuto 11), se le hizo contrato "nexus", como mediador de Sierramar y aunque se le citara a él (el encausado Juan Pablo) como representante...".

2.3.- Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta dado que basa referida responsabilidad civil subsidiaria: en la falta de control por parte de Groupama en su sucursal de Fuengirola, o de su agente comercial de seguros bajo su dependencia, responsabilidad que deriva de la teoría de la apariencia, especificando los hechos y razones que lo justifican: actividad dentro de la oficina, sirviéndose de su estructura, aprovechándose de la confianza que otorgaba la clientela y el público en general, el prestigio de la marca, el conocimiento por Groupama (hoy Plus Ultra) de que era el acusado quien llevaba "dirección y gestión de facto", por lo que "lo aplaudía y encumbraba porque su gestión para otros productos era exitosa", por lo que no era de extrañar la "relación de excesiva confianza en su interpuesto agente" que "hubiera llevado a detectar las singulares y torcidas formas de actuación del mismo".

Razones todas que son conformes con la doctrina de esta Sala, no solo acudiendo a la doctrina de la tolerancia, sino desde la regla previa de que quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios que de tal actividad pudieran derivarse ("cuius commoda, cuius incommoda").

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en los arts. 109 y ss CP, en relación con los intereses moratorios previstos en el art. 1108 C.Civil, tanto en lo relativo al principio de justicia rogada como en lo tocante al principio "in illiquidis non fit mora".

Argumenta, en primer lugar, que la sentencia impone interés moratorio sin que lo solicitara expresamente ni el Ministerio Fiscal ni la mayoría de los acusados, por lo que entiende evidente la vulneración del principio de justicia rogada porque si bien los intereses procesales en el art. 576 LECivil se aplican de oficio (ope legis) no ocurre lo mismo con los intereses moratorios, cuya imposición habrá de ser solicitada expresamente por los perjudicados.

En segundo lugar, la sentencia quebranta lo previsto en el art. 1108 C.Civil al no identificar, perjudicado a perjudicado, cuáles serían los concretos intereses moratorios a aplicar, sin que se pueda aceptar la fórmula de la media aritmética que plantea la sentencia de referencia.

Denuncia, asimismo, la vulneración del principio "in illiquidis non fit mora", dado que solo se devengarán intereses desde la fecha que se reclamaron, siempre y cuando la cuantía adeudada esté perfectamente fijada y la sentencia concediese una cantidad exactamente igual a la solicitada. Y en el caso que nos ocupa hay perjudicados que han cambiado tres y cuatro veces de petitum indemnizatorio, llegándose a concretar en la fase de cuestiones previas en el plenario.

El motivo, se adelanta, deberá ser estimado parcialmente.

3.1.- En efecto, el tema de los intereses procesales y moratorios y la fecha de su devengo ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala casacional en SSTS 394/2009, de 22-6; y 605/2009, de 12-5, que parten de las siguientes premisas:

1. La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr. y 109-2º C.Penal).

2. Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

3. Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil).

4. Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

   En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum cesans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

5. En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P.) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del C.Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

   3.2.- La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19-diciembre-2002; nº 821 de 11 septiembre) que precisa que "si bien es cierto que la jurisprudencia, en aplicación de la regla "in illiquidis non fit mora", mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podía generar era inferior a la reclamada en la demanda, considerando, por lo tanto, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia, no menos cierto es que dicho criterio fue paulatinamente abandonado para dar paso a otro conforme al cual se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo de continua referencia, centrándose en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. Las razones que abonan semejante cambio de orientación jurisprudencial son de diverso orden, y van desde la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, unida a la natural productividad del dinero, hasta la constatación de la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas, y la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa -que había sido negada respecto de quien ignoraba lo que realmente debía: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat, Digesto 50.17.99-, pasando por la comprobación empírica de que los indicados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que, según recuerdan las Sentencias de 9 de febrero y de 2 de julio de 2007 -con cita de otras anteriores- le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.

   Esta nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre las más recientes, en la Sentencia de 19 de mayo de 2008, en la que se destaca el sometimiento de la regla "in illiquidis non fit mora" al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007, este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado.

   Y la STS. Sala 1ª 387/2009 de 12.6 que precisa como" la doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el brocardo "in illiquidis non fit mora", utilizado para supuestos muy variables, pero, singularmente, referentes a aquéllos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta su determinación mediante la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado por la posición de esta Sala, que ha introducido importantes matizaciones en la aplicación de la citada regla jurídica, las cuales hacen mención a la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino sólo meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es manifestar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad pecuniaria que, con anterioridad, ya le pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos de éste exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (entre otras, SSTS de 11 de marzo de 2002, 25 de enero y 31 de marzo de 2003, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004)".

   No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil, y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C. de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal ( SS. Sala 1ª nº 908 de 19-10-95).

   3.3.- Sobre éste último punto, las SSTS. 605/2009 y 394/2009 antes citadas, hacen las siguientes consideraciones:

   Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que:

1. han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios;

2. nacen ex lege; o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida;

3. nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente....;

4. nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

   Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C. no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....".

   El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

   Ahora bien, otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil.

   Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio, y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998).

   La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C. ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001).

   Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C. se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

   En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre, decíamos:

   "La deuda, en este caso la obligación de resarcimiento, surge, es cierto, de los hechos delictivos causantes del perjuicio, pero ocurrirá que, en ocasiones, esa cantidad no puede concretarse hasta el pronunciamiento judicial que, declarando la existencia del delito (naturaleza declarativa de la Resolución), condena al pago de la cantidad correspondiente (aspecto constitutivo de la misma).

   Lo que impediría, por mor del principio "in illiquidis non fit mora", el devengo, desde la fecha de comisión del delito y en todo caso de cualquiera anterior al pronunciamiento judicial correspondiente, de unos intereses que ostentan un carácter evidentemente moratorio, en los términos de las previsiones del artículo 1108 del Código Civil, tendentes a compensar el lucro cesante producido al perjudicado por el retraso en ver íntegramente restituido su patrimonio.

   No obstante, en el ámbito civil, tiene proclamado la más reciente Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal (SSTS de 25 de Octubre, 4 de Noviembre y 19 de Diciembre de 2002) que el requisito de liquidez de la deuda abarca también a aquellos supuestos en los que, desde su origen, la cantidad reclamada pueda determinarse, siquiera aproximadamente.

   Por ello, cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese "quantum" resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

   En definitiva, en relación a los intereses moratorios, como señala la STS 105/2018, de 1-3, "En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 CP o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora". (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el art. 921 (hoy art. 576 LEC/2000) o intereses de la mora procesal".

   De igual modo, las SSTS 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, en línea con la 25/2014, de 29/01/2014, señalan que: "En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 CP) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC".

   "Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora, acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio). Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 CC, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio). En autos, reclamada cantidad indemnizatoria y sus intereses moratorios, ajenos a los procesales y mediando querella, la fecha de su interposición es efectivamente la fecha del devengo, hasta la fecha de la sentencia, donde ya entonces operan ex lege, los intereses procesales del art. 576 LEC."

   3.4.- En el caso actual, la sentencia recurrida, fundamento jurídico séptimo, se pronuncia sobre los intereses moratorios señalando como:

   "El Ministerio Fiscal, salvo error de apreciación, ha guardado silencio sobre dicho particular, siendo variadas las fórmulas interesadas por las Acusaciones Particulares y por los perjudicados. Así la de Everardo y Marisa, los reclama o desde que se devengaron, la de Miriam y otras personas (ejercida por el Procurador Sr. Rey Val) se refiere sólo a los procesales, la de Custodia desde la aportación del dinero, la de Ovidio y otras personas y Severino y otras personas se refiere al artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referencia que, evidentemente, ha de ser considerada como equivalente al actual artículo 576 de dicha norma procesal civil. Los perjudicados, por su parte, o se refieren, exclusivamente, a los intereses, como Jesús Luis o Nazario, al interés prometido, como Roque, al interés desde la entrega como Sebastián, Ignacio o Sagrario, al interés desde el ingreso como Leovigildo, o a los intereses legales desde la interposición de la querella, como Primitivo, Ricardo o Maximo.

   Pues bien, es el sentido de esta última petición el que considera el Tribunal más adecuado en aras de una más correcta determinación del interés devengado."

   - De lo anterior se colige que la propia sentencia reconoce que las representaciones procesales de Dª. Miriam y otros (ejercida por el procurador D. José Luis Rey Val) y la de D. Ovidio y otros y D. Severino (ejercida por el procurador D. Pablo Jesús Abalos Guirado) se refirieron exclusivamente a los intereses procesales del art. 576 LEC, o del art. 921 LEC (actual art. 576 LEC), esto es, los intereses procesales, que se aplican de oficio, sin petición ni referencia alguna, a los intereses moratorios ( art. 1108 C.Civil). Consecuentemente su concesión debe ser eliminada, manteniéndose solo en relación a los concedidos a Brigida/Anaralba SL; Everardo y Marisa; Custodia; Casimiro; y Emilia, bien por haberlos pedido expresamente o no haber sido impugnada su concesión por la recurrente. Se excluye asimismo la concesión a Rafael, dado que no se plasmó en ningún momento y no reclamó ni extrajudicial ni judicialmente hasta el juicio oral, limitándose a hacer suyo el documento obrante al folio 85 de las actuaciones.

   3.5.- Por último, en cuanto a la no individualización de intereses, perjudicado a perjudicado, la sentencia justifica, por un lado, en que no se ha establecido un interés expreso concreto para cada cantidad invertida o reinvertida, y por otro el que la horquilla del rédito deducido se movía entre el 3% y el 6,6%, lo que determinaba la imposibilidad material de establecer cantidades aisladas resultantes de la aplicación del interés concreto en cada caso, y al entender como más adecuado, justo, equitativo y eficaz, estableció el interés moratorio en el 4,8%, interés o porcentaje medio entre los intereses convenidos del 3% y 6,6%.

   Aunque por lo razonado anteriormente los efectos de la impugnación han de limitarse a los perjudicados a los que se mantiene la concesión de intereses moratorios a las cantidades que como indemnización les han sido concedidos, es cierto, tal como el Ministerio Fiscal señala en su escrito de impugnación del recurso, que "el procedimiento empleado tiene algo de juicio salomónico, por las circunstancias que expone de la imposibilidad material de establecer cantidades aisladas", lo que la sentencia explica en los hechos probados:

   "... las entregas de las cantidades se efectuaban, normalmente, por las razones que fueren, en dinero en efectivo y otras, las menos, mediante transferencia bancaria-, que posibilitaba teóricamente la obtención de un interés inicial del 3%, que llegaba hasta el 6,6% ante la aportación, por "renuncia" de Juan Pablo, al "rappel" que recibía de la entidad Groupama a final de ejercicio por productividad, siendo, por tanto, de un interés medio del 4,8% ...".

   Por ello esta Sala casacional considera que tal determinación del interés, 4,8%, debe entenderse en defecto de que no pueda establecerse, a la vista de la documentación relativa a cada uno de aquellos concretos perjudicados - Brigida/Anaralba SL; Everardo y Marisa; Custodia; Casimiro; y Emilia- el interés concreto estipulado.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al vulnerar la sentencia las normas legales establecidas en los arts. 109 y ss CP en relación con los intereses procesales previstos en el art. 576 LEC.

Dado que el motivo está íntima y accesoriamente ligado al motivo tercero relativo a la imposición de los intereses moratorios, por cuanto la sentencia recurrida acuerda la imposición de los intereses procesales previstos en el art. 576 LEC una vez se sumara al principal los correspondientes intereses moratorios, la parcial estimación del motivo tercero conlleva imponer los intereses procesales sobre las cuantías defraudadas, sin añadir los intereses moratorios del art. 576, en relación a las cantidades establecidas como indemnización a aquellos perjudicados a los que se ha hecho referencia en el motivo precedente.

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. )Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra la sentencia nº 311/2019, de fecha 26 de julio de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1000/2017.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 5439/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5439/2019, interpuesto por la representación procesal de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra la sentencia nº 311/2019, de fecha 26 de julio de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1000/2017, en causa seguida por un delito de estafa, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.